Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01924-02 (4678-2024) Demandante: Edison Danilo Sánchez Leyton Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Tema: Marco normativo aplicable a la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.
Retiro por llamamiento a calificar servicios. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Edison Danilo Sánchez Leyton instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial del Decreto 215 del 1° de febrero de 2018, por medio del cual el Gobierno nacional lo retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios; y del Acta Nro. 15 del 27 de noviembre de 2017, mediante la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó su retiro.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al grado militar que le corresponda, en concordancia con el que ostenten sus compañeros de promoción, y al cargo que tenía u otro de igual o superior categoría. Que se declare, para todos los efectos legales, que no existió solución de continuidad en los servicios prestados.
Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-02 (4678-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que se ordene el reconocimiento y pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones correspondientes al grado y cargo que ostentaba, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo su retiro y hasta que sea efectivamente reintegrado al servicio.
Que se condene, a título de reparación integral, a pagar la suma de 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de los daños morales, a la salud y a la vida de relación, por la persecución y el acoso laboral del que fue objeto.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios en el Ejército Nacional y fue ascendido al grado de coronel en diciembre de 2016. Que fue nombrado jefe de estado mayor y segundo comandante de la brigada de selva 27 en Mocoa, lugar donde evidenció una serie de irregularidades administrativas, las cuales denunció ante el comandante y la justicia penal militar.
Que mediante Acta Nro. 15 del 27 de noviembre de 2017, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó su retiro. Que fue notificado del Decreto 215 del 1° de febrero de 2018, por medio del cual el Gobierno nacional lo retiró del servicio activo, en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, el cual obedeció a una retaliación por las denuncias que interpuso con ocasión de las situaciones de corrupción que observó. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 15, 25, 53, 122, 123, 125, 209, 217 y 253 de la Constitución Política; los artículos 1, 3, 5, 6, 67, 68, 138, 152, 156, 230, 231, 232 y 233 de la Ley 1437 de 2011; y el Decreto 1799 de 2000.
En el concepto de violación indicó que los actos demandados se expidieron de forma irregular, con desviación de poder y falsa motivación. Que la primera causal de nulidad se configuró porque no le notificaron el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, porque la negativa a suministrar las actas que contenían las razones que sustentaban la recomendación de retiro del servicio fue una actitud arbitraria.
Que la segunda causal de nulidad ─desviación de poder─ se configuró ya que los actos acusados dieron cuenta que la entidad no se inspiró en razones de legalidad, sino que el fin perseguido se orientó a castigarlo. Que era claro que la decisión de retirarlo de la institución no respondió a un mejoramiento del servicio, pues su hoja de vida daba cuenta de la excelente trayectoria que desempeñó.
Que la tercera causal de nulidad ─falsa motivación─ se configuró dado que la declaratoria de insubsistencia de un funcionario inscrito en carrera debe motivarse. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-02 (4678-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se admitió en auto del 13 de diciembre de 20181.
El Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones. Indicó que su actuación se sujetó a lo preceptuado por las normas aplicables al caso. Que el buen desempeño de las tareas encomendadas constituye un deber de los miembros de las fuerzas armadas. Que los actos demandados no están viciados y que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios no exige motivación alguna.
Propuso, como excepción, la de inepta demanda respecto a la pretensión de nulidad parcial del Acta Nro. 15 del 27 de noviembre de 2017 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, al no tratarse de un acto administrativo definitivo2. Mediante auto del 18 de noviembre de 2021 se declaró probada, parcialmente, la excepción de inepta demanda3, decisión que fue recurrida por la parte demandante.
El Consejo de Estado, en providencia del 12 de septiembre de 2022, confirmó la decisión4. En providencia del 12 de octubre de 2023, decidió impartírsele al proceso el trámite de sentencia anticipada, para lo cual se fijó el litigio y se decretaron las pruebas5. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la parte demandante.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024), negó las pretensiones. Expresó en relación con la falsa motivación y desviación de poder, que el acto acusado no estaba viciado de nulidad por estos presupuestos, en la medida que la decisión de llamar a calificar servicios se fundamentó objetivamente y no obedeció al arbitrio o al ejercicio desproporcionado de la facultad discrecional de la autoridad competente.
Que se demostró que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares recomendó, en sesión ordinaria del 27 de noviembre de 2017, registrada en Acta Nro. 15, el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios de conformidad con la facultad conferida en el Decreto Ley 1790 de 2000, por lo que el demandante no podía alegar que obedeció a percepciones subjetivas o sin fundamento alguno. Que el hecho de que el accionante presentara una excelente hoja de vida no le generaba fuero de estabilidad en el empleo y, por lo tanto, no limitaba el poder de libre remoción para el retiro, porque el buen desempeño es un estándar que se exige de todo servidor público.
Que debía tenerse en cuenta que la estructura jerárquica de la fuerza pública es piramidal, es decir, que en la medida en que se asciende, se restringe, progresivamente, el número de cupos y, por lo tanto, no todos los oficiales 1 Véase el folio 319. 2 Véanse los folios 330-342. 3 Véanse los folios 407-413. 4 Véanse los folios 427-431. 5 Véanse los folios 448-449.
Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-02 (4678-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que tengan una buena hoja de vida pueden llegar a los más altos rangos o niveles. Que la decisión se expidió con base en la calificación de servicios, potestad que se asume proferida por el presidente de la República con fundamento en las normas invocadas en el acto y en beneficio de su misión constitucional y legal, por lo que se presume ajustada a derecho, debiendo acreditarse lo contrario para obtener la declaratoria de nulidad.
Que en el caso concreto no se demostraron otros fines en que incurrió la Administración al adoptar la decisión acusada, o con algún motivo o fin específico ajeno al interés del servicio público, o fuera de las atribuciones otorgadas por la ley6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que no compartía la parte motiva de la sentencia recurrida, por cuanto era contraria a la motivación del acto administrativo de retiro, el cual carecía de sustento en razones objetivas y hechos ciertos.
Que de las consideraciones expuestas por el Tribunal emergía la omisión del estudio integral de los hechos y razones de la demanda, en especial, lo referente a la violación del Decreto 1799 de 2000, que además de encontrarse vigente, corresponde al desarrollo del artículo 125 de la Constitución, que implica el mérito que deben tener los funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos.
Que su desvinculación sí fue producto de un acto de retaliación, porque sus denuncias conllevaron el inicio de investigaciones administrativas, sancionatorias y penales contra miembros del Ejército Nacional en grados superiores e inferiores, quienes admitieron que su llamamiento a calificar servicios se debió a las actuaciones que surtió para poner de presente la corrupción que se estaba gestando.
Que no se podía desconocer su situación real y dar otro sentido a la facultad discrecional de llamamiento a calificar servicios, pues fue retirado a solo un año de haber ascendido al grado de coronel y le faltaban cuatro años para ser convocado al próximo curso de ascenso, por lo que su retiro: no se dio para garantizar la renovación del personal porque no era época de ascensos para su curso; no tenía por finalidad la de permitir el ascenso o continuación en carrera administrativa a otros funcionarios de su misma promoción que estaban peor calificados en la escala establecida por el Decreto 1799 de 2000.
Que tampoco obedeció al mejoramiento del servicio público, porque no solo estaba mejor calificado que la mayoría de sus compañeros, sino que además desempeñó funciones propias de un general en el momento que fue llamado a calificar servicios. Que los vicios de falsa motivación y desviación de poder sí se demostraron. Que el Tribunal incurrió en indebida valoración probatoria porque negó, arbitrariamente, las pruebas documentales aportadas como sobrevinientes, ya que en la relación probatoria que se hizo en el fallo no incluyó algunas de las pruebas, entre esas, las aportadas el 5 de octubre de 2023, por lo que no es de recibo que haya negado las 6 Véanse los folios 478-489.
Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-02 (4678-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 pretensiones sin un análisis riguroso y completo del acervo probatorio, con el cual se demostraron los vicios alegados en la expedición del acto administrativo demandado7. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 17 de septiembre de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara para fallo8.
Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no presentó concepto. Se resolverá previas las siguientes CONSIDERACIONES De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si el Decreto 215 del 1° de febrero de 2018, se ajustó al ordenamiento jurídico o si, por el contrario, fue expedido con falsa motivación y desviación de poder.
Marco normativo aplicable a la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares El Congreso de la República profirió la Ley 578 de 2000, por medio de la cual se confirió al presidente facultades extraordinarias para, entre otras, expedir las normas de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.
De conformidad con esas facultades extraordinarias, se expidió el Decreto 1790 de 2000 que, en su artículo 2°, reglamentó el régimen especial de la carrera profesional de los miembros del Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea. El decreto citado, en su Título IV, regula, entre otras situaciones, la de retiro, al siguiente tenor: «ARTÍCULO 99.
RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7 Véanse los folios 496-516. 8 Véase a índice 3 de SAMAI.
Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-02 (4678-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.
ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios. […]
ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro» (subrayas fuera de texto).
Dichas normas no imponen a la Administración el deber de motivar o justificar, expresamente, las razones por las cuales determina el retiro por llamamiento a calificar servicios, por lo que dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado. Sobre el punto, la jurisprudencia ha reiterado que realizar cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tiene la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o, incluso, controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales, sin lugar a dudas, deben valorarse según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos9.
La Corte Constitucional ha indicado que la causal de desvinculación en comento se constituye en un instrumento importante para la Administración, en la medida que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de desvinculación laboral.
Igualmente, sostuvo que «calificar servicios» es una: «[…] acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no 9 En similar sentido: sentencias del 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000-2000- 00032-01(03132- 05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000-2000-08973-01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871- 11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005- 01375-01 (0197-13), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15- 000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000- 2013-00111-01 (0318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras.
Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-02 (4678-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio»10.
Adicionalmente, en la Sentencia SU-091 de 2016, la Corte se refirió a la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, indicando que aquella está dada expresamente por la ley y procede cuando se configuran los siguientes requisitos, a saber: i) tener un tiempo mínimo de servicios y ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la Sentencia SU-217 de 2016 se juzgó como conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial […]»11.
En esta sentencia, la Corte hizo énfasis en que la «[…] la ley no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar, de manera decorosa y con derecho a una asignación de retiro, a un oficial»12; por lo que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Igualmente, en la Sentencia SU-237 de 2019, la Corte sostuvo que es una facultad legítima del Gobierno nacional «[…] destinada a permitir la renovación del personal de la Policía Nacional y justificada en las necesidades del servicio, la conveniencia de la Institución y las vacantes disponibles, razón por la cual esta no puede ser ejercida con una finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como mecanismo de sanción dentro de las fuerzas militares o de policía»13.
Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. 10 Corte Constitucional.
Sentencia C-072 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU-217 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Ibid. 13 Corte Constitucional. Sentencia SU-237 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-02 (4678-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En lo que respecta a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, se ha considerado que «[…] se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»14.
Igualmente, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho que es reconocido como una manera decorosa de culminación de servicios en la fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro, dado que el buen cumplimiento de las funciones se entiende como connatural al ejercicio de la labor y, por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo15.
Se ha precisado, además, que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro16. Así, la Corte Constitucional trazó las siguientes subreglas en la Sentencia SU-237 de 2019: «[…] (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.
Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles»17. Así las cosas, si bien no debe motivarse el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las fuerzas militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, ello no impide que el juez analice sus fundamentos, porque debe verificarse si la administración atendió los límites legales y constitucionales.
Resolución al caso concreto Se encuentra acreditado, según el extracto de hoja de vida, que el último grado desempeñado por el actor fue el de coronel y que estuvo vinculado al Ejército Nacional por un periodo de 26 años, 1 mes y 24 días18. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014.
Rad. 11001-03- 15-000-2013-01936-01(AC). C.P. Alfonso Vargas Rincón. 15 En este sentido, puede consultarse la providencia del 19 de enero de 2017. Exp. 4117-2014. 16 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Exp. 1065-10. 17 Corte Constitucional. Sentencia SU-237 de 2019. Op. cit. 18 Véanse los folios 101-110.
Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-02 (4678-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En Acta Nro. 15 del 27 de noviembre de 2017, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó su retiro y, mediante Decreto 215 del 1° de febrero de 2018, el Gobierno nacional lo retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios19, el cual se comunicó por radiograma del 5 de febrero de 201820.
De la anterior relación probatoria, se encuentra que la motivación exigible para el llamamiento a calificar servicios está dada por el cumplimiento de los requisitos de tener un tiempo mínimo de servicio a fin de ser acreedor de la asignación de retiro, lo cual se encuentra plenamente satisfecho en el expediente, pues según se desprende de su hoja de vida, el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años y, conforme con el artículo 1° del Decreto 991 de 2015, se exigen 15 años para acceder a tal prestación o, en su defecto, 18 años según el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004.
Además, su desvinculación como miembro del Ejército Nacional, en el grado de coronel, contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. Ahora, al revisar las consideraciones del Decreto 215 del 1° de febrero de 2018, la Sala encontró que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios con fundamento en que cumplió el tiempo requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro, tal y como se advirtió en el Acta No. 15 del 27 de noviembre de 2017.
Y si bien en el expediente no existe copia del acto administrativo que reconoció la asignación de retiro, en ningún momento, dentro del trámite del proceso, el demandante adujo que dicha prestación no le hubiese sido reconocida. Por otro lado, dentro del recurso se insiste que el acto de retiro adolece de falsa motivación y desviación de poder porque fue resultado de una retaliación por las denuncias que interpuso ante las situaciones de corrupción que observó al interior de su brigada.
Al respecto, la Sala recuerda que el llamamiento a calificar servicios consiste en el relevo de la línea jerárquica en las fuerzas militares, motivo por el cual, conforme lo señaló la Corte Constitucional, «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar»21.
En este caso, se encuentra que la causa de desvinculación del demandante por parte del Ejército Nacional obedeció al cumplimiento de los requisitos para el retiro conforme la disposición legal vigente. Además, la falsa motivación debía probarse, pues no era suficiente con que el accionante mencionara, por su simple parecer o especulación, que existió otro motivo diferente al buen servicio para que la Administración tomara la decisión de retirarlo del servicio por esta causal legal.
En otras palabras: por el solo hecho de haber denunciado presuntos actos de corrupción, no puede considerarse que esa fue la razón principal para que el Ejército Nacional lo retirara del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. En ese orden, se reitera que es necesario probar que en la expedición del acto se tuvieron finalidades ocultas, esto es, demostrar la desviación de poder, dado que en 19 Véanse los folios 20-23. 20 Véase al reverso del folio 351. 21 Corte Constitucional.
Sentencia SU-217 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-02 (4678-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 el asunto no se analiza la facultad discrecional del Gobierno nacional que propende por el mejoramiento del servicio, sino que nos encontramos ante una potestad que busca precisamente el relevo generacional.
Es decir, en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios fue ilegal, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y que no cumplió el tiempo de servicio requerido, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura.
Así las cosas, se observa que más allá de la afirmación del demandante, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando, pues aun cuando afirmó que su separación del cargo no obedeció a garantizar la renovación del personal porque no era época de ascensos para su curso, que no tuvo por finalidad la de permitir el ascenso o continuación en carrera administrativa a otros funcionarios de su misma promoción y que tampoco obedeció al mejoramiento del servicio público, estos no son argumentos idóneos para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado toda vez que, al comprobarse que el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, y que medió el concepto de la Junta Asesora, no se requería otra motivación para que la Administración quedara facultada para proceder de esa forma.
Se destaca, además, que el óptimo desempeño de las funciones del accionante, situación que lo hizo merecedor de felicitaciones, condecoraciones y reconocimientos, tampoco le brinda un fuero de estabilidad adicional que impida ser retirado por la causal en mención ya que, como se dijo, el cumplimiento de esta característica se entiende como connatural al ejercicio de la labor militar, lo cual no contraría ni se opone a lo preceptuado por el artículo 125 de la Constitución. En cuanto a que el Tribunal incurrió en indebida valoración probatoria, la Sala aclara que, en el trámite de segunda instancia, el demandante envió un memorial en el que adujo que el expediente se encontraba incompleto, porque no obraban las pruebas sobrevinientes que aportó en dos oportunidades: la primera, cuando se pronunció sobre las excepciones propuestas por la entidad demandada; y la segunda, mediante correo electrónico del 18 de octubre de 2023.
Al analizar la anterior información, fue posible concluir que el 19 de noviembre de 2020, al manifestarse sobre las excepciones, el accionante indicó que en el correo electrónico adjuntaba dos archivos, los cuales correspondían al pronunciamiento sobre el traslado de estas, propiamente, y el otro contentivo de una serie de pruebas documentales.
Sin embargo, el expediente da cuenta que en dicha comunicación electrónica tan solo se adjuntó el archivo con la oposición a la formulación de las excepciones, es decir, no se aportó el archivo con el material probatorio22. Posteriormente, mediante auto del 12 de octubre de 2023, decidió impartírsele al proceso el trámite de sentencia anticipada, para lo cual se fijó el litigio y se decretaron las pruebas aportadas por las partes, el cual se notificó el 19 de octubre, fecha para la cual obraba un memorial del demandante ─enviado el 18 de octubre 22 Véanse los folios 363-405.
Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-02 (4678-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de esa calenda─ en el que solicitó la inclusión de una serie de pruebas que denominó como sobrevinientes. Bajo esa lógica, la Sala estima que no le asiste razón al apelante cuando afirma que el Tribunal incurrió en indebida valoración probatoria porque negó, arbitrariamente, las pruebas documentales aportadas como sobrevinientes, ya que en el traslado de las excepciones no se allegó el archivo que presuntamente contenía tales documentos y, en el evento que se hubiera tratado de un error, lo cierto es que ello no fue advertido por la parte interesada, en ninguna etapa procesal ulterior.
Además, para el 18 de octubre de 2023, ya habían fenecido las oportunidades probatorias de las que trata el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 ─la demanda y su contestación, la reforma de esta y su respuesta, la demanda de reconvención y su contestación, las excepciones y la oposición a las mismas, y los incidentes y su respuesta─, motivo por el cual no era posible incorporar como prueba los documentos aportados en esa fecha, de ahí que el Tribunal no estuviera obligado a mencionar esas pruebas en la relación probatoria que hizo en el fallo.
No es que el fallador de primera instancia no hubiera hecho un análisis riguroso y completo del acervo probatorio; por el contrario, una vez asignado el mérito individual a cada prueba legal y oportunamente decretada, y luego de analizarlas de manera conjunta, encontró que los mismos no tenían la virtualidad de demostrar que el acto definitivo haya sido arbitrario o que se haya expedido en contra de los derechos del militar y con base en ese mismo análisis, considera esta Sala que no se encuentran acreditados los vicios de falsa motivación y desviación de poder en la expedición del acto administrativo acusado, ya que el acervo probatorio permitió establecer que la situación laboral y prestacional del demandante sí daba lugar a que fuera retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios.
Si bien no se realizó el análisis probatorio conforme al interés del demandante, lo anterior no significa ausencia de este, pues simplemente se trató del ejercicio de valoración de la prueba que le corresponde al operador judicial. En consecuencia, al no haberse desvirtuado la legalidad del Decreto 215 del 1° de febrero de 2018, por medio del cual el Gobierno nacional retiró del servicio activo del Ejército Nacional al coronel Edison Danilo Sánchez Leyton, en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, deberá confirmarse la sentencia proferida el veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
De la condena en costas en segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202123 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los fundamentos esbozados por el recurrente en sus distintas intervenciones, no se 23 ARTÍCULO 47.
Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-02 (4678-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente