1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Expediente: 05001-23-33-000-2022-01420-02 (70530) Demandante: Alianza Medellín Antioquia E.P.S. S.A.S Demandado: E.S.E. Hospital María Auxiliadora de Chigorodó Medio de control: Controversias contractuales Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Sentencia: 4 de abril de 2025 ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, procedo a exponer las razones que me llevaron a aclarar el voto en la providencia de la referencia, mediante la cual se modificó la sentencia de primera instancia1 para declarar en su lugar -entre otras cosas-, “que la E.S.E Hospital María Auxiliadora de Chigorodó incumplió los contratos 076 – 2015, 036S-2016, 136S-2017, 0145-2018, 0164-2019, 449608-RACS200001-2020, 449608-RACS200001-2021 y 449608-RACC200001- 2021, al haberlos liquidado unilateralmente contrariando lo acordado en ellos y el régimen jurídico que les era aplicable” y, consecuentemente, “dejar sin efectos los actos jurídicos contractuales contenidos en las denominadas Resoluciones 225 del 21 de julio y 273 del 02 de septiembre, ambas del año 2022, proferidas por el Gerente de la E.S.E. Hospital María Auxiliadora de Chigorodó, por medio de las cuales liquidó unilateralmente unos contratos cápita del régimen subsidiado suscritos con Savia Salud E.P.S.”.

Comparto la decisión, en tanto se concluyó que la entidad demandada “(…) se atribuyó una facultad que no tenía en su calidad de contratista al liquidarlos unilateralmente y definir los saldos adeudados entre las partes” y, por lo tanto, como lo había decidido el a-quo -aunque, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados-, procedía declarar que Savia Salud E.P.S., no está obligada a pagar a la E.S.E. Hospital María Auxiliadora de 1 Que, entre otras cosas, había accedido a la pretensión de nulidad de los actos demandados por configurarse el vicio de falta de competencia y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la EPS no estaba obligada a pagar a la ESE las sumas determinadas en los actos de liquidación unilateral, y que en caso haberse efectuado el pago, éste debía ser reintegrado en forma indexada a la EPS. 2 Chigorodó, la suma de $15.420’609.842, que fue determinada en los actos demandados, y que, de haberse efectuado el pago, éste deberá ser reintegrado en forma indexada por la entidad demandada.

No obstante, considero importante aclarar mi voto, dado que la motivación de la providencia se funda en jurisprudencia de la Sección sobre la cual, si bien respeto y acato por ser de unificación, he manifestado mi disentimiento en reiteradas ocasiones. En la sentencia se sostuvo que los contratos, cuyo objeto fue la prestación de servicios de salud, bajo la modalidad de capitación, con el propósito de que la ESE, en su calidad de IPS pública contratista, prestara la atención de los afiliados de la EPS contratante, se regían por las normas de derecho privado y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, razón por la cual los actos proferidos en virtud de ese negocio jurídico no eran actos administrativos sino “(…) actos jurídicos de naturaleza contractual frente a los cuales no es predicable una presunción de legalidad ni los demás atributos que el ordenamiento jurídico otorga a los primeros”.

En este punto, me permito reiterar lo que ya manifesté en torno al tema, en sentencia de unificación jurisprudencial sobre la naturaleza de los actos contractuales proferidos por las empresas de servicios públicos ESP, ya que considero que los planteamientos allí expuestos, son igualmente predicables de todos aquellos casos en los que los actos administrativos contractuales son proferidos por entidades cuya contratación se rige, básicamente, por normas de derecho privado: -Como lo puse de presente en el salvamento de voto de la precitada sentencia del 3 de septiembre de 2020, considero que los actos de las ESP - precontractuales o contractuales- son administrativos, pues todo acto unilateral de la administración destinado a producir efectos jurídicos goza de esta naturaleza, al margen del régimen contractual que sea aplicable -en el caso de estas entidades, el derecho privado-.

En el proveído del cual me aparto se condiciona la existencia o inexistencia del acto administrativo al uso de prerrogativas de poder público. Este criterio, en mi opinión, es limitado, pues reduce las actuaciones de la administración pública a expresiones de imperio, soberanía, poder o autoridad. Si bien es cierto que la administración actúa de diferentes maneras, no en todas ellas está involucrado el poder coercitivo del Estado -como cuando se implementan programas orientados a mejorar la educación o la salud de la población-.

En ese sentido, estoy convencida de que toda manifestación unilateral de la voluntad administrativa destinada a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas -en especial, cuando tales efectos se orientan a garantizar los fines del Estado o a proteger los derechos superiores-, adquiere la connotación de un acto administrativo, lo cual no solo dota de herramientas a la administración para hacer cumplir sus decisiones (a partir de sus atributos de obligatoriedad y ejecutividad), sino que le permite a los ciudadanos poner en marcha diferentes 3 mecanismos de control (como la nulidad, la nulidad y el restablecimiento del derecho o las controversias contractuales). -Por otro lado, estimo irrelevante que el régimen de las ESP sea el derecho privado, ya que eso no les impide expedir actos administrativos.

Es claro que existe una diferencia entre el régimen sustantivo aplicable y la naturaleza del acto, por lo que las decisiones unilaterales de las ESP serán actos administrativos, aun cuando su objeto (su contenido material) se someta a la normativa civil y mercantil. Adicionalmente, que el acto administrativo se regule por el derecho privado no desdibuja los demás elementos que deben acreditarse, como la competencia, la motivación y el respeto por el debido proceso. -De cualquier modo, es innegable que el régimen de las ESP no es privado en su totalidad, puesto que deben observarse los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal (contenidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución).

En efecto, el artículo 13 de la Ley 1150 de 20073 cristalizó la voluntad del legislador, en virtud de la cual todos los regímenes excluidos o exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública debían aplicar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, equidad, desarrollo sostenible y valoración de costos ambientales.

¿Cómo podría argumentarse que un acto es privado si debe atender los principios de la función administrativa? Es imposible. Debe recordarse que las decisiones de las ESP no se reducen a simples actos de gestión empresarial, orientados a actuar como un agente más del mercado, por cuanto también buscan prestar adecuadamente los servicios a su cargo, asegurando -de esa forma- el interés general.

Aunque la Sala, en la providencia de la referencia, se abstuvo de mencionar la Ley 1150 de 2007 (teniendo claro que el contrato objeto de debate era del año 2005), es indiscutible que esta norma impone un régimen mixto para las ESP (oficiales o mixtas), las cuales, al obedecer los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, estarán profiriendo necesariamente actos administrativos. -En complemento de estas ideas, también debe tenerse en cuenta que las ESP oficiales (como lo era en esta oportunidad EMSIRVA) administran exclusivamente recursos públicos, por lo que sus determinaciones, cuando afectan el presupuesto estatal, adquieren el carácter de actos administrativos, sin que haya otra actividad más típicamente administrativa que la de ordenar y comprometer el gasto público. -Soy consciente de que las entidades que actúan en competencia con el sector privado deben gozar de un mayor grado de libertad, pero ello no puede auspiciar la falta de control sobre las decisiones administrativas.

Que los actos contractuales de las ESP no sean administrativos, se refleja en la imposibilidad de impugnar su legalidad, en tanto el único control que podría hacerse sería en el marco de un incumplimiento, lo cual resulta deficiente y permite la subsistencia de actos que, aunque a todas luces son ilegales, no pueden invalidarse por no ser pasibles de la pretensión de nulidad. -Con todo, creo que el razonamiento de la Sala representa un retroceso para la vigilancia que puede ejercer la ciudadanía frente a las decisiones que adoptan los prestadores de servicios públicos domiciliarios, a pesar de la importancia que tienen estos servicios en el cumplimiento de los fines estatales. -Si bien he sido ponente de sentencias en las que se ha afirmado que los actos 4 contractuales de las ESP no son administrativos2, tal situación obedeció a un acatamiento de la tesis mayoritaria de la Subsección A y a una aplicación coherente de la sentencia de unificación 42.003 en materia de actos precontractuales3.

Por esta razón, dejo sentado que, en mi criterio, las ESP sí expiden este tipo de actos, lo cual no se ve afectado por el régimen contractual al cual se encuentran sometidas. En los anteriores términos, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada 2 [4] “Por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2023, C.P.: María Adriana Marín. Rad.: 76001-23-31-000-2012-00560-01 (53.694).

En este proveído, se expresó: “Al margen de esta última precisión, lo cierto es que el contrato derivado de la Oferta Mercantil No. 055-2009 se sometía, de manera preponderante, a los postulados de la autonomía de la voluntad y a los lineamientos de los Códigos Civil y de Comercio. Por tal razón, los actos que fueran expedidos por la entidad demandada en ejercicio de esta relación negocial no eran -según la tesis mayoritaria de la Sala- actos administrativos.

Aunque EMCALI terminó y liquidó el contrato, mediante el acta del 26 de julio de 2010 (fls. 69 – 78, c1), tal decisión no adquiere el ropaje de un acto administrativo, puesto que la Ley 142 de 1994 estableció un régimen especial para las empresas de servicios públicos, en el cual no se consagró, por regla general, la competencia para expedir este tipo de actuaciones”. 3 [5] “A pesar de que la sentencia 42.003 solo unificó la jurisprudencia de la Sección Tercera en relación con la naturaleza de los actos precontractuales de las ESP -arguyendo que los mismos no son administrativos-, sería ilógico que, al estudiar los actos contractuales, se llegara a una conclusión diferente.

Ciertamente, no era posible que en las providencias de las cuales fui ponente se aplicara el razonamiento de la sentencia de unificación para evaluar la naturaleza de los actos precontractuales, sin que ello debiera extenderse a los litigios vinculados con los actos proferidos con motivo de la actividad contractual”.