Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Demandante: Alexander Rodrigo Viveros Palacios Demandadas: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y Corporación Universidad Libre Referencia: Protección de los derechos e intereses colectivos Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Si bien acompañé el sentido de la decisión adoptada –consistente en confirmar la sentencia de primera instancia que negó la protección del interés colectivo a la moralidad administrativa reclamada en la demanda–, estimo pertinente aclarar mi voto en relación con varios aspectos de la Sentencia de 17 de octubre de 2025: En primer lugar, dado que en la providencia objeto de aclaración de voto se afirmó que “el juez del proceso de la acción popular está facultado [para] estudiar si un acto administrativo o un contrato estatal quebranta[n] o amenaza[n] un derecho o interés colectivo, caso en el cual puede adoptar todas las medidas u órdenes que sean necesarias –salvo la de anular– para hacer cesar la acción o la omisión lesiva”, no puedo dejar de insistir en la inconveniencia de la prohibición impuesta por el legislador al juez popular para declarar la nulidad de contratos y actos administrativos, dado el abanico de medidas materiales actualmente disponibles para la protección de los derechos e intereses colectivos y su falta de idoneidad para garantizar, en algunos casos, una protección efectiva e integral de los derechos o intereses colectivos amenazados o lesionados.1 Por otra parte, no obstante que las pretensiones de la demanda interpuesta por el actor popular no prosperaron, estimo que la Sala desaprovechó una valiosa oportunidad para precisar que la acción popular es, como fue concebida desde sus orígenes por el constituyente,2 una acción de daños, pues “permite amparar judicialmente los derechos e intereses colectivos y, en caso de amenaza o vulneración, ordenar la reparación correspondiente”.3-4 1 Este punto es desarrollado ampliamente en la aclaración de voto que presenté a la Sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 3 de junio de 2025, exp. 63.554. 2 En lo tocante a la consagración constitucional de la protección de los derechos e intereses colectivos, en el informe de ponencia para el primer debate en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente se recomendó la adopción de una disposición del siguiente tenor (se trascribe): “El daño que resulte de la violación de los derechos colectivos será indemnizado por quien lo cause, sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad que establezca la ley.” Vid., Gaceta Constitucional No. 58 de 24 de abril de 1991. 3 POLANÍA TELLO, Nicolás, La moralidad administrativa: de la formulación a la eficacia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2014, 25, n. 5. 2 de 3 Así, le asiste razón a HENAO PÉREZ5 cuando concluye, a partir de su concepto amplio y moderno de patrimonio –universalidad jurídica que para este autor “se compone tanto de derechos patrimoniales como de los mal denominados [derechos] ‘extrapatrimoniales’, y, desde otro punto de vista, [tanto] de derechos individuales como de [derechos] colectivos”–,6 que si “[e]l daño es [la] lesión de un derecho o [la] merma del patrimonio”, “el cubrimiento del objeto de estudio de la responsabilidad civil tiene que incluir (…) el daño colectivo.” En lo que atañe a las consideraciones efectuadas en la Sentencia de 17 de octubre de 2025 acerca del interés colectivo a la moralidad administrativa y su forma de vulneración, no comparto que, “para que pueda predicarse la lesión [al] interés colectivo [a la moralidad administrativa] debe existir, necesariamente, una trasgresión del ordenamiento jurídico, al tiempo que debe acreditarse la mala fe de la administración.” Además, tampoco estoy de acuerdo con que dicha mala fe deba demostrarse respecto de un servidor público en concreto y, por lo tanto, no podría deducirse de la actuación de la administración en general.

En efecto, como lo ha precisado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación,7 “la moralidad no debe coincidir, en toda su extensión, con la legalidad”; o, en otras palabras, “no toda ilegalidad supone una inmoralidad y, en esa misma relación lógica, no toda inmoralidad presupone, necesariamente, una ilegalidad”; consideraciones de donde se sigue, naturalmente, que pueden existir trasgresiones al ordenamiento jurídico –particularmente de las normas que consagran o desarrollan los valores de la función administrativa– que, por sí solas, configuran una amenaza o lesión al interés colectivo a la moralidad administrativa, así como también que es plausible encontrar inmoralidades administrativas ante conductas ajustadas – al menos desde el punto de vista formal– al ordenamiento jurídico, aunque esto ocurra de manera excepcional.

Lo anterior, sin perjuicio de que, las más de las veces, en los juicios de inmoralidad administrativa se encuentren presentes los elementos objetivo y subjetivo decantados por la jurisprudencia. Asimismo, en relación con la afirmación según la cual “el elemento subjetivo (…) implica un juicio sobre la conducta del funcionario para establecer el ánimo o interés de satisfacer o alcanzar un interés personal indebido o ilegítimo 4 Esto sin perjuicio de que, como lo señala SANTOFIMIO GAMBOA (se trascribe): “(…) el daño colectivo puede tener efectos colaterales en alguno o algunos de los miembros de la comunidad afectando sus derechos o intereses subjetivos, lo que puede dar lugar indudablemente al surgimiento de otro tipo de acciones (…) y daría lugar a reclamar para ellos, en cuanto afectados en su patrimonio, indemnizaciones de perjuicios.” Vid.

SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Acciones populares y medidas cautelares en defensa de los derechos e intereses colectivos. Un paso en la consolidación del Estado social de derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, 35-36. 5 HENAO PÉREZ, Juan Carlos, “De tal derecho lesionado, tal acción”, en Memorias de las V Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo.

Los procesos ante las jurisdicciones constitucional y de lo contencioso administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, 540. 6 Ibid., 491. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 24 de marzo de 2021, exp. 25000-23- 27-000-2010-02540-01 (AP) (IJ). 3 de 3 para sí o para terceras personas”, conviene reiterar lo que ya se ha manifestado con anterioridad (se trascribe): “(…) las acciones populares, que tienen por objeto el estudio del derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa, no están concebidas para adelantar un juicio personalísimo o subjetivo de la conducta de los servidores públicos involucrados en los procedimientos administrativos, como ocurre en materia penal o disciplinaria.

Las exigencias probatorias en las acciones populares no están enderezadas a la identificación del aspecto volitivo del servidor público. El estándar probatorio que se exige, cuando lo que se evalúa es la conducta de un servidor público, no puede constituir un límite infranqueable para el juez popular, que actúa como juez constitucional de la actuación de la administración de cara a la moralidad administrativa (…) (…) en las acciones populares y, de manera especial, en la moralidad administrativa, de lo que se trata es de analizar la afectación que la conducta de la administración ha podido tener sobre un derecho o interés en cabeza de la colectividad.

No podrá entonces olvidarse que la valoración de la actuación de las autoridades administrativas debe hacerse bajo la óptica de la función administrativa que desempeñan, toda vez que la moralidad administrativa detenta la condición de ser un ‘principio orientador de la función administrativa [que permite] la realización de concretas expectativas y exigencias subjetivas’.”8 Finalmente, en relación con la solución del caso concreto, coincido plenamente con la mayoría de los integrantes de la Sala en que “la [Guía de Orientación al Aspirante – GOA] remit[ía] a los parámetros delimitados en los acuerdos del proceso de selección” del operador del concurso docente; conclusión a la que se arriba de la simple lectura de “los documentos del concurso docente”, y no a partir de la exótica consideración según la cual “los pliegos de condiciones no solo son vinculantes para la entidad pública contratante y para los participantes en el respectivo proceso de selección contractual, sino también para todo ciudadano”.

Si bien es cierto que los pliegos de condiciones “son actos [administrativos] preparatorios de contenido general y abstracto –de naturaleza mixta y que luego se convierten en clausulado contractual–”, de allí no se sigue que vinculen y produzcan efectos jurídicos frente a “todo ciudadano”. Al respecto, vale la pena recordar que (se trascribe): “[p]or el círculo de sus destinatarios, los actos se dividen en singulares, cuando se dirigen a una persona o un conjunto determinado de personas, y generales, cuando hacen lo propio (…) respecto de una pluralidad indeterminada de sujetos (incluyendo en este supuesto los que realicen convocatorias de selección o de concurrencia competitiva).”9 Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 8 Aclaración de voto de los consejeros Alberto Montaña Plata, Ramiro Pazos Guerrero y Gabriel Valbuena Hernández a la Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 24 de marzo de 2021, exp. 25000-23-27-000-2010-02540-01 (AP) (IJ). 9 PAREJO ALFONSO, Luciano, Lecciones de derecho administrativo, 3.a ed., Bogotá, Tirant lo Blanch-Universidad Externado de Colombia, 2011, 394.