1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-33-31-035-2008-00030-01 (67.709) Actor: Rodrigo Luis Márquez Misal Demandado: Superintendencia de Sociedades Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia TEMAS: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CARGA SUSTANTIVA DEL RECURSO DE APELACIÓN FRENTE A LA IMPUTACIÓN EFECTUADA EN CONTRA DE LOS ACTOS EXPEDIDOS POR EL LIQUIDADOR – No se satisface con afirmaciones genéricas, es necesario que se confronte la razón que soporta la decisión que se impugna / CADUCIDAD – Operó respecto del cargo formulado por la aprobación del cálculo actuarial.

La parte actora pretende que se declare la responsabilidad de la Superintendencia de Sociedades, por las aparentes irregularidades en las que incurrió en el marco del proceso liquidatorio tramitado bajo radicación No. 24.048. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia del 26 de febrero de 20201, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Escrituralidad, declaró la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. 2.

El anterior proveído decidió la demanda presentada el 30 de octubre de 20072, por el señor Rodrigo Luis Márquez Misal en contra de la Superintendencia de Sociedades, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 3. La actora pretende la declaratoria de responsabilidad de la demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios cuyos conceptos y cuantías estimaron de la siguiente manera: i) 100 SMLMV, por concepto de perjuicios morales y $186’951.780, a título de perjuicios materiales3. 1 Folios 588 a 594 cuaderno principal. 2 Folio 12 del cuaderno 1. 3 Folios 2 y 3 y 15 del cuaderno 1.

Radicación: 11001-33-31-035-2008-00030-01 (67.709) Actor: Rodrigo Luis Márquez Misal Demandado: Nación – Superintendencia de Sociedades Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia 2 Hechos 4. Como supuesto fáctico de las pretensiones, se indicó que mediante auto No. 410- 012414 del 1° de agosto del 2002, la Superintendencia de Sociedades declaró terminado el concordato o acuerdo de recuperación de los negocios de la sociedad Germán Morales e hijos organización Hotelera S.A. En tal virtud y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 89 y 150 y siguientes de la Ley 222 de 1995, esa Superintendencia decretó la apertura del trámite de liquidación obligatoria de los bienes que conformaban el patrimonio de dicha sociedad, para lo cual designó como liquidador al señor Miguel Antonio Murcia León. 5.

Ante la situación advertida, Rodrigo Luis Márquez Misal compareció al proceso en calidad de acreedor, con el fin de hacer valer sus derechos, entre ellos, la pensión sanción que le había sido reconocida por el Juzgado 1° Laboral del Circuito de Montería y el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial en sentencias del 9 de junio de 1993 y 27 de enero de 1994, respectivamente, en el marco del proceso laboral que adelantó en contra de la organización Hotelera Germán Morales e Hijos – Hotel Sinú, por ruptura unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. 6.

La Superintendencia, después de verificar los derechos que alegaba el actor, profirió el auto No. 441- 019893 del 16 de diciembre de 2003, por medio del cual modificó la providencia que calificó y graduó los créditos de la sociedad en liquidación, en el sentido de incluir el crédito contenido en las referidas decisiones judiciales “en el ítem de créditos extemporáneos, por ser una obligación causada con anterioridad a la apertura del proceso liquidatorio”.

Además, ordenó al liquidador realizar el cálculo actuarial a efectos de determinar el monto que se le debía reconocer al señor Rodrigo Márquez por concepto de pensión sanción. 7. En cumplimiento de lo anterior, el 10 de diciembre de 2004 -oficio No 2004-01- 177335- el liquidador Miguel Antonio Murcia León presentó el mentado estudio, en el cual estableció que el valor a otorgar por ese concepto era el de $12’243.135, por el período comprendido entre agosto de 2002 a junio de 2005.

Dicho cálculo fue aprobado por la Superintendencia de Sociedades en oficio No. 105-034807 del 7 de julio de 2005, decisión que, según se afirmó, le fue comunicada a la sociedad en liquidación pero no al señor Márquez Misal, quien acreditó tener interés directo en el proceso. 8. Se arguyó que en auto No. 441-012469 del 16 de agosto de 2005, la Superintendencia autorizó la ejecución del plan de pagos de las obligaciones de la concursada y ordenó el traslado de la propuesta que realizó el liquidador, en el sentido de cancelar algunas de las acreencias mediante cesión de bienes. 9.

Se dijo que en el término de traslado de la referida propuesta, el señor Márquez Misal conoció el estudio actuarial, el cual reprochó ante la Superintendencia de Radicación: 11001-33-31-035-2008-00030-01 (67.709) Actor: Rodrigo Luis Márquez Misal Demandado: Nación – Superintendencia de Sociedades Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia 3 Sociedades en escritos presentados el 8 y 9 de septiembre de 2005, bajo radicaciones 2005-01-144172 y 2005-01-14576.

En esa oportunidad, también solicitó que se determinara su pensión, con base en el salario que devengaba para la fecha en la que fue retirado del cargo, esto es, el 11 de septiembre de 1987. Para resolver lo anterior, la pasiva profirió el auto No. 441-017978 del 31 de octubre de 2005, en el cual le aclaró que el liquidador realizó dicho estudio con base en lo dispuesto en la ley y en la jurisprudencia que regía esa materia.

Por tal motivo, rechazó la petición que elevó en dichos escritos y aprobó el mecanismo de pago por cesión de bienes. 10. Finalmente, como el liquidador demostró haber agotado la totalidad de los bienes de la concursada, la Superintendencia, a través de auto No. 441-017977 del 31 de octubre de 2005, dio por terminado el proceso liquidatorio de los bienes que conformaban el patrimonio de la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera S.A, en liquidación obligatoria. 11.

Lo expuesto, a juicio de la parte actora. devela las irregularidades en las que se incurrió en el proceso primigenio, en tanto que: i) el liquidador realizó el cálculo actuarial de la pensión sanción del señor Rodrigo Luis Márquez Misal, sin tener en cuenta el salario que éste devengaba para 1987 -fecha en la que la Organización Hotelera Germán Morales e Hijos – Hotel Sinú terminó su contrato de forma unilateral-; y, ii) la Superintendencia de Sociedades, de un lado, aprobó el estudio cuestionado mediante oficio No. 2005-01-108812 del 7 de julio de 2005 y de otro, omitió comunicar dicho aspecto al aquí demandante.

La defensa 12. Notificado el auto admisorio de la demanda4, la Superintendencia de Sociedades se opuso a sus pretensiones, tras afirmar que el actor no podía alegar la vulneración de su derecho al debido proceso, toda vez que dicha entidad actuó con la diligencia que su deber le impone para revisar y aprobar, con estricto apego 4 Se advierte que en proveído del 30 de enero de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, remitió el proceso por competencia a los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, en razón de cuantía. Así, el Juzgado 35 Administrativo del Circuito de Bogotá admitió la demanda el 1 de julio siguiente.

Posteriormente, en proveído de 2 de junio de 2009, dio apertura a la etapa probatoria. Finalmente, el 29 de septiembre de 2010, profirió fallo en el que negó las pretensiones de la demanda, el cual fue apelado por el aquí accionante. Al desatar el aludido recurso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído del 7 de junio de 2012 ordenó remitir el asunto al magistrado Ramiro Pazos para que decida la competencia en razón de la materia.

En virtud de ello, el 17 de agosto de 2012, el a quo declaró la nulidad de todo lo actuado, aclarando que las pruebas allegadas conservaban la validez y eficacia correspondiente. Por lo anterior, avocó conocimiento del asunto. Folios 17 a 21, 102 a 105, 181 a 194, 251 a 253 y 256 a 257 del cuaderno 1. El 31 de mayo de 2013, el apoderado de la parte actora allegó escrito de adición de la demanda, en el que solicitó el decreto de una prueba pericial para establecer el monto pensional a reconocer a favor del aquí demandante.

Dicha petición fue admitida por el a quo en auto del 16 de agosto de 2013. Folios 269, 270 y 333 del cuaderno 1. Radicación: 11001-33-31-035-2008-00030-01 (67.709) Actor: Rodrigo Luis Márquez Misal Demandado: Nación – Superintendencia de Sociedades Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia 4 a las normas vigentes, el estudio actuarial presentado por el liquidador de la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera S.A, en liquidación obligatoria. 13.

De otra parte, afirmó que el daño alegado por la parte demandante era inexistente debido a que el liquidador, con base en los parámetros establecidos en las sentencias judiciales y a la luz de las disposiciones legales que regulaban la materia, elaboró el cálculo actuarial de su pensión sanción. 14. Con todo, advirtió que como el señor Rodrigo Márquez no atacó la legalidad del acto administrativo por medio del cual el liquidador determinó el valor de su pensión sanción, dicho aspecto no podía ser dilucidado bajo las ritualidades propias de la acción de reparación directa5.

Alegatos 15. Surtida la etapa probatoria6, en auto del 27 de febrero de 20187, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. 16. La Superintendencia de Sociedades agregó que no era procedente aplicar el artículo 260 del CST, en los términos señalados por la Corte Constitucional en sentencia C-862 del 2006 -en la que se precisó que la pensión de jubilación se debía determinar con base en salario devengado en el último año de servicio- debido a que las decisiones proferidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería -27 de enero de 1994- y por esa entidad en el proceso liquidatorio No. 24.048, se emitieron con anterioridad a esa providencia8. 17.

La parte actora insistió en la responsabilidad de la Superintendencia de Sociedades9. 18. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 5 Folios 296 a 349 del cuaderno 1. 6 En proveído del 23 de mayo de 2014 -folios 428 a 429 del cuaderno 1, el a quo decretó como pruebas los documentos aportados con la demanda.

Asimismo, ofició al Gerente Nacional de Colpensiones para que remitiera la Resolución No. GNR 039389, por medio de la cual se negó la pensión de vejez de Rodrigo Luis Márquez Misal. Por otro lado, decretó como prueba el dictamen pericial solicitado, con el fin de establecer el monto pensional a reconocer a favor del aquí demandante. Folios 552 a 562 del cuaderno 2. 7 Folio 564 del cuaderno 2. 8 Folios 565 a 571 del cuaderno 2. 9 Folios 571 a 584 del cuaderno 2.

Radicación: 11001-33-31-035-2008-00030-01 (67.709) Actor: Rodrigo Luis Márquez Misal Demandado: Nación – Superintendencia de Sociedades Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia 5 La decisión 19. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción10. 20.

Como sustento de su decisión advirtió que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 295 del Decreto Ley 663 de 1993, las decisiones adoptadas por el liquidador son actos administrativos. En ese escenario, precisó que el debate planteado por el accionante -en lo que se refiere a los actos del liquidador- no podía ser ventilado por la vía de la acción de reparación directa, por cuanto el daño cuya indemnización pretendía no se derivaba de la inobservancia de un procedimiento previsto en la ley sino de una decisión contenida en un acto administrativo -oficio No 2004-01-177335 del 10 de diciembre de 2004-, en la que el liquidador Murcia León realizó el estudio actuarial de la pensión de jubilación del señor Márquez Misal, por lo que, al estarse cuestionando la legalidad de dicho acto, su estudio debía efectuarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 21.

Por otro lado, precisó que los actos proferidos por la Superintendencia de Sociedades dentro de los procesos liquidatorios son de naturaleza jurisdiccional y, por tal motivo, son susceptibles de recursos de reposición y apelación ante la jurisdicción, según lo establecido en la sentencia C-348 del 2000 y en el artículo 147 de la Ley 446 de 1998.

Sobre esa base, indicó que era improcedente estudiar la imputación efectuada en contra de la Superintendencia por aprobar el estudio actuarial mediante oficio No. 105-034807 del 7 de julio de 2005, al no haberse demostrado que el señor Rodríguez Márquez hizo uso de esos mecanismos judiciales para cuestionar la decisión que acusaba de ser la fuente del daño que reclama.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 22. Inconforme con la decisión en comento, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. 23. En sustento de sus peticiones, manifestó que el liquidador Miguel Antonio Murcia León presentó el estudio actuarial, en el cual consignó que el derecho en favor del señor Rodrigo Márquez Misal derivado de las sentencias dictadas por el Juzgado Laboral del Circuito de Montería y el Tribunal Superior de ese Distrito 10 Folios 588 a 594 del cuaderno principal.

Radicación: 11001-33-31-035-2008-00030-01 (67.709) Actor: Rodrigo Luis Márquez Misal Demandado: Nación – Superintendencia de Sociedades Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia 6 ascendía a la suma de $30’032.850, el cual, a pesar de haber sido objetado en escritos radicados el 8 y 9 de septiembre de 2005, fue rechazado por la Superintendencia, desconociendo con ello que la Corte Constitucional, en sentencia SU-120 de 2003, advirtió que la pensión debía determinarse con base en el salario que percibió en el último año de servicio. 24.

Recalcó que, contrario a lo afirmado por el a quo, el aquí demandante sí cuestionó el oficio No. 105-034807 del 7 de julio de 2005, por medio del cual la Superintendencia aprobó el estudio actuarial presentado por el liquidador, pues, en escritos bajo radicación No. 2005-01144172 y 2005-01-145761 formuló serios reparos en contra de ese cálculo, poniendo de presente los graves perjuicios económicos que se le causarían con el mismo.

Sin embargo, la Superintendencia de Sociedades, en auto No. 441-017978, rechazó la solicitud que elevó en el sentido de calcular la pensión sanción con base en el salario que devengó para 1987, cuando el Hotel Sinú terminó su contrato laboral de forma unilateral11. 25. En proveído del 18 de noviembre de 202112, esta Corporación admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora, y el 26 de marzo de 2020 corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto13. 26.

La parte demandante ratificó los argumentos esbozados a lo largo del proceso14. 27. La pasiva arguyó que en el asunto bajo estudio no se cumplió con el presupuesto requerido para estudiar el supuesto error judicial en el que aparentemente incurrió en la decisión que aprobó el cálculo actuarial, dado que el demandante no interpuso los recursos de ley que procedían en contra de la mentada providencia. 28.

Explicó que la indexación solicitada por el actor en el trámite concursal resultaba a todas luces improcedente, al no existir decisión judicial que la ordene, por tal motivo, concluyó que el cálculo presentado por el liquidador de la sociedad concursada, se ajustó a lo señalado en la ley, específicamente dispuesto en los artículos 8. de la Ley 171 de 1961, 260 del Código Sustantivo de Trabajo, así como a los parámetros establecidos en la sentencia proferida el 27 de enero de 1994 por el Tribunal Superior de Montería Sala laboral15. 11 Folios 596 a 600 del cuaderno principal. 12 Folio 608 del cuaderno principal. 13 Folio 248 del cuaderno principal. 14 SAMAI, índice 17. 15 SAMAI, índice 18.

Radicación: 11001-33-31-035-2008-00030-01 (67.709) Actor: Rodrigo Luis Márquez Misal Demandado: Nación – Superintendencia de Sociedades Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia 7 29. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia, tras argumentar que la causa eficiente del daño radicó en la manifestación de voluntad que, en ejercicio de funciones administrativas y con efectos jurídicos, expresó la administración por medio del Auto No 441-017978 del 31 de octubre de 2005 (sic), decisión que se constituye como un acto administrativo, por lo que la acción aplicable es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, razón por la que resultaba improcedente emitir pronunciamiento de fondo, en tanto se encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción. 30.

Por otro lado, recordó que los argumentos que sustentaron el recurso de apelación respecto del error grave en el que aparentemente incurrió la Superintendencia de Sociedades al aprobar el estudio actuarial de la pensión sanción, fueron objeto de reproche por parte del beneficiario, los cuales se resolvieron de manera negativa por esa entidad, al evidenciar que dicho estudio se ajustó a la ley, de tal suerte que al haber sido analizados y decididos en el procesos adelantado ante la Superintendencia, no podían servir de soporte para la acción de reparación directa16.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 31. De manera preliminar, la Sala encuentra oportuno diferenciar entre las actuaciones de la Superintendencia de Sociedades como entidad administrativa del orden nacional que, en virtud de delegación presidencial, ejerce las funciones inspección, vigilancia y control que consagra el artículo 189-24 Superior17, de las funciones jurisdiccionales que le fueron encomendadas por el artículo 90 de la Ley 222 de 199518, en concordancia con el inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política19, para conocer y decidir, de manera privativa, los procesos concursales de todas las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales, siempre que no estuvieran sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación. 32.

Así, su condición de juez hacía que el desarrollo de sus competencias fuera un auténtico desarrollo del servicio público de administración de justicia y, por ende, los cuestionamientos de las acciones y decisiones que profería en los procesos concursales se evaluaban en términos de defectuosos funcionamientos o de errores 16 SAMAI, índice 19. 17 Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público.

Asimismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles. 18 “ARTÍCULO 90. COMPETENCIA. La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116 inciso 3 de la Constitución Política. Será competente de manera privativa para tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, llámense sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación (…)”. 19 <<Artículo 116.

(…) Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos>>. Radicación: 11001-33-31-035-2008-00030-01 (67.709) Actor: Rodrigo Luis Márquez Misal Demandado: Nación – Superintendencia de Sociedades Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia 8 judiciales, según el caso, tal como lo consagra la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia20. 33.

Sin perjuicio de la facultad de dirección concursal, en el artículo 167 de la Ley 222 de 199521 se estableció que, en los casos de liquidación obligatoria, el agente a cargo de la gestión, administración, cuidado y representación legal de la sociedad mercantil debía responder al deudor, a los asociados, acreedores y terceros, y si fuere del caso a la entidad deudora, por el patrimonio que recibe para liquidar, razón por la cual, para todos los efectos legales, los bienes inventariados y avaluados, determinaban los límites de su responsabilidad.

De la misma manera, respondería por los perjuicios causados a las referidas personas jurídicas por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes. 34. Así, en lo que respecta a los procesos concursales de liquidación gobernados por la Ley 222 de 1995, existía un régimen de responsabilidad claro y definido ligado a la fuente del perjuicio: si era un acto de administración, gestión o representación a cargo de liquidador se debía cuestionar ante la jurisdicción ordinaria o si correspondía a una actuación o decisión de la Superintendencia en su investidura de juez del trámite concursal22, se debía reprochar su actuación ante esta jurisdicción a través de los títulos de imputación de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia o error judicial23. 35.

Aclarado lo anterior, la Sala considera pertinente efectuar una consideración previa sobre la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto del reproche efectuado por el yerro en el que aparentemente incurrió el liquidador de la sociedad Germán Morales e hijos organización Hotelera S.A. en liquidación obligatoria al efectuar el cálculo actuarial de la pensión de jubilación del señor Rodrigo Luis Márquez Misal, ello con el fin de establecer si, en verdad, expuso 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2013, expediente 55.770. 21 “ARTÍCULO 167.

RESPONSABILIDAD. El liquidador responderá al deudor, a los asociados, acreedores y terceros, y si fuere del caso a la entidad deudora, por el patrimonio que recibe para liquidar, razón por la cual, para todos los efectos legales, los bienes inventariados y el avalúo de los mismos realizado conforme a las normas previstas, determinarán los límites de su responsabilidad.

De la misma manera, responderá de los perjuicios que por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes cause a las mencionadas personas. Las acciones contra el liquidador caducarán en un término de cinco años, contado a partir de la cesación de sus funciones y se promoverán ante la justicia ordinaria de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. 22 Respecto de los actos proferidos por la Superintendencia de Sociedades, la Corte Constitucional, en sentencia C-348 del 5 de abril del 2000, precisó que “… actuando por fuera de su propia competencia jurisdiccional, los actos de las superintendencias no podrían en propiedad ser considerados como actos jurisdiccionales.

Como lo excepcional es la atribución a la Administración de funciones de dicha naturaleza, aquellos actos que rebasen los límites de la competencia judicial atribuida deben tenerse como actos administrativos, por razón de ser ésta la forma general del actuar de tales entes. Es decir, de conformidad con un criterio orgánico, el actuar de la administración en esas circunstancias sería administrativo y no jurisdiccional…”.

Sobre la atribución jurisdiccional de la Superintendencia de Sociedades, en la sentencia T-803 de 2004, la Corte Constitucional estableció que “Queda entonces claro que la Superintendencia de Sociedades, entidad administrativa de orden nacional encargada de la inspección, vigilancia y control de las sociedades no vigiladas por otras Superintendencias, desempeña funciones de tipo jurisdiccional en el desarrollo de procesos de liquidación obligatoria de sociedades mercantiles, y que sus decisiones, por lo tanto, constituyen providencias judiciales”. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2013, expediente 55.770.

Radicación: 11001-33-31-035-2008-00030-01 (67.709) Actor: Rodrigo Luis Márquez Misal Demandado: Nación – Superintendencia de Sociedades Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia 9 razones de inconformidad que ataquen los argumentos que expuso el a quo para negar las pretensiones de la demanda frente a este específico asunto. 36.

Para el efecto, empieza la Sala por señalar, como ya en otras oportunidades lo ha hecho24, que el alcance del recurso de apelación, mecanismo de control de las decisiones judiciales, no se dirige, sin límite alguno, a reprochar cualquier tipo de actuación e inconformidad generada en el curso del proceso, como tampoco puede estar orientado a repetir el trámite acontecido en la primera instancia, pues fundamentalmente -léase esta expresión en términos de garantías constitucionales- busca dar efectividad al principio de la doble instancia que, como regla general, está disponible para controvertir las decisiones judiciales que se reputan contrarias al ordenamiento jurídico. 37.

Así las cosas, en garantía de tal principio y a efectos de cumplir con la aspiración de justicia que subyace al recurso de alzada, resulta imprescindible que el recurrente determine mediante los cargos planteados cuáles asuntos deben ser resueltos ante el superior jerárquico, para lo cual no basta con la simple interposición del recurso, ni resulta suficiente repetir un argumento desprovisto de motivos de disenso, toda vez que los planteamientos de la apelación son los que definen los temas objeto de control, de cara a la decisión judicial que es rebatida25, por lo que le corresponde a la parte que recurre atacar los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento de la providencia de primera instancia. 38.

En este sentido, es ajeno al recurso de apelación la reiteración de las hipótesis que se plantearon como punto de partida en la construcción del proceso en primera instancia, en tanto aquéllas, luego de haber transitado por las etapas probatorias, de contradicción y de alegaciones finales, no pueden volver a presentarse al ad quem en su estado germinal, pues ya fueron objeto de comprobación y debate; así, de cara a la tesis adoptada por el a quo en las conclusiones del fallo, corresponde al apelante la formulación de una tesis diversa frente a los específicos argumentos que sustentaron la decisión desfavorable, exigencia que, conforme lo prevé el legislador, se cumple a través de la carga de sustentación, siendo “suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia”, como dispone el artículo 352 del C. de P.C. 39.

Recuérdese, además, que la competencia material del juez de segunda instancia se determina a partir de la confrontación entre los argumentos del apelante 24 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias de esta Subsección: sentencia del 11 de mayo de 2022, exp. 54.452, sentencia del 20 de mayo de 2022, exp. 53800, y sentencias del 6 de julio de 2022, exps. 44.707, 54.666 y 56.581. 25 El Consejo de Estado en casos similares se ha pronunciado en igual sentido, ver sentencias: i) del 17 de marzo de 2010, exp. 36.838), ii) del 9 de junio de 2010, exp. 19.283, y iii) del 14 de mayo de 2014, expediente 31.469.

Radicación: 11001-33-31-035-2008-00030-01 (67.709) Actor: Rodrigo Luis Márquez Misal Demandado: Nación – Superintendencia de Sociedades Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia 10 y los aspectos de la decisión de primer grado que son atacados por esta vía26, estando vedado para el juez ad quem construir motivos de disenso distintos a los formulados por el apelante, pues, si lo hiciera, vulneraría el principio de imparcialidad y el derecho al debido proceso de la contraparte27. 40.

A partir de lo dicho, la Sala reitera e insiste que si se advierte la ausencia de una sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de apelación, cuyos fundamentos sean simplemente afirmaciones genéricas, sin traer a colación argumentos para cuestionar las tesis o las bases de la providencia impugnada, al superior no le queda una opción diferente a la de confirmar el proveído apelado28. 41.

Precisado lo anterior y revisado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se encuentra que a pesar de que formalmente presentó la impugnación, lo cierto es que respecto de lo que decidió el a quo en relación con la acción procedente para cuestionar el oficio No 2004-01-177335 del 10 de diciembre de 2004, por medio del cual el liquidador de la sociedad Germán Morales e hijos organización Hotelera S.A., realizó el cálculo actuarial de la pensión sanción del señor Rodrigo Luis Márquez Misal, materialmente no esgrimió razonamiento alguno dirigido a controvertir esa tesis, es decir, no expuso las razones para considerar que el a quo erró al afirmar que como la fuente del daño estaba contenida en un acto administrativo, la vía procesal idónea para controvertir ese aspecto era la de nulidad y restablecimiento del derecho. 42.

Para explicar las razones que conducen a la anterior conclusión, es pertinente acudir a la causa petendi y a las pretensiones de la demanda frente a las que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca analizó el caso encontrando que, según lo dispuesto en el artículo 295 del Decreto Ley 663 de 1993, los actos del liquidador relativos a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y, en general, o los que por su naturaleza expida en ejercicio de funciones administrativas, constituyen actos administrativos y, por ende, eran objeto de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a efectos de que en el escenario de un proceso de tal naturaleza, desvirtuara la presunción de legalidad de ese acto. 43.

No obstante que lo acabado de expresar condensa la razón medular por la que el a quo negó las pretensiones frente a ese específico aspecto, en el recurso de apelación no se observa argumento encaminado a desvirtuar el fundamento y las conclusiones del Tribunal, pues la parte actora se limitó a reiterar lo expuesto en la 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de marzo de 2022, radicación 73001-23-33-000-2015-00512-01 (66.390), Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. 27 Artículo 29 Constitucional. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de marzo de 2022, radicación 77001-23-31-000-2004-04217-01 (47.098), Consejera Ponente: María Adriana Marín. Radicación: 11001-33-31-035-2008-00030-01 (67.709) Actor: Rodrigo Luis Márquez Misal Demandado: Nación – Superintendencia de Sociedades Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia 11 demanda, en la que afirmó que, a pesar de que objetó el estudio actuarial y de que solicitó calcular su pensión con base en el salario que devengó el último año de servicio, esto es, para 1987, la Superintendencia rechazó dicha petición, desconociendo los parámetros fijados por la Corte Constitucional, en sentencia SU- 120 de 2003. 44.

El inconformismo del apelante, así planteado, resulta absolutamente insuficiente para refutar el argumento expresado por el Tribunal como fundamento de su decisión, puesto que fue del todo omisivo del deber de debatir la parte motiva de la sentencia, esto es, confrontando y exponiendo de manera sustentada las razones que llevarían a una conclusión diferente a la adoptada en primera instancia, las cuales debían estar encaminadas a debatir sobre la naturaleza de las decisiones que expide el liquidador de una sociedad en proceso de liquidación obligatoria. 45.

Lo dicho en precedencia conduce a confirmar la sentencia impugnada, pues la carencia de carga argumentativa del recurso respecto de lo concluido por el Tribunal frente a la razonabilidad y procedibilidad de esa medida impone que tal conclusión se mantenga incólume en esta instancia, lo cual hace que sea imposible jurídicamente variar la decisión adoptada por el a quo, en la que declaró inepta demanda por indebida escogencia de la acción por este aspecto. 46.

Ahora, frente al posterior reproche de la demanda dirigido contra la aprobación del estudio actuarial, la Sala parte por señalar que, en lo que toca con la caducidad de las acciones ejercidas ante esta jurisdicción, el artículo 136 numeral 8 -aplicable al asunto- prevé que la acción de reparación directa debe intentarse dentro del término de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento de la mismo si es que ello ocurrió en fecha posterior, período que, una vez vencido, impide solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y la consecuente reparación de perjuicios, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad. 47.

Al respecto, encuentra la Sala que como la entidad demandada aprobó el estudio en comento en oficio No. 105-034807 del 7 de julio de 200529, es a partir de este momento en el que debe iniciar el cómputo de la caducidad, pues entiende que desde allí la parte interesada estaba habilitada para demandar la reparación de los eventuales daños derivados de esta aprobación30. 29 Folios 123 a 129 del cuaderno 6. 30 Se advierte en providencia No. 400-003185 del 6 de marzo de 2013, la Superintendencia le informó a la concursada que, “de acuerdo con lo pactado en el acuerdo de reorganización, confirmado por auto del 29 de junio de 2011, los títulos judiciales remitidos por diferentes despachos fueron entregados a la concursada con la finalidad que esta cumpliera las diferentes obligaciones relacionadas en el acuerdo.

No obstante, lo anterior, en la actualidad el Despacho cuenta con dos títulos judiciales”. Folio 171 del cuaderno 1. Seguidamente, en auto No. 400-005172 del 12 abril de 2013, la Superintendencia informó qué títulos judiciales que existían en el proceso de reorganización le fueron entregados a la señora Cecilia Rodríguez Villanueva. Se Radicación: 11001-33-31-035-2008-00030-01 (67.709) Actor: Rodrigo Luis Márquez Misal Demandado: Nación – Superintendencia de Sociedades Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia 12 48.

Dicho esto, la Sala contabilizará los dos (2) años que tenía el señor Rodrigo Luis Márquez Misal para ejercer su derecho de acción desde la fecha en que se evidencia que tuvo conocimiento de tal decisión -al desconocerse la fecha que le fue comunicado-, es decir, desde el 8 de septiembre de 2005, cuando en escrito bajo radicación No. 2005-01-14417231, presentó inconformidad frente al estudio actuarial que hizo el liquidador, oportunidad en la que la Superintendencia, en respuesta, le informó los parámetros que adoptó el liquidador para determinar la cuantía de su pensión y le advirtió que si no estuvo conforme con la estimación, debió dirigirse esa entidad en el término legal correspondiente32. 49.

Así las cosas, el plazo para promover la acción de reparación directa por las razones aducidas en la demanda feneció el 10 de septiembre de 200733, pese a lo cual la demanda se presentó el 30 de octubre de esa anualidad cuando ya había operado la caducidad. 50. Cabe agregar que, de conformidad con el artículo 2134 de la Ley 640 de 2001, la conciliación extrajudicial en derecho suspendía el término de caducidad.

En este caso no hay prueba del agotamiento de este requisito, el cual, en todo caso, para la fecha de presentación de la demanda -30 de octubre de 2007- no era exigible35. 51. Por lo expuesto, la Sala modificará la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarará, de manera oficiosa, la caducidad de la acción respecto de la imputación efectuada contra la Superintendencia de Sociedades, por aprobar el cálculo actuarial que realizó el liquidador de la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera S.A. Condena en costas 52.

Dado que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna de ellas actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas. precisa, que en ninguna de estas providencias se relacionó, de manera concreta, los 18 títulos judiciales remitidos por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué. 31 Tal como se desprende de la información contenida en auto No. 441-017978 del 31 de octubre de 2005 obrante a folios 118 a 123 del cuaderno 4. 32 Ibídem. 33 Por ser el día hábil siguiente. 34 “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. 35 Radicación: 11001-33-31-035-2008-00030-01 (67.709) Actor: Rodrigo Luis Márquez Misal Demandado: Nación – Superintendencia de Sociedades Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia 13 PARTE RESOLUTIVA 53.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 26 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Escrituralidad, la cual quedará así: 1. DECLARAR probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, respecto de la imputación formulada por los actos adoptados por el liquidador. 2.

Declarar, de manera oficiosa, la CADUCIDAD del medio de control incoado respecto de la imputación efectuada por el error judicial contenido en la decisión del 7 de julio de 2005. 3. NEGAR las demás pretensiones de la de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.