Radicación: 25000-23-42-000-2015-03286-01 (0743-2017) Demandante: Gloria Orobio Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-03286-01 (0743-2017) Demandante: GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Temas: Reliquidación pensión de vejez beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 18 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Gloria Orobio Rodríguez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 286874 del 14 de agosto de 2014, que reconoció una pensión de jubilación en favor de la demandante y la Resolución VPB 1516 del 16 de enero de 2015 que confirmó la anterior decisión. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reliquidar su pensión con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de los factores salariales de: sueldo, prima de vacaciones, indemnización de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por recreación y bonificación por servicios prestados. 1 En adelante Colpensiones 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folio 68 y 69.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03286-01 (0743-2017) Demandante: Gloria Orobio Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3. Ordenar la indexación de la primera mesada pensional entre el 2007 y el 2013; y pagar la pensión en cuantía mensual de $7.576.667 a partir del 3 de marzo de 2014. 4.

Condenar a la demandada a reconocer y pagar las diferencias entre el valor recibido y el valor a reliquidar, debidamente actualizado. Así mismo, a que cumpla la sentencia en los términos de los artículos 190 a 195 del CPACA y; al pago de las costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos relevantes4 1. La señora Gloria Orobio Rodríguez laboró al servicio del Estado por más de 20 años y su último lugar de servicio fue en el departamento del Amazonas, donde se retiró definitivamente el 31 de diciembre de 2007. 2.

La demandante adquirió el estatus jurídico el 3 de marzo de 2014, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 3. Colpensiones le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $2.565.475, a partir del 3 de marzo de 2014, por medio de la Resolución GNR 286874 del 14 de agosto de 2014. 4. Frente al anterior acto administrativo se interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución VPB 1516 del 16 de enero de 2015.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»5, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 10 de mayo de 2016.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] No hay lugar a la decisión de excepciones previas ni las enlistadas en el inciso 1 del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, porque no se propusieron en la contestación de la demanda, ni el despacho encuentra en este momento la necesidad de pronunciamiento de 4 Folios 69 a 71. 5 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). Radicación: 25000-23-42-000-2015-03286-01 (0743-2017) Demandante: Gloria Orobio Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 oficio. Se advierte que con respecto a la excepción de prescripción, se interpreta que se refiere a las mesadas pensionales, por lo que su decisión corresponde en caso de prosperidad de las pretensiones de la demanda […]» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se procede a fijar el litigio en cuanto a los siguientes asuntos pendientes de resolver: Determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados, y como consecuencia si la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión mensual vitalicia de vejez con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios […] se adiciona a la fijación del litigio la indexación de la primera mesada pensional […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6 El a quo profirió sentencia escrita el 18 de agosto de 2016, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal consideró que la demandante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que las normas pensionales a ella aplicables eran las Leyes 33 y 62 de 1985, de modo que hizo alusión a la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda, en el entendido de que la pensión se debía reconocer con todos los factores que habitualmente percibió el trabajador como contraprestación a sus servicios.

En ese sentido, indicó que en el proceso se demostró que la demandante percibió en el último año de servicio sueldo, primas de servicios, navidad, vacaciones y bonificación por servicios prestados, no obstante, Colpensiones solo incluyó los factores regulados en el Decreto 1158 de 1994. Por lo anterior, señaló que debía incluir en el IBL pensional los anteriores emolumentos con excepción de la bonificación por recreación y la indemnización por vacaciones.

Por otra parte, sostuvo que no se configuró la prescripción de mesadas desde el 3 de marzo de 2014, fecha a partir de la cual se reconoció la prestación por cumplimiento del requisito de edad. Finalmente, indicó que debía indexarse la primera mesada pensional, para lo cual debía aplicarse la formula «Va=VH*ind.f/ind.i». RECURSOS DE APELACIÓN La entidad demandada7 formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que los beneficiarios del régimen de transición solo tienen derecho a que en su prestación se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto entendido como taza de reemplazo, pero que el IBL se regula por la 6 Folios 67 a 77. 7 Folios 84 a 88.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03286-01 (0743-2017) Demandante: Gloria Orobio Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Ley 100 de 1993 y los factores a computar son únicamente aquellos regulados en el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, solicitó se aplique el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y revoque la decisión de primer grado para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

La parte demandante8 también formuló recurso de apelación por encontrarse en desacuerdo con la formula implementada por el tribunal para indexar la primera mesada pensional. Sobre el particular, señaló que la «operación aritmética no es aplicable en este tipo de situaciones en las cuales se debe actualizar (indexar) el ingreso base de liquidación de la pensión, correspondiendo esta, simplemente en este caso, a la aplicación sobre el IBL Mensual obtenido, los IPC de los años 2007 a 2013 año por año […]».

Agregó que para calcular correctamente el valor de la indexación, se debe tomar el IBL mensual, resultante de tener en cuenta todos los factores de salario del último año de servicio, tal como lo ordenó el fallo, esto es, entre el 1.° de enero y el 31 de diciembre de 2007. Así pues, señaló, dado que la trabajadora se retiró en diciembre de 2007 pero causó el derecho pensional el 3 de marzo de 2014, sostuvo que la forma de indexar la primera mesada es aplicar los IPC certificados por el DANE al IBL promedio mensual entre los años 2007 y 2014, sobre el promedio mensual devengado.

De acuerdo con lo anterior, afirmó que de aplicar la formula ordenada por el tribunal la mesada pensional sería equivalente a $7.363.863, en comparación con el valor obtenido según el modo explicado con la alzada que sería de $7.911.918, por lo que se trataría de un valor menor al que realmente tendría derecho. Finalmente, citó sendos fallos de esta Corporación que dan razón a su argumento, como son la sentencia de 24 de marzo de 2012 con radicación 2007-00061-01 (1302- 09) y 2008-00800-01 (0581-10)9.

En consecuencia, solicitó modificar o complementar la sentencia apelada bajo el entendido de que debe ordenarse la indexación de la primera mesada pensional «con la aplicación al IBL, de los IPC certificados por el DANE, en forma progresiva desde el año 2007 hasta el 03 de marzo de 2014». ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante10 alegó de conclusión ante esta instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Por otra parte, hizo una solicitud especial tendiente a que, en síntesis, se declare la prescripción de los aportes sobre los factores no cotizados y sobre los cuales el tribunal en primera instancia autorizó efectuar los descuentos.

La parte demandada11 ratificó en su integridad el recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio según constancia secretarial a folio 125. 8 Folios 89 a 92. 9 En este caso no se indicó la fecha de la providencia. 10 Folios 112 a 115. 11 Folios 120 a 124. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03286-01 (0743-2017) Demandante: Gloria Orobio Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos. Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿La señora Gloria Orobio Rodríguez tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993? 2. ¿Cómo debe indexarse la primera mesada pensional? Primer problema jurídico ¿La señora Gloria Orobio Rodríguez tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la parte demandante no tenía derecho a la reliquidación de su prestación, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación debía ceñirse a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201812 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03286-01 (0743-2017) Demandante: Gloria Orobio Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» (Subraya la sala). Edad: Nació el 3 de marzo de 195913, es decir, que para el 30 de junio de 1995 tenía 36 años. Goza del régimen de transición por tener más de 35 años de edad y más de 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos del orden territorial.

Tiempo de servicio: Laboró desde el 1.° de febrero de 1977 al 5 de abril de 1997 y del 1.° de mayo de 2005 al 31 de diciembre de 2007 con el departamento de Amazonas14. Al 30 de junio de 1995 tenía cumplidos más de 15 años de servicios. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Subraya fuera del texto) Tiempo de servicios: Laboró por más de 20 años al servicio del Estado, entre el 1.° de febrero de 1977 al 31 de diciembre de 2007.

Acreditó los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pues laboró 20 años como empleado pública y 55 años de edad. Edad Cumplió 55 años de edad el 3 de marzo de 2014. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:  Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el Consolidación del estatus pensional 3 de marzo de 2014, por edad.

La pensión de jubilación se debe liquidar con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) 13 Según se advierte de la Resolución GNR 286874 del 14 de agosto de 2014 visible a folios 2 a 7. 14 Idem. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03286-01 (0743-2017) Demandante: Gloria Orobio Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100: más de 10 años (del 30 de junio de 1995 al 3 de marzo de 2014) años anteriores al reconocimiento de la pensión En resumen: La reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Ana Victoria Rincón Cadena debió ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Acto de reconocimiento de la pensión Norma pensional aplicada Monto y Periodo Factores computados Resolución GNR 286874 del 14 de agosto de 2014 Ley 33 de 1985 y 100 de 1993 75% de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio. Asignación básica y bonificación por servicios prestados. De acuerdo con lo anterior, se advierte que la pensión de vejez le fue reconocida a la señora Orobio Rodríguez con fundamento en los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la Ley 33 de 1985, pero que el IBL fue el regido por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y que los factores salariales computados fueron la 15 De conformidad con certificado emitido por la Gobernación de Amazonas, Secretaría de Desarrollo Institucional, en el que constan los factores percibidos en el último año de servicios, obrante a folio 16, así como documento allegado por el departamento de Amazonas en respuesta a auto de mejor proveer, obrante en índice 30 de SAMAI. 16 Según se advierte de la certificación electrónica de tiempos laborados (Cetil), obrante en índice 30 de la plataforma SAMAI.

FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios prestados Factores devengados: asignación básica, prima de vacaciones, indemnización de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por recreación y bonificación por servicios prestados15 Factores cotizados: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima semestral y prima de navidad16 Los factores a computar serían la asignación básica mensual y bonificación por servicios prestados.

Y en todo caso los rubros sobre los que realizó aportes.. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03286-01 (0743-2017) Demandante: Gloria Orobio Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 asignación básica y la bonificación por servicios prestados, es decir, respecto de aquellos expresamente regulados por el Decreto 1158 de 1994, toda vez que, aun cuando en la certificación electrónica de tiempos laborados aportada por el departamento de Amazonas registra que sobre la prima semestral y la prima de navidad se hicieron cotizaciones en algunos años, dichos valores no se ven reflejados en la hoja de liquidación anexa a la Resolución GNR 286874 del 14 de agosto de 201417, es decir, no fueron reportadas a la entidad de previsión y, por consiguiente no fueron tenidas en cuenta al momento de reconocer la prestación. En ese sentido, el reconocimiento efectuado por la entidad demandada está acorde con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 y por la tesis acogida por esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, a través de la cual se modificó el alcance del régimen de transición al señalar que este únicamente protegió la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto o porcentaje de la norma pensional anterior a la Ley 100 de 1993, y porque el IBL está plenamente regido por esta última.

Finalmente, la parte demandante se pronunció frente a la prueba de oficio decretada por esta Sala en documento allegado a la plataforma SAMAI en índice 27, en el cual afirma que, en todo caso, al computar los valores tenidos en cuenta por Colpensiones en la liquidación de la Resolución GNR 286874 del 14 de agosto de 201418 da un valor superior al reconocido en el acto administrativo demandado, porque el valor actualizado para 2014 da como resultado una mesada de $2.896.824 mientras que la reconocida y pagada fue de $2.565.475.

Ahora, lo cierto es que la interesada no expuso cuáles fueron los errores aritméticos en que incurrió la entidad demandada para efectos de determinar el IBL pensional y la correspondiente mesada, por lo que no resulta procedente disponer la modificación o reajuste de la pensión a ella reconocida. Con todo, la Sala advierte que la libelista en el ejercicio realizado tuvo en cuenta períodos sobre los cuales no se reportó cotización en su favor, como ocurre en el mes de septiembre de 2006 y, además tomó en cuenta en su integridad el año 1997, cuando de los documentos de Colpensiones se evidencia un supuesto reporte de retiro a partir del mes de abril de esa anualidad, por lo que no se computaron los tiempos subsiguientes de dicha anualidad, hechos que permiten advertir incoherencias en la presunta diferencia en su favor.

En conclusión: Por consiguiente, la demandante no tiene derecho a que se le reliquide su pensión como fue dispuesto por el a quo, de modo que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, por lo que, en ese sentido, se revocará la sentencia de primera instancia. Segundo problema jurídico ¿Cómo debe indexarse la primera mesada pensional? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la fórmula utilizada por el tribunal para indexar la primera mesada pensional es la que esta Subsección y la Corte constitucional han dispuesto para estos casos, como se expone a continuación: Indexación de la primera mesada pensional 17 Documentación allegada a través de la plataforma SAMAI, índice 24. 18 Idem.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03286-01 (0743-2017) Demandante: Gloria Orobio Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 De forma preliminar es preciso hacer referencia al concepto de indexación, el cual según la Corte Constitucional constituye uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada, entre las que se cuentan por supuesto, las obligaciones laborales.

Lo anterior, en la medida en que la inflación produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda. Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas, uno de los cuales es la indexación19. Ahora, en materia laboral la indexación de la primera mesada pensional ha sido entendida por esta Corporación como el mecanismo que se utiliza, en aplicación de los principios de equidad y justicia para revalorizar las obligaciones pensionales con el fin de traer a valor presente las sumas que han perdido su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo.

Al respecto, el artículo 48 de la Constitución Política fijó la necesidad de evitar la depreciación de los dineros para el pago de pensiones, al respecto: «ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. […]» (Subraya la Sala) Igualmente, el artículo 53 constitucional incluyó como uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo el siguiente: «ARTICULO 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: […] El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. […]» Sin embargo, dentro del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, no existe norma expresa que prevea la actualización del ingreso base de liquidación pensional diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.20 En ese sentido, se ha advertido en reiteradas ocasiones, que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha 19 Corte Constitucional.

Sentencia SU-1073/12 del 12 de diciembre de 2012. Referencia: expedientes T-2.707.711 y AC. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 20 «Artículo 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. […].» Radicación: 25000-23-42-000-2015-03286-01 (0743-2017) Demandante: Gloria Orobio Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. Respecto al supuesto en el cual opera la indexación, la Subsección también ha sido clara en el sentido de que la indexación de la primera mesada «[…] se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento […]»21 Lo anterior significa que el derecho a la indexación de la primera mesada se causa cuando habiendo cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira antes de la edad requerida para acceder al derecho prestacional.

Por lo tanto, una vez acreditado este, la administración procede a reconocer y liquidar la pensión de jubilación con el promedio del salario indexado a la fecha de reconocimiento. Ello, con la finalidad de que el beneficio prestacional no se vea afectado por el transcurrir del tiempo y que de esta manera, se eviten las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, por el efecto que forja la depreciación monetaria, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital.

Al respecto, la Corte Constitucional22 ha sostenido: «[…] 5. El derecho a la indexación de la primera mesada pensional- o salario base para la liquidación de la pensión de jubilación - y el derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional.

Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. […]. Para la Corte Constitucional, actualizar el Salario entre la fecha de retiro del trabajador y la del cumplimiento de la edad legal para pensionarse es una cuestión de “EQUIDAD” y de aplicación directa de la Constitución […]» (Negrillas del texto, subrayas de la Sala).

Tal como lo señala el precedente citado, el principio de equidad es relevante en el tema que se analiza para lo cual la Corte Constitucional ha desarrollado su alcance en la administración de justicia23: «[…] 5.3 Lugar y función de la equidad en el derecho. Las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional abordan la cuestión del lugar y la función de la equidad dentro del derecho.

Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Radicación 760012331000200801205-01 (1995-11).

Gersaín Daza contra el Municipio de Palmira (Valle del Cauca). 22 Sentencia C-862 del 6 del 19 de octubre de 2006. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-6247. 23 Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia SU837 del nueve (9) de octubre de dos mil dos (2002), Referencias: expediente T-503413, Sentencia T-046 de 2002 y Auto 027 de abril 2 de 2002, Actor: Fundación Abood Shaio y otros.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03286-01 (0743-2017) Demandante: Gloria Orobio Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales.

La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador.

En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia.[…]» (Subraya la Sala). En atención al principio de equidad, como criterio auxiliar de la actividad judicial según el artículo 230 constitucional24, es que precisamente se ha legitimado la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional ante el vacío en la ley respecto a norma expresa para indexar la primera mesada pensional.

Por ende, con fundamento en los cánones constitucionales referidos, la Sección Segunda ha sostenido frente a la indexación de la primera mesada pensional lo siguiente25: «[…] En ese orden de ideas lo primero que se recuerda frente a la indexación de la primera mesada pensional, es que si bien no existe norma expresa que la consagre, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, que el trabajador no tiene porque (sic) soportar las consecuencias negativas de dicha situación al tener que recibir al momento de pensionarse sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios. […]» (Subrayas de la Subsección).

Conforme al recuento normativo de rango constitucional y a la jurisprudencia en precedencia, se ha entendido que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario, son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar y, de esta manera se evitan las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital.

Fórmula aritmética aplicable para ajustar la primera mesada pensional La actualización de la condena impuesta a través de una sentencia judicial estaba consagrada en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo Decreto 01 de 1984), el cual era del siguiente tenor literal: «Artículo 178. Ajuste de valor. La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor» (Subraya la Sala).

La Ley 1437 de 18 de enero de 2011 reguló el contenido de la sentencia y en el inciso final del artículo 187 señala: 24 ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 25 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 7 de febrero de 2013. Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Demandante: María Stella Rojas de Beltrán. Demandado: Municipio de Palmira. Radicación 76001-23-31-000-2008-00785-01(0268-12). Radicación: 25000-23-42-000-2015-03286-01 (0743-2017) Demandante: Gloria Orobio Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 «Artículo 187.

Contenido de la sentencia. […] Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor […]». (Se Subraya) Con base en las transcritas disposiciones referentes al ajuste de las condenas, de antaño el Consejo de Estado ha aplicado la fórmula también para la indexación de las mesadas pensionales en virtud del índice de precios al consumidor.

Igualmente la Corte Constitucional en Sentencia de SU-1073 de 201226, unificó la siguiente: «[…] de conformidad con la fórmula establecida en la Sentencia T-098 de 2005. Cabe señalar que esta fórmula ha sido aceptada recientemente por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia27. La fórmula establecida en la sentencia T-098 de 2005 es la siguiente: “5.

Fórmula que deberá aplicar el Citibank para efectuar la indexación de la primera mesada pensional del actor. El ajuste de la mesada pensional del demandante se hará según la siguiente fórmula: R= Rh índice final Índice inicial Según la cual el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial, que es el existente al 27 de enero de 1974. […]» (Cursiva y negrillas del texto, subrayas de la Sala).

Finalmente, la Sección Segunda, en un caso similar al presente, en el cual se discutía cual la fórmula aplicable para efectos de la indexación de la primera mesada pensional, concluyó lo siguiente: «[…] Lo señalado en la providencia anterior cuya parte pertinente se transcribió se concreta en la siguiente fórmula: Índice final VP = Vh ------------------------ Índice Inicial Donde VP es el valor presente que se busca;

Vh es el valor histórico, para el presente caso sería la mesada pensional reconocida; el Índice Final es el que certifique el DANE a la fecha de hacerse exigible la obligación y el Índice final es el vigente y certificado por la misma entidad a la fecha de ejecutoria de la sentencia. […] En este orden de ideas y teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia el problema jurídico planteado en relación con determinar cuál es la fórmula aplicable para la indexación de la primera mesada pensional, se resuelve en el sentido de precisar que no puede ser 26 Sentencia del 12 de diciembre de 2012, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Referencia: expedientes T-2.707.711 y AC. 27 Ver sentencias T-855 de 2008 y T-1136 de 2008.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03286-01 (0743-2017) Demandante: Gloria Orobio Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 otra que la adoptada por la jurisprudencia del Consejo de Estado dado la especialidad de la misma y porque fue desarrollada teniendo como sustento legal lo previsto por el artículo 178 del Decreto 01 de 1984 hoy en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y que se ha dejado planteada en el cuerpo de la providencia. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que es objeto de impugnación en este aspecto.[…]»28 (Subraya la Sala).

En consecuencia, de acuerdo con el precedente constitucional y del Consejo de Estado expuesto, se ha reiterado la aplicación de la siguiente fórmula para el caso concreto: R= Rh índice final índice inicial Ahora, si bien la solicitud iba aparejada a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, lo cierto es que la Sala, contrario a lo afirmado por el a quo, no evidencia en el proceso que la primera mesada pensional de la libelista hubiese sido indexada, en tanto que la fecha de retiro es del 1.° de enero de 2008, pero la consolidación del estatus ocurrió el 14 de marzo de 2014, cuando la demandante acreditó el requisito de la edad.

Por lo anterior, esta subsección modificará el ordinal tercero de la sentencia en el sentido de ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, en caso de que no lo haya hecho ya, indexar la primera mesada pensional de la señora Gloria Orobio Rodríguez, sin que haya lugar a disminuir el monto pensional que viene percibiendo la demandante.

En conclusión: La fórmula de indexación aceptada por el Consejo de Estado fue la indicada por el a quo, razón por la cual no hay lugar a modificar en ese aspecto la sentencia objeto de apelación. No obstante lo anterior, y pese a que la demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional en la forma por ella deprecada, se mantendrá la orden de indexación de la primera mesada, en tanto que se retiró definitivamente del servicio el 1.° de enero de 2008, pero solo consolidó su derecho el 14 de marzo de 2014, por lo que debe protegerse su derecho de la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda causada por el paso del tiempo.

Finalmente, como entre el reconocimiento pensional, la reclamación ante la administración tendiente a la reliquidación e indexación de la pensión y la radicación de la demanda no transcurrieron más de tres años, no hay lugar a pronunciarse sobre el fenómeno prescriptivo en el presente asunto. Decisión de segunda instancia 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015), Radicación: 68001- 23-33-000-2012-00404-01 (0432-14), Demandante: Carlos Manuel Rodríguez Rodríguez, Demandado: Ministerio de Transporte.

R Valor presente Rh Mesada pensional reconocida Índice final Índice de Precios al Consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia Índice inicial Índice de Precios al Consumidor vigente al causarse la primera mesada pensional Radicación: 25000-23-42-000-2015-03286-01 (0743-2017) Demandante: Gloria Orobio Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Según se ha expuesto, se impone revocar el ordinal segundo de la sentencia impugnada y, en su lugar, negar la pretensión de reliquidación de la pensión solicitada por la señora Gloria Orobio Rodríguez.

Por otra parte, se modificará el ordinal tercero de la providencia del 18 de agosto de 2016, en el sentido de ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, en caso de que no lo haya hecho ya, indexar la primera mesada pensional de la señora Gloria Orobio Rodríguez, sin que haya lugar a disminuir el monto pensional que viene percibiendo la demandante.

Finalmente, se confirmará en lo demás la sentencia apelada. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del del 7 de abril de 201629 en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar el ordinal segundo de la sentencia impugnada y, en su lugar, negar la pretensión de reliquidación de la pensión solicitada por la señora Gloria Orobio Rodríguez.

Segundo: Modificar el ordinal tercero de la providencia del 18 de agosto de 2016, en el sentido de ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, en caso de que no lo haya hecho ya, indexar la primera mesada pensional de la señora Gloria Orobio Rodríguez, sin que haya lugar a disminuir el monto pensional que viene percibiendo la demandante.

Tercero: Confirmar en lo demás la sentencia del 18 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró la señora Gloria Orobio Rodríguez contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

Cuarto: Sin condena en costas de segunda instancia. 29 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandado: José Francisco Guerrero Bardi. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03286-01 (0743-2017) Demandante: Gloria Orobio Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Quinto: Reconocer personería para actuar en el proceso de la referencia al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez como apoderado de Colpensiones, según poder general allegado a índices 22 y 23 de la plataforma Samai.

Sexto: Reconocer personería para actuar en el proceso de la referencia al abogado César Augusto Mendez Becerra como apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, según poder allegado a índice 32 de la plataforma Samai. Séptimo: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente