Radicado: 11001-03-15-000-2021-06548-01 Accionante: Javier Libardo Tarazona French Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) F.T: 13 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06548-01 Accionante: JAVIER LIBARDO TARAZONA FRENCH Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA.
Temas: Acción de tutela en contra de providencia judicial, en la que se rechazó por caducidad medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Incumplimiento del requisito de subsidiariedad y ausencia de un perjuicio irremediable o una circunstancia que le impidiera acudir al medio judicial con el que contaba. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 22 de octubre de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación.
HECHOS RELEVANTES a) Proceso ordinario El señor Javier Libardo Tarazona French presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad, en contra del Instituto Colombiano Agropecurio -ICA-, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución núm. 002308 del 18 de agosto de 2006, por medio de la cual se otorgó el Certificado de Obtentor a la sociedad ROSEN TANTAU MATHIAS TANTAU NACHFOLGER, por la variedad denominada TAN97544 de la especie Rosa (Rosa L.).
El 8 de agosto de 2017 el magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés de la Sección Primera del Consejo de Estado inadmitió la demanda, para que el demandante precisara el medio de control a ejercer y el interés que le asistía en los resultados del proceso, comoquiera que el acto administrativo puesto a consideración era de contenido particular, por lo que únicamente podía demandarse a través del medio de control de nulidad, siempre y cuando se acreditara alguna de las excepciones consagradas en el artículo 137 del CPACA.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06548-01 Accionante: Javier Libardo Tarazona French Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En cumplimiento de lo anterior, el señor Tarazona French aclaró que el medio de control que pretendía ejercer era el de nulidad y que su interés era proteger el ordenamiento jurídico, por lo cual también señaló que no era titular de ningún derecho subjetivo que estuviese vulnerando el acto administrativo acusado y que, en esa medida, tampoco pretendía un restablecimiento en su favor.
Sin embargo, el 5 de marzo de 2018 el magistrado de la corporación judicial referida adecuó la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y la rechazó por caducidad. Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de súplica y el 20 de junio de 2019 la Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado revocó el auto recurrido, al considerar que debió requerirse al demandante para que allegará la gaceta de variedades vegetales protegidas del ICA, en la que se publicó el certificado de obtentor de la variedad denominada TAN97544 de la especie Rosa (Rosa L.), con el fin de determinar si la demanda se instauró dentro de su oportunidad legal.
En consecuencia, el 13 de marzo de 2020 el magistrado sustanciador requirió al demandante, para que allegara la constancia de notificación, comunicación o publicación del acto administrativo objeto de discusión. No obstante, el 26 de marzo de 2021, luego de analizar la fecha de publicación y divulgación del mismo, la autoridad judicial referida nuevamente rechazó la demanda, tras haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad. b) Inconformidad El accionante, Javier Libardo Tarazona French, consideró que el Consejo de Estado, Sección Primera, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, al no admitir el medio de control de nulidad conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Decisión 345 de la CAN, el cual prevé que puede declararse la nulidad de ciertos actos cuando se otorga una certificación a una persona que no tenía derecho, por lo que también desconoció el bloque de constitucionalidad.
Al respecto, sostuvo que aquella autoridad incurrió en error, al definir que el acto administrativo demandado era de contenido particular y concreto y que no se podía demandar por el medio de control de nulidad simple, por no encontrarse dentro de las excepciones consagradas en el artículo 137 del CPACA y, en esa medida, adecuar la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin tener en cuenta que no existía un derecho que restablecer, por lo que debió darle el trámite de la acción de nulidad prevista en el artículo 33 de la Decisión 345 de la Comunidad Andina.
Asimismo, manifestó que la autoridad mencionada transgredió su derecho a la igualdad, puesto que el Consejo de Estado ha tramitado otros procesos en los que se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, al contrariar la disposición precitada. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06548-01 Accionante: Javier Libardo Tarazona French Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales antes mencionados.
En consecuencia, peticionó revocar el auto proferido el 26 de marzo de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Primera, en el proceso con número de radicado 2016-00624, para, en su lugar, admitir la demanda. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Consejo de Estado, Sección Primera. El magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés afirmó que la acción de la referencia no cumple los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial, concretamente, el de subsidiariedad, puesto que el peticionario contaba con el recurso de súplica para discutir la providencia emitida el 26 de marzo de 2021, mediante la cual ese despacho rechazó la demanda por haberse configurado el fenómeno jurídico de la caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1.º del artículo 243 y en el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente, indicó que el Decreto 2591 de 1991 dispuso una excepción a la anterior regla, consistente en que la acción de tutela podrá instaurarse sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios, cuando se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sin embargo, al revisar el escrito de tutela, encontró que el accionante no especificó que la misma se interpuso con esa finalidad.
Por lo anterior, solicitó declarar improcedente el presente mecanismo constitucional o, en su defecto, negar el amparo de los derechos fundamentales reclamados, ante la inexistencia de su vulneración. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 22 de octubre de 2021 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la tutela formulada, al concluir que no se encontraba satisfecho el requisito de subsidiariedad, comoquiera que el accionante contaba con otros mecanismos judiciales idóneos para discutir el auto proferido el 14 de marzo de 2021, mediante el cual se rechazó por caducidad el medio de control ejercido por el accionante.
Al respecto, explicó que, según los artículos 243 y 246 del CPACA, aquel debió plantear la censura en contra de aquella providencia como recurso de reposición y, en subsidio, de súplica o directamente este último, para que, en el primero de los escenarios, el ponente reconsiderara su decisión y, de no acceder, en el segundo, los demás integrantes de la Sección Primera examinaran el acierto o no del rechazo de la demanda, pero se abstuvo de hacerlo, por lo que la acción se torna improcedente, puesto que el mecanismo de amparo no puede emplearse Radicado: 11001-03-15-000-2021-06548-01 Accionante: Javier Libardo Tarazona French Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 para suplir la finalidad de los recursos idóneos que no se interpusieron en el trámite ordinario.
Por otro lado, aclaró que, si bien es cierto que la regla de subsidiariedad puede flexibilizarse ante la existencia de un perjuicio irremediable, también lo es que en el caso particular el accionante no planteó una circunstancia de esta naturaleza y tampoco se cumplen los presupuestos para su configuración. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual explicó que el 12 de marzo de 2018 interpuso el recurso de súplica en contra del auto proferido el 5 del mismo mes y año, mediante el cual refutó los argumentos expuestos por la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual, al considerar que el medio de control idóneo era el de nulidad y restablecimiento del derecho porque, en su criterio, el acto administrativo que se discutía era de carácter particular y no se cumplían las excepciones consagradas en el artículo 137 del CPACA, no tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 33 de la Decisión 345 de la CAN.
Asimismo, aclaró que ese recurso fue resuelto el 20 de junio de 2019, por lo que se entendían agotados todos los recursos pertinentes. Aunado a ello, arguyó que el juez de primera instancia solo se limitó a analizar el requisito de subsidiariedad, pero no emitió un pronunciamiento de fondo sobre la problemática planteada. Por otro lado, insistió en que la Sección Primera de esta corporación incurrió en un flagrante desconocimiento y vulneración del bloque de constitucionalidad, al inobservar el artículo 33 de la disposición referida, cuando concluyó que la excepción prevista en el ordinal 1.° del artículo 137 del CPACA no era aplicable a su caso, por lo que era necesario adecuar la demanda al trámite de otro medio de control, sin analizar que en ese asunto no había un derecho que restablecer ni un sujeto a quien restablecérselo.
En ese entendido, estimó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, al no admitir el medio de control e inobservar el artículo 33 de la Decisión 345 de la CAN y, por tanto, apartarse de las normas procesales en materia probatoria y sustancial aplicable en virtud de la jurisprudencia. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el Radicado: 11001-03-15-000-2021-06548-01 Accionante: Javier Libardo Tarazona French Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 artículo 86 de la Constitución Política el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20191, en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de los defectos planteados. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T- 1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T- 074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06548-01 Accionante: Javier Libardo Tarazona French Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.
Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El accionante agotó el mecanismo de defensa judicial con el que contaba en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para discutir el rechazo de la demanda? 2.
En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿Está demostrado que la accionante se encontraba en una situación que le impidiera utilizar el mecanismo con el que contaba y/o está acreditada la configuración de un perjuicio irremediable? Para resolver el problema así planteado, se abordará la siguiente temática: (I) exigencia general de subsidiariedad, (II) análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, (III) el perjuicio irremediable y (IV) inexistencia de una situación de imposibilidad o de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio.
Veamos: - Primer problema jurídico 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06548-01 Accionante: Javier Libardo Tarazona French Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ¿El accionante agotó el mecanismo de defensa judicial con el que contaba en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para discutir el rechazo de la demanda? I. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1.
El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite5.
Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para evitar un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.
Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. II. Análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial El señor Javier Libardo Tarazona French solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales estimó vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Primera, con ocasión a la expedición de la providencia del 26 de marzo de 2021, toda vez que incurrió en error al no admitir la demanda de nulidad y desconocer el artículo 33 de la Decisión 345 de la Comunidad Andina, el cual prevé que puede declararse la nulidad de ciertos actos cuando se otorga una certificación a una persona que no tenía derecho.
En sentencia de primera instancia, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de la referencia, al considerar que no se había satisfecho el requisito de subsidiariedad, comoquiera que el accionante no agotó los medios judiciales con los que contaba, toda vez que no 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007.
Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» Radicado: 11001-03-15-000-2021-06548-01 Accionante: Javier Libardo Tarazona French Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 interpuso los recursos de reposición y súplica en contra de la providencia cuestionada, por lo que no podía utilizar el mecanismo de amparo para suplir la finalidad de los recursos idóneos que no se emplearon en el trámite ordinario.
Por lo anterior, el accionante impugnó esta decisión, para lo cual explicó que el 12 de marzo de 2018 presentó recurso de súplica en contra del auto proferido el 5 del mismo mes y año, el cual fue resuelto el 20 de junio de 2019, por lo que se entendían agotados todos los recursos pertinentes. Pues bien, para definir si se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad y, en esa medida, si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, esta Subsección considera necesario realizar un breve recuento de las actuaciones judiciales más relevantes y que dieron lugar a la interposición del presente mecanismo de amparo.
Así, se advierte que el señor Javier Libardo Tarazona French presentó demanda de nulidad ante la Sección Primera del Consejo de Estado, con el propósito de que declarara la nulidad de la Resolución núm. 2308 del 18 de agosto de 2006, mediante la cual se otorgó «el Certificado de Obtentor a la sociedad ROSEN TANTAU MATHIAS TANTAU NATCHFOLGER por la variedad denominada TAN97544 de la especie Rosa (Rosa L.)».
De igual forma, se aprecia que el 8 de agosto de 2017 el magistrado ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado inadmitió la demanda y en auto del 5 de marzo de 2018 la adecuó al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pero la rechazó por haber operado el fenómeno de caducidad. Asimismo, se observa que el demandante interpuso el recurso de súplica contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por los demás integrantes de la Sección el 20 de junio de 2019, quienes revocaron la decisión y le ordenaron al magistrado sustanciador del proceso que requiriera al demandante para que allegara la gaceta de variedades vegetales protegidas del ICA, en la que se publicó el certificado de obtentor de la variedad denominada TAN97544 de la especie Rosa (Rosa L.), para efectos de determinar si la demanda se instauró oportunamente.
En cumplimiento de ello, se observa que el 13 de marzo de 2020 el magistrado a cargo de ese proceso requirió al demandante para que aportara la constancia de notificación, comunicación o publicación del acto administrativo demandado. A pesar de la respuesta brindada, el 26 de marzo de 2021 rechazó nuevamente la demanda por caducidad. Así las cosas, como en el caso bajo estudio, el peticionario del amparo pretende controvertir la providencia dictada el 26 de marzo de 2021, mediante la cual la autoridad judicial accionada rechazó la demanda, por haber operado el fenómeno de la caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es imperioso mencionar que en el artículo 246 del CPACA, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso lo siguiente: «[…]
ARTÍCULO 246. SÚPLICA. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente […] Radicado: 11001-03-15-000-2021-06548-01 Accionante: Javier Libardo Tarazona French Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios […] La súplica se surtirá en los mismos efectos previstos para la apelación de autos.
Su interposición y decisión se sujetará a las siguientes reglas: a) El recurso de súplica podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá interponer recurso de súplica contra el nuevo auto, si fuere susceptible de este último recurso […]».
En virtud de lo dispuesto en el ordinal segundo de la disposición precitada, se tiene que el artículo 243 del CPACA reza lo siguiente: «[…]
ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo […]». De la anterior transcripción se colige que el recurso de súplica procede contra el auto de ponente que rechaza la demanda.
En ese sentido, se advierte que el solicitante del amparo contaba con el recurso de súplica para discutir la decisión del 26 de marzo de 2021, mediante la cual la Sección Primera de esta corporación rechazó por caducidad la demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, se repara que el aquí accionante no agotó dicho medio de defensa para controvertir aquella decisión. En esa medida, la Subsección concluye que la presente solicitud de amparo, como lo evidenció la autoridad judicial de primer instancia, no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues en los términos de los artículos 243 y 246 del CPACA, a la parte accionante le correspondía ejercer el recurso de súplica con el que contaba para discutir la providencia que rechazó su demanda, con el fin de dirimir los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales que reclama en esta sede, en un principio, a través de las vías ordinarias dispuestas para ese efecto.
Al respecto, se advierte que este mecanismo no puede utilizarse para revivir instancias precluidas y de las cuales no se hizo uso, ya sea por negligencia o descuido de quien solicita el amparo constitucional, lo anterior en razón al carácter residual que contiene este tipo de trámite. Por tanto, al juez de tutela no le es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre las inconformidades hoy expuestas, pues, de lo contrario, estaría desconociendo las competencias que le fueron asignadas a otra autoridad judicial.
Ahora, si bien el accionante, en el escrito de impugnación, manifestó que agotó los recursos pertinentes, dado que interpuso el recurso de súplica contra el auto del 5 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06548-01 Accionante: Javier Libardo Tarazona French Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de marzo de 2018, el cual fue resuelto el 20 de junio de 2019, lo cierto es que en la presente acción aquel discute la providencia emitida el 26 de marzo de 2021, por lo que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de la acción de tutela deben efectuarse sobre esta providencia. Adicionalmente, se avizora que el peticionario también discute que el juez de primera instancia no analizó el fondo del asunto, sino que solo se limitó a estudiar el requisito de subsidiariedad.
Sin embargo, debe explicársele al accionante que el juez de tutela debe estudiar, en primer lugar, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, entre los cuales se encuentra la exigencia de subsidiariedad, para, posteriormente, y únicamente sí se supera dicho examen, analizar las causales específicas. Así pues, al aterrizar lo anterior al caso en concreto, se tiene que el juez de primera instancia no le fue posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre las inconformidades planteadas en el escrito de tutela, en atención a que no se encontraba satisfecha la exigencia de subsidiariedad y, por tanto, los requisitos generales de procedibilidad.
Así las cosas, y en el mismo sentido que lo determinó la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación, la presente acción se torna improcedente, al no satisfacer el requisito general de subsidiariedad, el cual exige que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial que se disponen en el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular la solicitud de amparo.
No obstante, debe examinarse si en el asunto bajo estudio se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable o de una situación de imposibilidad para agotar los recursos que flexibilice esta exigencia y amerite estudiar de fondo el presente asunto, lo que se examinará en los siguientes acápites. - Segundo problema jurídico ¿Está demostrado que la accionante se encontraba en una situación que le impidiera utilizar el mecanismo con el que contaba y/o está acreditada la configuración de un perjuicio irremediable? III.
El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquél que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales. De conformidad con lo definido por la Corte Constitucional6, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1.
Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2. Gravedad, esto es, 6 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06548-01 Accionante: Javier Libardo Tarazona French Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y, que por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas.
De igual manera, para que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar dicha afectación. IV.
Ausencia de una situación de imposibilidad o de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio Una vez revisado el escrito de tutela, se repara en que el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Igualmente, se advierte que, de las pruebas obrantes dentro del expediente, no es posible determinar la existencia de una circunstancia de vulnerabilidad que haga necesaria la intervención del juez constitucional ni se dan los presupuestos para considerar una afectación o amenaza urgente de los derechos fundamentales que el peticionario reclama, por lo cual no es posible analizar el asunto de fondo.
Sumado a lo expuesto, no se aprecia ninguna justificación para que la parte demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no haya empleado el medio judicial con el que contaba ni tampoco se advierte alguna circunstancia que le impidiera emplear ese mecanismo para la defensa de los derechos que hoy reclama en esta sede de amparo.
En consecuencia, al no cumplirse con la exigencia de subsidiariedad, como requisito general de procedibilidad para acudir al presente trámite, y no haberse acreditado la existencia de un perjuicio irremediable o alguna circunstancia que le imposibilitara acudir al medio judicial con el que contaba, se confirmará la sentencia proferida el 22 de octubre de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en la que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Javier Libardo Tarazona French en contra del Consejo de Estado, Sección Primera, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia proferida el 22 de octubre de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en la que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Javier Libardo Tarazona French en contra del Consejo de Estado, Sección Primera, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06548-01 Accionante: Javier Libardo Tarazona French Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica ARF