CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el accionado contra el auto del 27 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado.

II.

ANTECEDENTES El 31 de marzo de 2014 el Congreso de la República, por conducto de apoderado, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de la Resolución 1446 de 3 de noviembre de 2000, con la que ordenó pagarle la prima técnica al señor Roberto Carlos Ariza Urbina «[…] en porcentaje del CINCUENTA POR CIENTO (50%) sobre el sueldo básico mensual, […] toda vez que, al momento de su reconocimiento no poseía la calidad de funcionario o empleado nombrado con carácter permanente, como quiera que para ese momento y aún hoy, se encontraba y se encuentra nombrado en provisionalidad […]» (sic); y, a título de restablecimiento del derecho, depreca el reembolso de las sumas sufragadas.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, expresa que, al expedirse el acto administrativo en cuestión, «[…] violó el régimen legal previsto para la prima técnica, concretamente se incurrió en violación de los artículos 4°, 5°, y 9°. Del Decreto 2164 de 1991, de los artículos 1° y 3° Del Decreto 1724 de 1997 y del artículo 2°. Del Decreto 1335 de 199, así como de la resolución 044 de 1999 por la cual se reglamenta la prima técnica en el Senado de la República […]», de acuerdo con los actos administrativos nombrados se precisa que, para ser beneficiario de la mencionada prestación se debe ocupar un cargo de manera permanente, lo que no ocurrió con el demandado quién desempeña un empleo de manera provisional en la planta de personal del Senado de la República.

Con el libelo introductorio, la parte demandante solicitó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, al considerar que la vigencia de la aludida resolución desconoce lo establecido en los artículos 5 y 9 del Decreto 2461 de 1991; 1 del Decreto 1724 de 1997 y 2 del Decreto 1335 de 1999, en cuanto las normas citadas « […] exigen el requisito de permanencia en el cargo, o de encontrarse nombrado en propiedad, como supuesto para reconocer la prima técnica […] omitiendo que de acuerdo con la Resolución 1001 de octubre de 15 de 1999 […] » el demandado había sido nombrado en provisionalidad.

El aludido Tribunal, con auto de 27 de febrero de 2020, decretó la medida cautelar, contra el que el demandado formuló recurso de apelación, concedido el 24 de septiembre siguiente; en consecuencia, el asunto se envió a esta Corporación. III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, con proveído de 27 de febrero de 2020, suspendió provisionalmente los efectos de la resolución enjuiciada, habida cuenta de que el demandado no tenía derecho al reconocimiento de la prima técnica, puesto que «[…] ocupa el cargo en forma provisional en la planta de personal del Senado y, la ley exige que el beneficiario de la prestación debe estar nombrado en forma permanente […]», lo que permite vislumbrar un eventual quebranto de las disposiciones normativas que se invocan como desconocidas, esto es, los Decretos 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1335 de 1999 y la Resolución 44 de 1999.

IV. RECURSO DE APELACIÓN El demandado interpuso recurso de apelación contra el auto de 27 de febrero de 2020, toda vez que la prima técnica que devenga se encuentra ajustada a derecho, en atención a que «[…] ejerce el cargo de asesor II desde hace Veinte (20) años de forma permanente y consecutiva, quedando mas que amparado dentro de dicho concepto […]» (sic), por lo que dicho emolumento puede considerarse como un derecho adquirido, y que además, a partir de la expedición del Decreto 309 de 27 de febrero de 2020 con el que se fija la escala salarial para los empleos del Congreso de la República, el cual «[…] recoge los postulados expresados de los decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003 » (sic), por lo que se incluyen dentro de los beneficiarios de la mencionada prestación a los asesores vinculados al Senado de la República.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 5) y 244 (numeral 4) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionado contra el auto de 27 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, con el que se decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 5.2 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del Tribunal de primera instancia de decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 1446 de 3 de noviembre de 2000, mediante la cual le fue reconocida al demandado, la prima técnica en «[…] un porcentaje del CINCUENTA POR CIENTO (50%), sobre la asignación básica mensual […]». 5.3 De las medidas cautelares.

Conforme al artículo 229 del CPACA las medidas cautelares, en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso-administrativa, podrán solicitarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada, siempre que el juez considere que son necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de ese acto demandado y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 2015, precisó: […] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios (negrilla de la sala).

De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar. 5.4 Caso concreto.

En el caso sub examine, se observa que el demandado (i) fue nombrado en provisionalidad en el cargo de asesor II, grado 8 de la Comisión de Ordenamiento Territorial del Senado de la República a partir del 21 de octubre de 1999, (ii) con Resolución 1446 de 3 de noviembre de 2000, el señor director administrativo de esa entidad le reconoció prima técnica en un porcentaje del cincuenta (50%) sobre su asignación básica mensual, (iii) el 25 de octubre de 2004, fue declarado insubsistente por conducto de Resolución 58110, (iv) El 19 de enero de 2009, con Resolución 1990, en cumplimiento de un fallo judicial dictado en su favor por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección D de la Sección Segunda, se dispuso su reintegro «[…] sin solución de continuidad» al empleo que desempeñaba.

La parte demandante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia contra el señor Ariza Urbina, encaminado a obtener la anulación del acto administrativo contenido en la Resolución 1446 de 3 de noviembre de 2000, asunto en el cual aquella pidió decretar la suspensión provisional de los efectos de la mencionada determinación, a lo que accedió el 27 de febrero de 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en razón a que aquella afecta al erario y contraría el marco jurídico, puesto que le reconoció la prima técnica al demandado a pesar de encontrarse nombrado en provisionalidad, en contravía de lo dispuesto en los Decretos 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1335 de 1999, y la Resolución 44 de 1999.

Contra la mencionada providencia, el demandado interpuso recurso de apelación, al estimar que (i) se encuentra vinculado al Senado de la República en «[…] el cargo de asesor II desde hace Veinte (20) años de forma permanente y consecutiva quedando amparado dentro de dicho concepto» (sic), por lo que el emolumento discutido en estas diligencias puede considerarse como un derecho adquirido, y que además, a partir de la expedición del Decreto 309 de 27 de febrero de 2020 con el que se fija la escala salarial para los empleos del Congreso de la República, el cual «[…] recoge los postulados expresados de los decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003 », incluye dentro de los beneficiarios de la prima técnica a los asesores vinculados al Senado de la República.

Para dilucidar este asunto, vale la pena mencionar que el artículo 2º del Decreto Ley 1661 de 1991 estableció los criterios para acceder al reconocimiento de la prima técnica, con tal fin dicha norma señaló que el mencionado beneficio se puede consolidar i) con la acreditación de título de «[…] estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años» o, ii) por medio de una evaluación de desempeño. Por otra parte, el artículo 4º. del Decreto 2164 de 1991, precisó que para su otorgamiento por formación avanzada y experiencia altamente calificada se requería que el empleado desempeñara, en propiedad cargos «[…] de los niveles ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de [ese] Decreto […]» y, luego se profirió el Decreto 1724 de 1997, que determinó en su artículo 1º. que la prestación en cita únicamente sería reconocida, por cualquiera de los criterios existentes, a aquellos empleados y funcionarios nombrados con «[…] carácter permanente» en cargos de niveles directivo, asesor o ejecutivo.

Con posterioridad, el Decreto 1336 de 2003, introdujo una modificación en cuanto a los cargos que serían susceptibles de reconocimiento de prima técnica, y el artículo 1.º del Decreto 2177 del 29 de junio de 2006 modificó una vez más los criterios para tener derecho al aludido emolumento, con lo cual, «[…] además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003 […]», se aumentó a cinco los años de experiencia altamente calificada.

De lo expuesto, se tiene que el requisito para que se otorgue la prima técnica de que se debe acreditar un nombramiento en propiedad (permanente), es un presupuesto necesario para obtenerla, lo anterior toda vez que la naturaleza jurídica de esta prestación responde a la necesidad de mantener en la planta de personal de las entidad públicas al personal altamente calificado, de modo que se trata de un incentivo económico que no aplica en el caso de los empleados con nombramiento en provisionalidad, cuya vinculación legal en principio tiene carácter transitorio.

Ahora bien, en relación con el primer argumento expuesto por el apelante consistente en que lleva más de 20 años desempeñando el mismo empleo, lo que permite afirmar que su vinculación debe entenderse como de carácter permanente y le otorga la posibilidad de acceder a la prima técnica, se advierte que si bien es cierto que aquel ejerce el cargo de asesor II, grado 8 de la Comisión de Ordenamiento Territorial del Senado de la República hace un lapso considerable, también lo es que dicha situación no cambia la naturaleza de su vínculo legal, el cual, según se observa en la Resolución 1001 de 15 de octubre de 1999 se deriva de un nombramiento de carácter provisional.

La mencionada vinculación tampoco varió cuando, con ocasión de la orden judicial proferida en su favor por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, por conducto de Resolución 1990 de 19 de enero de 2009 el Senado de la República optó por reincorporarlo, en la misma condición de provisionalidad, al empleo que desempeñaba al momento en que fue declarado insubsistente, de modo que, dicho criterio no tiene la virtualidad de enervar las consideraciones efectuadas en el auto recurrido según las cuáles en el sub lite se puede advertir a primera vista un eventual quebranto de las disposiciones normativas que regulan el reconocimiento de la prima técnica, lo que le da sustento a la cautela decretada.

Al respecto, esta Sección, en un caso de similares contornos, precisó: De conformidad con este contexto, resulta coherente precisar que el solo paso del tiempo en una vacante desempeñada como funcionario provisional, a pesar de ser una realidad […] que no debería ocurrir, tampoco implica una transgresión al derecho sustancial del trabajador en comento, sino una forma de protección del modelo estructural de la función pública diseñado por la propia Constitución Política, en la medida en que se pretende evitar que quien no ha concursado y ganado la titularidad del cargo a través de un proceso reglado y basado en el mérito, adquiera todos los derechos que obtendría la persona que sí satisfaga ese requisito general y material, más a[ú]n cuando asumir lo contrario se traduciría en la transgresión de un principio que soporta el engranaje funcional del Estado y que debe prevalecer sobre una situación particular como la del apelante, debido a que en clave de ponderación, el primer postulado corresponde un interés general preferente. […] A esta afirmación se arriba adicionalmente si se tiene en cuenta que como fue esbozado con antelación, el quid del asunto relacionado con la imposibilidad de que un empleado en provisionalidad como el demandado pueda percibir la prima técnica, tiene sustento en que el fin de aquella prestación que busca la retención del personal en propiedad con conocimientos técnicos importantes para la entidad, solo es predicable para los funcionarios vinculados en razón de una elección derivada del resultado de un concurso público de méritos, con base en el cual estos hayan consolidado una vocación de permanencia y derechos de carrera, y no para quienes ocupan el cargo de manera temporal hasta que acontezca ese hecho; situación que refuerza la diferencia entre ambos casos y la improcedencia de considerar una presunta vulneración del principio de igualdad como lo aseguraba el apelante.

Por otro lado, en lo atañedero a que, a partir de la expedición del Decreto 309 de 27 de febrero de 2020 por «[…] el cual se fija la escala salarial para los empleos públicos del Congreso de la República y se dictan otras disposiciones en materia salarial», se incluyen dentro de los beneficiarios de la mencionada prestación a los asesores vinculados al Senado de la República, se advierte que tampoco desvirtúa el estudio preliminar efectuado en este asunto por el Tribunal de primera instancia, en principio, por cuanto se trata de una norma que se emitió con posterioridad a la emisión del acto administrativo objeto de la medida cautelar decretada (año 2000) y bajo ese punto de vista no había lugar a incluirla en el estudio realizado.

Además, porque una vez revisado su contenido se advierte que en efecto en el artículo 6 hace referencia a que, entre otros funcionarios, los asesores del Senado de la República, tienen derecho al pago de la prima técnica, pero en todo caso supedita su procedencia al cumplimiento de los requisitos «[…] de que tratan los Decretos 1661y 2164 de 1991 y demás normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan», lo que en el sub lite, y tal como se señaló en líneas anteriores, a primera vista no se observa en el reconocimiento efectuado en favor del demandado.

Así las cosas, la Sala observa que los argumentos en virtud de los que la demandada fundamenta el recurso que se desata, carecen de asidero jurídico para revocar el auto emitido el 27 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A de la Sección Segunda, motivo por el cual se confirmará. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto de 27 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído y efectuadas las anotaciones que fuesen menester, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.