Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Demandado: Estudios Técnicos y Asesorías S.A.S. Referencia: Medio de control de repetición Tema 1: Medio de control de repetición por condena judicial.
Tema 2: Función del interventor. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.
I. SINTESIS DEL CASO El IDU celebró con la sociedad demandada un contrato de interventoría sobre la construcción de los puentes en la intersección de la Autopista Norte con calle 153 de la ciudad de Bogotá. Durante la ejecución del proyecto fue necesario analizar si se requería adquirir una porción de terreno adicional al comprado anteriormente, sobre lo cual la firma interventora dio concepto negativo.
La sociedad propietaria de este terreno presentó demanda de reparación directa en contra del IDU por la ocupación del predio que no fue adquirido para la obra y, en segunda instancia, obtuvo sentencia condenatoria en contra del IDU. Para la entidad distrital, la interventora actuó con culpa grave al sugerirle no comprar los inmuebles y, como consecuencia de esa conducta, sobrevino la condena judicial.
En primera instancia de este proceso, fueron denegadas las pretensiones de la demanda toda vez que los elementos subjetivos del medio de control de repetición no fueron demostrados. La apelación, formulada por el IDU, insiste en lo contrario. II.
ANTECEDENTES 2.1. El diecinueve (19) de mayo de dos mil diecisiete (2017), el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) presentó demanda1 de repetición en contra de la sociedad Estudios Técnicos y Asesorías S.A. (en adelante, ETA), para que se declare que esta última es 1 F. 1-16, c. 1. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano responsable por los perjuicios patrimoniales ocasionados a la entidad demandante por la condena impuesta a través de la sentencia de segunda instancia proferida de la Sección Tercera, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (en adelante, Subsección A) del 16 de septiembre de 2015 y, en consecuencia, condene a la demandada al pago de setecientos quince millones mil quinientos veinte pesos ($715’001.520). 2.1.1.
Como sustento fáctico de la demanda refirió que: 2.1.1.1. La Urbanización Magdala S.A. en liquidación (en adelante, la Urbanización) demandó por medio de la acción de reparación directa al IDU “por la ocupación permanente de una franja de terreno de un predio de su propiedad, con ocasión de la construcción de la Avenida La Sirena (calle 153), entre la Autopista Norte y la Avenida Santa Bárbara (Avenida 19), de Bogotá”. 2.1.1.2.
Dicho proceso judicial concluyó con sentencia de segunda instancia del 16 de septiembre de 2015, en la que la Subsección A declaró la responsabilidad patrimonial del IDU por la “ocupación permanente de 2.811,51 metros cuadrados de un predio de propiedad” de la Urbanización y, en consecuencia, condenó a la entidad pública al pago de mil trescientos treinta y tres millones quinientos treinta y tres mil setecientos veinte pesos ($1.333’533.720). 2.1.1.3.
A través de la Resolución núm. 4357 del 29 de marzo de 2016, el IDU dio cumplimiento a la sentencia de la Subsección A. Mediante la Resolución núm. 5359 del 12 de mayo de 2016 y la orden de pago 1422 del 1 de junio de 2016, el IDU dispuso el pago de la condena; mientras que con la Resolución núm. 9895 del 2 de noviembre de 2016 y la orden de pago 3357 dispuso el pago de sus intereses moratorios. 2.1.1.
A juicio de la demandante, según los razonamientos del fallo condenatorio, la interventora del contrato de obra que tuvo por objeto la construcción de la Avenida La Sirena incumplió lo pactado, porque le comunicó al IDU que no era necesaria la adquisición adicional de predios para el desarrollo del proyecto, pero en la ejecución de las obras sí se produjo la ocupación permanente de 2.811,51 metros del globo de terreno de propiedad de la Urbanización; conducta negligente del interventor que llevó a que el IDU incurriera en error, y motivó la condena en su contra. 2.1.4.
A instancia del Tribunal que inadmitió la demanda2, porque la cuantía de las pretensiones no coincidía con el valor de la condena, la entidad demandante aclaró lo siguiente: “[…] el Consejo de Estado en la sentencia analizada, estableció que el valor del metro cuadrado para la época de la ocupación fue de $220.000, luego el valor del predio ocupado fue de $618’532.000. 2 F. 20, c. 1.
Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano Actualizado el valor, determinó la suma de $1.333’533.720. La diferencia entre estos 2 valores es la que deberá ser repetida contra la Interventoría […] dado que el […] IDU, al haber utilizado el predio para la construcción de la intersección de la calle 153 con Autopista Norte, estaba obligado a pagar su valor y lo que se repite es la diferencia entre el valor del predio al momento de la ocupación y el valor finalmente pagado por la condena establecida por el H. Consejo de Estado.
Es decir, $1.333’533.720 menos $618’532.200, valor del predio ocupado al momento de la ocupación, igual a $715’001.520”. 2.2. Mediante auto del doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal admitió la demanda3, y ordenó notificar esta decisión a la sociedad demandada, al agente del Ministerio Público, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.3.
ETA contestó la demanda4 con oposición a todas las pretensiones formuladas en su contra. En primera medida, adujo que las presunciones contenidas en la Ley 678 de 2001 no son aplicables al caso, porque los hechos en cuestión ocurrieron antes de la entrada en vigencia de dicha norma. De otra parte, sostuvo que la conducta endilgada en el fallo de segunda instancia es ajena a las obligaciones y a la ejecución del contrato de interventoría, razón por la que consideró no configurado el elemento subjetivo de la acción de repetición. 2.4.
En la sesión de la audiencia inicial adelantada el 21 de febrero de 20195, fue fijado el litigio en estos términos: “Determinar si la sociedad demandada es responsable a titulo de culpa grave de la condena impuesta por el Consejo de Estado el 16 de septiembre de 2015, por valor de $715.001.520”. 2.5. En la oportunidad concedida para presentar alegatos de conclusión en primera instancia, las partes presentaron sus argumentos 6.
La Procuradora Cincuenta (50) Judicial II para Asuntos Administrativos7 presentó concepto en el que sugirió acceder a las pretensiones de la demanda8. 2.6. En sentencia 9 del treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal decidió negar las pretensiones de la demanda porque: 2.6.1. En este caso, “no se puede evidenciar que la conducta de los demandados en el proceso constituya una culpa grave o dolo, por el solo hecho de la condena que fue impuesta por el Consejo de Estado el 16 de septiembre de 2015, en razón a que se realizó en ese caso un estudio de responsabilidad extracontractual por una ocupación 3 F. 29-30, c. 1. 4 F. 44-55, c. 1. 5 F. 118-119, c. 2. 6 ETA: f. 199-201, c. 2;
IDU: f. 202-205, c. 2 7 Mónica Ivón Escalante Rueda 8 F. 207-214, c. 2. 9 F. 216-228, c. ppal. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano permanente por parte del IDU por lo que se ordenó el pago de una suma de dinero”, y se ordenó la transferencia del dominio sobre el inmueble ocupado. 2.6.2.
Aseguró que, por el contrario, ETA tuvo una “activa participación para el cabal cumplimiento del contrato de obra”. Si bien hubo un memorando del 27 de septiembre de 1999 en el cual ETA advirtió que no había “necesidad de adquirir predio adicional”, lo cierto es que no “está la constancia del levantamiento topográfico que se ordenó, cuál fue la zona adicional que se requirió, y que ETA hubiera omitido realizar esta manifestación para la construcción del puente”. 2.6.3.
De acuerdo con el testimonio del ingeniero residente de la interventoría, afirmó que el sector objeto de su trabajo “fue la zona del puente norte y […] la parte de la controversia fue la zona sur, que no fue objeto de la interventoría que realizó”. Agregó que, mientras el contratista de obra debía encargarse de confeccionar los diseños, “la sociedad interventora demandada debía efectuar la verificación y realizar el levantamiento topográfico según los parámetros que estableció el constructor”.
En ese sentido, el Tribunal no encontró que “la no adquisición del predio objeto de la condena debía ser indicado por parte de la demandada”. Así: “[…] al momento de ejercer la construcción no se tenía una real certeza de los linderos y que ETA según los diseños establecidos se realizó levantamiento [sic] topográficos en los que se determinó, por lo que implícitamente quedó en la construcción de la intersección el separador, situación que nada tienen [sic] que ver la interventoría de la que fue objeto el demandado porque la misma recayó sobre una zona diferente”. 2.6.4.
De acuerdo con lo anterior, concluyó que la demandada no influyó en que la sentencia condenatoria haya ordenado al IDU adquirir el predio ocupado. 2.7. Mediante escrito radicado el dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), el IDU interpuso recurso de apelación10 contra el fallo de primera instancia, el cual censuró porque, en parecer de la apelante, la interventora sí estaba encargada de “indicar si era o no necesario adquirir el predio”, debido a que “para eso se le contrató, para efectuar el seguimiento, vigilancia y control integral al Contrato de obra IDU-298- 1999, y el tribunal así lo reconoció, que ETA, entre sus obligaciones contractuales, tenía que efectuar la verificación y realizar el levantamiento topográfico”.
Por ende, cuando ETA afirmó que no debía adquirirse el predio de “Mazuera” e hizo los levantamientos topográficos para sustentar dicha aseveración, actuó con culpa grave, ya que su proceder negligente provocó el equívoco del IDU que, a su vez, dio lugar a la condena judicial cuyo pago pretende repetirse. 2.8. En decisión del nueve (9) de junio de dos mil veinte (2020), el Despacho sustanciador admitió el recurso de apelación11. 10 F. 235-237, c. ppal. 11 F. 249, c. ppal.
Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano 2.9. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia, únicamente intervino la parte demandante12, para recalcar que estaba demostrada la culpa grave de ETA, porque no actuó “con el cuidado debido en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales”, concretamente “para determinar el terreno que realmente se vería afectado con la obra, lo que llevó a que el IDU no comprara el predio restante a Mazuara [sic] con la consecuencia de resultar condenado por ocupación permanente”. 2.10.
Por su parte, el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa13 presentó concepto14 en el que sugirió confirmar el fallo apelado, porque no se habría producido un daño antijurídico que ameritara ser repetido contra la demandada, toda vez que la suma de la condena corresponde al valor comercial del terreno ocupado y utilizado para la obra.
Agregó que, de las obligaciones del contrato de interventoría, no surge “como función ni competencia la toma de decisiones, sino que es la propia administración la que con la asesoría y conocimientos de los interventores adopta las decisiones, pudiendo en cualquier momento apartarse de sus conceptos u opiniones”. Además, sostuvo que el concepto del interventor podía interpretarse en el sentido de que “frente a la oferta de venta de toda el área inicialmente declarada afectada con la obra a través del plan de ordenamiento territorial POT, la cual ascendía a los 16.000 mts2 por parte de la Compañía Constructora, solo se requirió de 2.811,31 mts2, con lo cual era explicable la respuesta dada en ese momento en el sentido de haber informado que no se requería la compra de toda el área afectada”, dándole así la razón a ETA, porque “lo usado fue una parte y no el todo”.
En razón a ello, consideró que la interventora de obra tuvo una conducta prudente y afín a sus obligaciones contractuales. III. PROBLEMA JURÍDICO En virtud de lo expuesto, y considerando la competencia legalmente asignada al ad quem15 que limita el margen de la decisión en segunda instancia al estudio de los reparos concretamente formulados por el apelante en contra de la providencia recurrida16, deberá solucionarse el siguiente problema jurídico: ¿ETA incurrió en culpa grave o dolo por infringir las obligaciones del contrato de interventoría de obra que celebró con el IDU, al conceptuar que no debía adquirir 12 Índice SAMAI núm. 16. 13 Luis Ramiro Escandón Hernández 14 Índice SAMAI núm. 17. 15 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO (CGP): Artículo 320, inciso primero: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.”;
Artículo 328, inciso primero: “COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” 16 En esa medida, como no fueron objeto de recurso, esta decisión no evaluará los denominados elementos objetivos de la acción de repetición, previstos en el artículo 2 de la Ley 678 de 2001.
Esto es: (i) la condición de servidor o exservidor público, que para efectos de la acción de repetición es una calidad que se extiende al interventor, de acuerdo con el parágrafo 1 de la norma referida; (ii) la obligación reparatoria a cargo de la entidad estatal; y (iii) el pago de dicha obligación. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano la extensión de un predio para construir la obra vigilada, cuya ocupación permanente, producto de la ejecución de la obra, fue posteriormente sancionada con sentencia condenatoria pagada por la entidad? En caso de que el anterior interrogante sea contestado afirmativamente, la Sala debería ocuparse de precisar cuál fue el grado de participación del demandado para tasar la eventual condena, e igualmente debería considerarse el marco de la pretensión económica elevada por el IDU, que únicamente se ciñe a la “diferencia entre el valor del predio al momento de la ocupación y el valor finalmente pagado por la condena” judicial proferida por esta Corporación17.
IV.
HECHOS PROBADOS, RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS ENUNCIADOS18 4.1. El 15 de marzo de 1999, el entonces Director Técnico de Construcciones del IDU comunicó19 al entonces Gerente Liquidador de la Urbanización del “Oficio por el cual se dispone la adquisición por parte de un predio situado en la Calle 153 y 159 POR AUTONORTE Y CARRERA 39 – de la ciudad de Santa Fe de Bogotá, con cédula catastral número 1553599 y matrícula inmobiliaria 50N-162041”, indicando lo siguiente: «Como es de conocimiento general, el Acuerdo 25, de Diciembre 21 de 1995, adoptó el Plan de Desarrollo Distrital “FORMAR CIUDAD” dentro del cual se determinó el programa de obras viales.
Una de las obras prioritarias dentro de dicho programa es el trazado para la Intersección Autopista Norte por Calle 153, por lo cual el IDU requiere comprar el inmueble de la referencia, conforme a la afectación del registro topográfico No. 9671A […], donde aparece debidamente delimitado y alinderado, en un área de 7.867.32 m2 de terreno. En cumplimiento del Acuerdo 06 de 1990, emanado del Concejo Distrital de Santa Fe de Bogotá, deberá hacer la cesión gratuita al Distrito Capital de una zona de 3.198.04 M2 correspondiente al siete por ciento (7%) del área bruta total del predio de mayor extensión del cual se segrega, que es de 100.723.48 M2, de acuerdo al registro topográfico antes citado.
Adicionadas, el área a comprar de 7.867.32 M2 y el área de cesión obligatoria del 7% de 3.198.04 M2, (complementaria y pendiente de entregar), resulta el área total de afectación necesaria para la vía de 11.0654.36 M2. Para dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo 13 de la Ley 9ª de 1989, el Artículo 61 de la Ley 388 de 1997 y su Decreto Reglamentario 1420 de julio 24 de 1998, […] adjuntamos el avalúo elaborado por la Unión Temporal de Avalúos según certificado número 65 de fecha Febrero 19 de 1999.
El valor de nuestra oferta de compra es la suma de […]. Este inmueble se adquiere por el procedimiento de la enajenación directa y voluntaria a través de la celebración del contrato de compraventa según los términos de que trata el 17 Aptdo. 2.1.4. 18 Los documentos aportados en copia simple serán valorados conforme lo señalado por la jurisprudencia unificada de la Corporación. Ver: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Rad. 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022) 19 Oficio STAP-3400-719: f. 124-125, c. 3. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano Capítulo III de la Ley 9ª de 1989 y Capítulo VII de la Ley 388 de 1997, pero si ello no fuere posible, nos veríamos en la necesidad de recurrir al procedimiento de la expropiación consagrado en estas mismas normas. […]». 4.2.
Mediante escritura pública20 2060 del 16 de diciembre de 1999, la Urbanización y el IDU protocolizaron el contrato de compraventa sobre un bien inmueble cuyo objeto y quedó precisado en estos términos: “CLÁUSULA SEGUNDA.- OBJETO: Que transfiere a titulo de venta, con destino a la obra Intersección Autopista Norte por Calle ciento cincuenta y tres (153), en favor del [IDU], el derecho de dominio y la posesión material que ejercen sobre una zona de terreno de once mil sesenta y cinco punto treinta y seis (11,065.36) metros cuadrados que se segrega del inmueble ubicado en el distrito capital de Santa Fe de Bogotá en la calle ciento cincuenta y nueve (159) número treinta y cinco-cincuenta y nueve (35-59) denominado la Hacienda la Liberia hoy Urbanización Magdala con cédula catastral […] y matrícula inmobiliaria […] de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá zona Norte […]” 4.3.
El 29 de abril de 1999, el IDU y ETA suscribieron el contrato21 núm. 240 de 1999 cuyo objeto fue: “Ejercer la Interventoría Técnica y Administrativa […] para los estudios, diseño y construcción del Puente Autonorte por Calle 153, de conformidad con la propuesta […] y las especificaciones indicadas en los Términos de Referencia del concurso de méritos IDU-CM-SCO-047-98 y bajo las condiciones estipuladas en este contrato”. 4.3.1.
De acuerdo con la cláusula segunda, la descripción y alcance de la interventoría estaban precisadas en el “numeral 1.16. del capítulo I y en el capítulo V de los términos de referencia”. 4.3.2. Las obligaciones derivadas de este acuerdo de voluntades, en cabeza de ETA como interventor, fueron enunciadas en el texto del contrato así: “CLAUSULA TERCERA – OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR: Además de las derivadas de la esencia y naturaleza del presente contrato, de la ley, y de las establecidas en las normas y manuales de procedimiento, especial el adoptado por el IDU mediante Resolución 965 de 09 de Octubre de 1998, en lo que hace relación a las atribuciones y responsabilidades de los interventores y señaladas en los términos de referencia, tendrá, las siguientes: 1) Velar porque los trabajos se realicen de tal forma que los procedimientos aplicables sean compatibles no sólo con los requerimientos técnicos necesarios sino con la propuesta presentada por el contratista del estudio, diseño y construcción. 2) Responder por los sobrecostos que se causen como consecuencia de la aprobación de precios no previstos que difieran en forma considerable de los precios del mercado, sin perjuicio de las acciones que adelante el IDU cuando por tales hechos ocasione daños a la entidad o al contratista respecto del cual ejerció la interventoría. 3) Responder por el contenido de las actas y demás documentos que suscriba conjuntamente con el contratista. 4) Revisar y aprobar el plan y el programa de trabajo e inversiones dentro del plazo señalado en el cronograma de actividades. 5) Verificar el equipo y el personal con que cuenta el contratista para la ejecución del contrato. 6) Emitir concepto técnico previo 20 F. 131-154, c. 3. 21 F. 276-280, c. 4.
Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano sobre la suspensión, celebración de contratos adicionales y actas de modificación del contrato sobre el cual se ejerce la interventoría, si a ello hubiere lugar. Será obligación del INTERVENTOR poner en conocimiento del IDU, mínimo con quince (15) días de antelación, las prórrogas, adiciones o vencimiento de Jos contratos. 7) Elaborar el acta de liquidación del contrato objeto de la interventoría. 8) Mantener al frente de los trabajos como mínimo el personal profesional exigido en los Términos de Referencia e incluido en la propuesta de conformidad con lo establecido en los numerales 2.5 y 4.4 de los Términos de Referencia. 9) Recopilar la siguiente información: a) acta de iniciación; b) actas de reuniones realizadas con el contratista y el IDU; c) Ordenes de pago en trámite y las aprobadas y pagadas por el IDU al contratista con sus respectivos conceptos; d) Planes de trabajo presentados por el contratista, revisados y aprobados verificando que estos correspondan a lo estipulado en el programa original y al desarrollo de los trabajos. e) Conceptos técnicos que haya rendido previos a la suspensión, contratos adicionales y actas de modificación al contrato si a ello hubiere lugar. f) Informes parciales y finales de los trabajos que presente el contratista con su concepto previo. 10) Al momento de suscripción del presente contrato el INTERVENTOR deberá presentar el diagrama de la estructura organizacional, las funciones de personal, la interrelación de cargos y el manejo de la información, así como la relación del INTERVENTOR con el IDU y con las Empresas de Servicios Públicos. 11) El INTERVENTOR además de la obligación de establecer y ejecutar en forma permanente el programa de salud ocupacional según lo establecido en las normas vigentes, es responsable de los riesgos originados en su ambiente de trabajo. 12) El INTERVENTOR deberá asistir a las reuniones de evaluación establecidas en el numeral 4.6 de los términos de referencia.
PARAGRAFO PRIMERO: El INTERVENTOR se obliga a guardar absoluta reserva sobre los resultados obtenidos en el desarrollo del contrato, y a no utilizar, ni a divulgar para fines distintos a los previstos en el mismo, los resultados de su trabajo, sin la autorización previa y escrita del IDU.
PARAGRAFO SEGUNDO: Todos los documentos empleados y los resultados e información que se produzcan en desarrollo del contrato, pasarán a ser propiedad del IDU, manteniendo el INTERVENTOR copia de los mismos.
PARAGRAFO TERCERO: El personal que utilice el INTERVENTOR durante la ejecución del contrato, es de su libre escogencia y entre aquel y el IDU no existe, ni existirá vínculo alguno. En consecuencia, responderá de manera exclusiva por el salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales a que haya lugar”. 4.4. El 14 de mayo de 1999, el IDU y el Consorcio INECON-TE Ltda. Estudios Técnicos S.A. celebraron el contrato de obra22 núm. 298 de 1999, cuyo objeto consistió en que el Consorcio se encargaría de “realizar los estudios y diseños por el sistema de precio global fijo y la construcción a precios unitarios con reajuste, del Puente Autopista Norte por Calle 153”.
En la cláusula tercera de este contrato pactaron, como obligaciones a cargo de la firma contratista relacionadas con los estudios y diseños del puente, lo siguiente: “1) Velar por que [sic] los trabajos se realicen de tal forma que los procedimientos aplicados sean compatibles, no solo con los requerimientos técnicos necesarios, sino con la propuesta presentada.
Del mismo modo, en lo referente a los aspectos urbanos y arquitectónicos, se deberá tener en cuenta la Cartilla del Espacio Público y lo señalado en los decretos y acuerdos reglamentarios. 2) Efectuar las correcciones y atender oportunamente las observaciones que se formulen por parte de la interventoría, hasta obtener la aprobación final de los diseños. 3) Presentar en un plazo no mayor de cinco (5) días calendario, todas las correcciones y observaciones que se le formulen, plazo que correrá a partir de la fecha en que las solicite la Interventoría y/o el IDU. 4) Guardar absoluta reserva sobre los resultados obtenidos en el desarrollo del contrato, y no utilizar 22 F. 211-217, c. 4.
Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano ni divulgar para fines distintos a los previstos en el mismo, los resultados de su trabajo, sin la autorización previa y escrita del IDU, 5) Entregar al momento de suscripción del presente documento, el enfoque y metodología contemplado en el numeral 3.2.13.1 del capítulo 3 del Pliego de Condiciones.
PARAGRAFO PRIMERO: Todos los documentos empleados y los resultados e información que se produzcan en desarrollo del Contrato, pasarán a ser propiedad del IDU, manteniendo el CONTRATISTA copia de los mismos.
PARAGRAFO SEGUNDO: El personal que Utilice el CONTRATISTA durante la ejecución del Contrato, es de su libre escogencia y entre aquel y el IDU no existe, ni existirá vínculo alguno. En consecuencia, el CONTRATISTA responderá de manera exclusiva por el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales a que haya lugar”. 4.4.
Mediante oficio del 6 de septiembre de 199923, el entonces Vicepresidente de Planeación y Diseño de la sociedad Fernando Mazuera y Cía. S.A. se dirigió al Subdirector Técnico de Adquisición de Predios del IDU para afirmar que, si bien en el marco de la negociación del predio que concluyó en la compraventa referida anteriormente24 la entidad indicó que no requería la totalidad del predio afectado con la construcción de la Avenida La Sirena, encontró que: “[…] las condiciones de ejecución de la obra han cambiado, pues la semana anterior, tuvimos la oportunidad de constatar en el sitio, que la calzada sur de la Avenida de La Sirena se construirá en su totalidad, esto es desde la Autopista del Norte hasta la Avenida Santa Bárbara, pues la caja de la vía ya se encuentra en adelantado proceso de excavación, ocupando en nuestro caso, la totalidad del área afectada.
Con base en lo anteriormente expuesto y ante una ocupación de hecho, le solicitamos atentamente, se sirva reconsiderar la negativa inicial, de negociar la totalidad del área afectada, esto es 16.871,77 M2”. 4.5. En acta núm. 15 de seguimiento al contrato de obra 298 de 1999, del 8 de septiembre de 1999, que registró la asistencia de los ingenieros Álvaro León Martínez y Juan Carlos Moncaleano como coordinadores del IDU, y del ingeniero Hernán Rodríguez como coordinador de la interventoría ETA S.A., quedó reflejado lo siguiente: “- Predios de Fernando Mazuera & Cía. En el proceso de replanteo de eje, se pudo observar que éste pasa por predios de Fernando Mazuera & Cía. El ingeniero León sugiere avanzar sobre la zona de trabajo, pero el Ingeniero Rodríguez comenta que estos problemas son mejor enfrentarlos [sic] buscando un consenso.
El ingeniero León solicita un plazo de 8 días para dar solución a este aspecto. El ingeniero Juan Carlos Moncaleano actuará sobre el particular para averiguar el estado actual de la adquisición del predio y comunicarle a Mazuera que si es posible obtener una autorización para continuar la obra mientras se negocia el predio afectado”. 4.6.
Mediante acta25 núm. 16 de seguimiento al contrato de obra 298 de 1999, fechada el 15 de septiembre de 1999, firmada por el director de la interventoría efectuada por ETA, el señor Jaime Niño Infante, en la que consta la asistencia y la firma de, entre otros, 23 F. 156-157, c. 3. La solicitud fue reiterada por la misma persona mediante oficio del 8 de octubre de 1999 (f. 167, c. 3.) 24 Hecho 4.2. 25 F. 24 reverso – 26, c. 4.
Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano del ingeniero Álvaro León Martínez como “Coordinador IDU”, fue consignada la siguiente anotación: “4. TERRENOS DE MAZUERA Ante la falta de claridad por la posible afectación de predios de Mazuera por la calle 153, al costado oriental del puente, el Ingeniero Álvaro León Martínez enfatizó que no hay autorización para comprar nada.
Prometió conseguir los registros topográficos de la zona para definir si se puede mantener el ancho de la vía proyectada”. 4.7. A través de un documento manuscrito26 titulado “MEMORANDO INTERNO”, con fecha de 27 de septiembre de 1999, el Ingeniero Pablo Gómez, firmando como residente de interventoría, consignó la siguiente información: “ASUNTO: TEMA PREDIO MAZUERA De levantamiento efectuado a cinta y utilizando coordenadas gráficas se concluye que no hay necesidad de adquirir predio adicional a MAZUERA ÁREA (M2) POLÍGONO A-B-C-D-E-F-3 → 14.363.68 M2 ‘’ J-F-G-H-I-3 → 4.319.01 ‘’ 18.682.75 M2 Diferencia con plano entregado 25.69 Si el terreno cedido por Av.
La Sirena es el que figura en plano, entonces habría menos posibilidad del PREDIO MAZUERA. Atte. [FIRMA MANUSCRITA] ING. RES INTERVENTORÍA” 4.8. Mediante oficio 27 34030 del 2 de diciembre de 1999, el Director Técnico de Construcciones del IDU respondió a las solicitudes elevadas por el Vicepresidente de Planeación y Diseño de Fernando Mazuera y Cía. S.A., en estos términos: “Teniendo en cuenta la afirmación hecha por Ustedes, respecto a la ocupación por parte del Instituto de un área adicional a la que es objeto de la negociación, se solicitó a la Interventoría de la Obra ETA S.A. Consultores, la realización de un levantamiento topográfico de la zona que se encuentra afectada con la ejecución de la obra.
El informe emitido por la interventoría de fecha 27 de Septiembre de 1999, cuya copia se anexa, determina que las coordenadas se encuentran dentro del paramento [sic] actual del trazado de la Intersección Calle 153 por Autopista Norte, por lo que se concluye que no es necesaria la adquisición adicional de terreno para el buen desarrollo del proyecto”. 26 F. 1-2, c. 4. 27 F. 171-172, c. 3.
Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano 4.9. No obstante, el mismo vicepresidente de la sociedad anónima mencionada insistió en su reclamación mediante oficios del 19 de enero28 y del 23 de mayo29 de 2000, que fueron contestados por el Director Técnico de Construcciones del IDU30, quien reiteró lo afirmado en su comunicación anterior y agregó que: “Teniendo en cuenta el Plan de Desarrollo Distrital vigente, no es viable afirmar que se ha adicionado el tramo de la Calle 153 de la Avenida Santa Bárbara hasta la Autopista Norte, haciendo necesaria la adquisición de los predios colindantes, pues como bien se refiere en su comunicación, lo que actualmente se encuentra en construcción es la calzada sur de dicha intersección, la cual se construye sobre terrenos correspondientes a zona de cesión gratuita que hizo el Liceo Cervantes a favor del Distrito Capital. - Debe tenerse en cuenta que si bien es cierto se está adelantando la construcción de la calzada sur de la intersección, ésta no constituye una de las obras inmediatas del plan a desarrollar por la administración, sino que en consideración a la cesión realizada y a la posibilidad de emplear la infraestructura con que actualmente se cuenta, resulta a todas luces benéfica para la ciudad […] pero en momento alguno puede entenderse que se trate de una iniciación de la construcción de la segunda etapa de la obra, la cual reitero, no está dentro del plan inmediato de esta administración”. 4.10.
De acuerdo con las actas núm. 2 y núm. 3, de terminación y de liquidación del contrato de interventoría núm. 290 de 1999[31], respectivamente, la ejecución de este negocio jurídico duró veintiún (21) meses transcurridos entre el 28 de mayo de 1999 y el 28 de diciembre de 2000. 4.11. Mediante sentencia32 del 16 de septiembre de 2015, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado [Rad. 25000-23- 26-000-2001-01986-01(32743)] falló en segunda instancia el proceso que, en el marco de la acción de reparación directa, promovió la Urbanización en contra del IDU por la ocupación permanente de una franja de terreno de su propiedad. 4.11.1.
Esta providencia ordenó, en lo pertinente, lo siguiente: “1. REVÓCASE la sentencia del 25 de enero de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone: a. DECLÁRASE la responsabilidad del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, por la ocupación permanente de 2.811,51 metros cuadrados de un predio de propiedad de Urbanización Mgdala S.A. [sic], en liquidación. b. CONDÉNASE al Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, mil trescientos treinta y tres millones quinientos treinta y tres mil setecientos veinte pesos ($1.333’533.720) m/cte. 28 F. 174-175, c. 3 29 F. 177, c. 3. 30 Mediante oficio STAP-3400-2391, sin fecha: F. 179-180, c. 3. 31 F. 284-290, c. 4. 32 F. 89-102, c. 5.
Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano c. ORDÉNASE al demandante transferir al IDU, una vez reciba la indemnización ordenada por esta sentencia, la propiedad del inmueble objeto de la controversia”. 4.11.2. La decisión concluyó que el dictamen pericial rendido dentro del proceso de reparación directa33, expresaba «[…] claramente que el IDU ocupó 2.811,51 metros cuadrados del predio de propiedad de Urbanización Magdala S.A., en liquidación, para la construcción del separador de la calle 153, entre la Autopista Norte y la Avenida Santa Bárbara, al punto que el terreno ocupado fue “totalmente absorbido” con la construcción de dicha obra.
Los dictámenes anteriores, al igual que sus respectivas aclaraciones y complementaciones, merecen plena credibilidad para la Sala, en la medida en que cumplen fielmente las exigencias dispuestas por el artículo 241 del C. de P.C., pues se encuentran debidamente fundamentados, razonados y respaldados probatoriamente; además, los peritos que rindieron el primer dictamen –arquitecto e ingeniero civil, respectivamente- y el que rindió el segundo –topógrafo- son idóneos, dada su especialidad en la materia, y las conclusiones a las que llegaron son claras, precisas, lógicas y convincentes, a lo cual se suma que no obra prueba alguna en el plenario que indique o advierta una conclusión distinta a la establecida por ellos». 4.11.3.
En la indemnización de perjuicios se tuvo en cuenta la suma base de $618’532.200, surgida del dictamen pericial que tuvo “como fundamento la negociación celebrada el 16 de diciembre de 1999 entre Urbanización Magdala S.A., en liquidación y el IDU, en la que este último pagó a aquélla $220.000 por cada metro cuadrado de los 11.065,36 que adquirió para la construcción de la intersección de la calle 153 con Autopista Norte”, que actualizó a la fecha del fallo, con lo que resultó la cifra consignada en la parte resolutiva ($1.333’533.720). 4.12.
Mediante certificado34 de pago del 21 de abril de 2017, la Subdirección Técnica de Tesorería y Recaudo del IDU informó que, de acuerdo con la orden de pago núm. 1422 de 2016, la entidad consignó el día 20 de junio de 2016 la suma de mil trescientos treinta y tres millones quinientos treinta y tres mil setecientos veinte pesos ($1.333’533.720), por concepto de pago de la condena originada en el proceso 2011-01986. 4.13.
En el desarrollo de este proceso, se practicó el testimonio del ingeniero Óscar Javier Luna Navas35, quien dijo desempeñarse “durante el año 2000 y hasta el año 2001” como “ingeniero residente auxiliar de interventoría” del contrato de obra de la calle 153 con Autopista Norte en Bogotá. En lo que interesa a la solución del presente caso, el mencionado testigo declaró que: 4.13.1.
El proyecto “constó de dos puentes el puente norte y el puente sur”, pero el que se “ejecutó fue el puente del costado sur, puesto que ya se disponía de los predios cedidos por el liceo Cervantes ubicado contiguo al puente”. Aseguró, más precisamente, que el objeto de su intervención fue realizado en el costado “sur oriental” y que el 33 Del cual solo fue aportada la aclaración y complementación: f. 191-194, c. 3. 34 F. 83, c. 5. 35 CD: F. 196, c. 3.
Min 7:14-33:56 Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano proyecto se entregó “sin orejas”. Afirmó que lo “de Villa Magdala principalmente era para el puente norte, que no fue el que nosotros hicimos”. 4.13.2. En cuanto al proceso de negociación de los predios necesarios para la construcción de la obra, afirmó que “tal y como fue ordenado y recomendado por el supervisor del IDU era única y exclusivamente adelantado por los funcionarios del IDU”.
Aseveró que ETA, como interventor, no tuvo “ninguna injerencia en la negociación de los predios”, y en los “comités era reiterativo que nos abstuviéramos de hacer comentarios con los propietarios porque el personal del IDU era el único encargado de hacer las negociaciones de los predios”. V. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 5.1.
La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de los procesos de repetición contra agentes o exagentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, conforme a lo dispuesto en los artículos 150 y 152, numeral 11, de la ley 1437 de 2011 (CPACA)36 y el artículo 7 de la Ley 678 de 2001.
Así, pues, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada37. 5.2. De acuerdo con el artículo 164 del CPACA, “cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código”38.
A su vez, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 prevé que la acción de repetición tiene un término de caducidad de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a aquel en el que la condena hubiera sido pagada por la entidad o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de las condenas, de dieciocho (18) meses, según el inciso 4° del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo 39, vigente a la fecha de expedición de la sentencia condenatoria.
Tomando en cuenta que la demanda40 fue presentada antes de extinguirse el lapso bienal contado a partir de la fecha de pago41, su presentación se hizo en tiempo. 36 Estas normas son aplicables en su redacción original, previa a las modificaciones introducidas por los artículos 26 y 28 de la Ley 2080 de 2021, de acuerdo con el régimen de vigencia de esa ley. 37 Según el artículo 152-9 del CPACA, los Tribunales conocen en primera instancia: “De la repetición que el Estado ejerza contra los servidores o exservidores públicos y personas privadas que cumplan funciones públicas, incluidos los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y siempre que la competencia no esté asignada al Consejo de Estado.”.
En este caso, para la fecha de la demanda el tope fijado equivalía a 368.858.500, cifra inferior a la cuantía formulada por la demandante (aptdo. 2.1.1). 38 Esta norma es aplicable en su redacción original, sin tener en cuenta la modificación que introdujo el artículo 43 de la Ley 2195 de 2022, dado que dicha ley aplica solo para las condenas ejecutoriadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma. 39 CCA.
"Articulo 177. [ ] Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria". 40 Aptdo. 2.1.1. 41 Aptdo. 4.12.
Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano 5.3. El IDU se encuentra legitimado en la causa por activa, en los términos del artículo 8° de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero decretada por el Consejo de Estado en la sentencia del 16 de septiembre de 2015[42].
Por su parte, ETA está legitimada en la causa por pasiva en su calidad de interventor43 del contrato de obra44 cuya ejecución provocó la ocupación permanente de bien inmueble que motivó la sentencia condenatoria en contra del IDU. VI. ANALISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO 6.1. Esta Corporación ha precisado que, en virtud del principio de irretroactividad, la Ley 678 de 2001 se aplica a los hechos ocurridos a partir de su vigencia y hasta el momento de su derogación sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos45.
En ese orden, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, continuarán rigiéndose por la normativa anterior46, pero si ocurrieron con posterioridad, será la ley citada la que rija el análisis del dolo o la culpa grave del demandado y no las nociones generales aplicables en el régimen anterior, “sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2° de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”.
Como la ejecución del contrato de interventoría47, y en particular el oficio al que el IDU atribuye la conducta del interventor48, tuvieron lugar antes del 4 de agosto de 2001, fecha de entrada en vigencia49 de la Ley 678 de 2001, fuerza concluir que las disposiciones relativas al estudio del dolo o culpa grave del demandado no son aplicables al presente 42 Aptdo. 4.10.1. 43 LEY 678 DE 2001 – Artículo 2, parágrafo 1°: “Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley.” 44 Aptdo. 4.3. 45 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 30330. 46 "Las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil […] Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6° y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. // Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia": CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de junio de 2018. Expediente No. 54692. 47 Aptdo. 4.10. 48 Aptdo. 4.7. 49 LEY 678 DE 2001, Artículo 31. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano caso, y que su apoyo estriba en las normas de la Constitución Política de Colombia50, y del Código Civil51. 6.2.
En los términos del citado artículo 63 del Código Civil, la culpa es una conducta reprochable por violación al deber de cuidado, al no prever los efectos nocivos de los actos o al confiar imprudentemente en poder evitar aquellos que se previeran52. Con el juicio sobre la culpa se imputa así la obligación de reparar un daño previsto o que, siendo previsible, confió imprudentemente en su capacidad de evitarlo, teniendo en cuenta que el ejercicio de una función o servicio público implica unos deberes expresamente establecidos en la ley o el reglamento —derivados de las funciones detalladamente definidos en estos53— que el funcionario o servidor se ha comprometido a cumplir54.
En consecuencia, este no podrá excusar su responsabilidad arguyendo la ignorancia de los conocimientos necesarios para su ejercicio, ya que ello lo colocaría en una culpa inicial55. La culpa grave, a su vez, al tenor del referido artículo 63 del Código Civil, implica un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario en la causación del daño. En esa perspectiva, la sola declaración de responsabilidad patrimonial del Estado no equivale automáticamente al dolo o la culpa grave del funcionario, pues el criterio del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no 50 Especialmente en su artículo 90, inciso segundo: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” 51 Así, la jurisprudencia de la Sección ha razonado invariablemente en ese sentido: “… los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público ocurridos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave. […] Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, como ocurrió en el sub judice, […] las normas aplicables para dilucidar si se actuó con dolo o culpa grave serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales es necesario remitirse directamente al concepto de culpa grave y dolo consagrados en el Código Civil […] Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.”: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia 23 de septiembre de 2009. Rad. 19001-23-31-000-1995- 03024-01(17483) 52 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de febrero de 2015, exp. 32.207; del 30 de agosto de 2017, exp. 45.295; del 1 de octubre de 2018, exp. 46.328; del 29 de noviembre de 2019, exp. 43056; y del 7 de septiembre de 2020, exp. 49069, entre otras. 53 Constitución Política.
Artículo 122, inc. 1º. “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”. 54 Constitución Política. Artículo 122, inc. 2º. “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”. 55 “Culpa profesional.- La culpa profesional, o sea, aquella en que pueden incurrir los profesionales (abogados, médicos, matronas, farmacéuticos, ingenieros, etc.) y ciertos funcionarios (notarios, conservadores, archiveros, oficiales del Registro Civil, receptores, secretarios de los tribunales, etc.) en ejercicio de sus respectivas profesiones o cargos, puede ser contractual y delictual o cuasidelictual. […] La responsabilidad profesional delictual o cuasidelictual civil queda regida por el derecho común: el profesional o funcionario es responsable del dolo y de toda especie de culpa que cometa en ejercicio de su respectiva profesión o cargo, de acuerdo con los principios expuestos en los número anteriores, y no únicamente de la culpa lata o grave.
La ley no ha hecho distinciones” (Alessandri Rodríguez, Arturo. De la Responsabilidad Extra-Contractual en el Derecho Civil Chileno, T. I, 2ª edición, Ed. Conosur, 1983, pp. 201-203). Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano ata al juez de la repetición 56, el cual debe centrarse en un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva y personal del agente, bajo las pruebas legalmente acopiadas, cuyo mérito y resultados pueden diferir del que tuvieron las pruebas allegadas al proceso de reparación57.
En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en reciente sentencia de unificación 58, en la que puso de presente la existencia de unos presupuestos constitucionales de la responsabilidad del funcionario, que, en lo atinente al elemento subjetivo, resulta oportuno establecer: (i) si la actuación está directamente relacionada con el daño que motivó la condena judicial objeto de la pretensión de reembolso, (ii) si el comportamiento fue determinante en la ocurrencia de esa afectación, teniendo en cuenta las funciones contempladas en la ley y el grado de diligencia atribuible al servidor público en razón de los requisitos del cargo, la jerarquía o la retribución económica recibida y, (iii) cuál fue el grado de participación del agente59. 6.3.
Ahora, en este asunto, la Sala coincide con la primera instancia y con el Ministerio Público en que deben denegarse las pretensiones de la demanda, en cuanto la actora no satisfizo la carga de probar el elemento subjetivo de la conducta del demandado, indispensable para la prosperidad de la pretensión de repetición, aunque por las siguientes razones. 6.3.1.
Cuando la parte demandada en acción o medio de control de repetición es un interventor, su responsabilidad debe evaluarse dentro del estricto marco de sus obligaciones contractuales y legales60, cuyo alcance general corresponde al desempeño de labores de control y vigilancia sobre la ejecución de las obligaciones de otro contrato para que se desarrolle conforme a lo allí pactado61.
Con todo, su participación como intermediario entre las partes del contrato supervisado no lleva consigo la representación de la voluntad de la entidad pública contratante, por lo que al interventor “no le corresponde concertar modificación a la normativa del contrato objeto de su control o fiscalización, como, por ejemplo, convenir cantidades de obra, variar las especificaciones técnicas de la obra, variar los precios unitarios, convenir el precio de actividades no previstas, convenir prórrogas, transar o conciliar diferencias, etc.” 62. 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 29.222. 57 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de noviembre de 2019, exp. 43056. 58 Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 2020. 59 Corte Constitucional, sentencia C-354 de 26 de agosto de 2020. 60 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 29 de noviembre de 2019. Rad. 68001-23-33-000-2013-01093-01(56925), y del 22 de agosto de 2022. Rad. 25000- 23-36-000-2015-02178-03 (62238). 61 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-037 del 28 de enero de 2003. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de 2013. Rad. 76001-23-31-000-1999-02622-01(24996); Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2013. Rad. 25000-23-26-000- 2001-02118-01(25199); y Subsección C. Sentencia del 7 de marzo de 2016. Rad. 11001-03-26-000-2014-00110- 00(51860). 62 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1° de junio de 2020. Rad. 05001-23-31-000-2000-03439-01(47101). Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano 6.3.2. En ese orden de ideas, con el acuerdo de voluntades63 aportado al expediente64 no está demostrado que ETA haya tenido la obligación contractual expresa de asesorar al IDU en la gestión de los predios que correspondían a la construcción del puente “Autonorte por Calle 153”.
Tampoco hay prueba de que el concepto del interventor, señalado por la actora como el hecho causante de la condena, haya antecedido la celebración de un contrato adicional o un acta de modificación del contrato de obra núm. 298 de 1999, conforme al numeral 6 de la cláusula tercera del contrato de interventoría. Menos aún fue acreditada la modificación de las obligaciones originalmente pactadas del contrato de interventoría, para incluir la labor de asesoría predial. 6.3.3.
Además, no hay prueba de que el IDU haya depositado por cualquier medio responsabilidad alguna en ETA para participar de la negociación de los predios utilizados para la construcción de la obra, de manera acorde con el tipo contractual de interventoría65. Por el contrario, de manera congruente con lo afirmado en el testimonio practicado dentro del presente proceso66, siempre la entidad se encargó de tramitar la adquisición de los predios de la obra, en particular, el de la Urbanización67. 6.3.4.
Ahora, en relación con el memorando68 del 27 de septiembre de 1999, en el que el interventor sugirió al IDU que no era necesario adquirir “predio adicional a MAZUERA”, no se advierte que dicha opinión, allegada en manuscrito, comporte un elemento técnico concluyente, indiscutible y capaz de influenciar las decisiones que adoptó la entidad demandante, al punto de no poder separarse de lo allí consignado.
Por lo demás, al margen de las afirmaciones hechas en el documento, no hay pruebas de que el interventor haya efectuado un levantamiento topográfico de las características allí descritas, ni fue aportado o practicado algún elemento de convicción que devele sus deficiencias. 6.3.5. Por último, advierte esta instancia que la parte actora hizo afirmaciones que debieron ser acreditados directamente en el proceso de repetición, y no merecieron su atención ni un mínimo despliegue probatorio, a saber: (i) que la extensión de predio no comprada por el IDU coincida exactamente con aquella que fue objeto de la sentencia condenatoria;
(ii) la condición en que obró la sociedad Fernando Mazuera y Cía. S.A. en 63 Insumo esencial para analizar la responsabilidad patrimonial del interventor contratado bajo los preceptos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en virtud de la solemnidad de estos negocios jurídicos. En ese sentido, ver: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 23 de mayo de 2012. Rad. 66001-23-31-000-2001-00542-02(33833) 64 La parte demandante no aportó la propuesta de ETA, ni los términos de referencia del concurso de méritos que antecedió a la firma del contrato, que se integraron expresamente a lo pactado: Aptados. 4.3. y 4.3.1. 65 LEY 80 DE 1993 – Artículo 32, numeral 2: “Contrato de Consultoría. // Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. // Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. // Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente.
Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”. (Se subraya). 66 Aptdo. 4.13.2. 67 Aptados. 4.1. y 4.2. 68 Aptdo. 4.7. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00911-02 (65588) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano la negociación del inmueble de la Urbanización Magdala S.A. en liquidación69;
(iii) que ETA haya intervenido sobre el predio que fue objeto de la condena, en contradicción con lo que afirmó el ingeniero Luna Navas dentro de este asunto70. 6.4. Por todo lo expuesto, el problema jurídico planteado71 es contestado negativamente, y en consecuencia se confirmará la sentencia apelada. VII. CONDENA EN COSTAS Como el proceso fue adelantado en su totalidad en vigencia del Código General del Proceso72, es decir, luego del 1° de enero de 2014, la condena en costas será tratada bajo sus reglas.
Conforme al artículo 365, numeral 8 de dicha norma: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En vista de que la parte demandada no intervino en segunda instancia, no habrá lugar a condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF 69 Escasamente, el fallo condenatorio (pág. 13) alude a los oficios del 19 de enero y del 23 de mayo de 2000 (Aptdo. 4.9.) aludiendo a que fueron presentados por el “administrador del predio afectado”. 70 Aptdo. 4.13.1. 71 Aptdo.
III. 72 Rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299).