CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00519-01 Demandante: QUALA S.A. Demandada: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Auto que resuelve recurso de apelación La Sala1 decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la demandante contra el auto de 26 de octubre de 2023, proferido por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La apoderada judicial de la sociedad Quala S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20112, presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC, cuyas pretensiones son las siguientes: “[…] PRIMERA. - DECLARAR la NULIDAD de la Resolución No. 80127 del 15 de noviembre de 2022, por medio de la cual se REVOCÓ EN APELACIÓN la concesión de la marca EL AS (Mixta).

SEGUNDA.- Que, en consecuencia, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, CONCEDA el registro de la marca EL AS (mixta) para distinguir productos correspondientes a la clase 30 internacional de Niza, con el siguiente alcance: “Café, té, cacao y sucedáneos del café; arroz; tapioca y sagú; harinas y preparaciones a base de cereales; pan, productos de pastelería y confitería; helados; azúcar, miel, jarabe de melaza; levadura, polvos de hornear; sal; mostaza; vinagre, salsas (condimentos); especias; hielo”.

TERCERA. - Que, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, DECLARE la LEGALIDAD de la Resolución No. 631 del 6 de enero del año 2022, mediante la cual la Dirección de Signos Distintivos de la SIC había decidido, en primera instancia, declarar infundada la oposición presentada por la sociedad FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. y CONCEDER el registro de la marca EL AS (Mixta) a favor de mi representada.

CUARTA. - Que se ordene la publicación de la sentencia que ponga fin al presente proceso. […]” (negrilla del texto). 1 Mediante auto de 19 de julio de 2024, se remitió el proceso al Despacho del ponente, dado que, en la Sala de 18 de julio de 2024, se improbó el proyecto inicialmente considerado. 2 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00519-01 Demandante: Quala S.A. 2.

Mediante auto de 28 de julio de 2023, el magistrado sustanciador en primera instancia inadmitió la demanda, para que la demandante aportara la constancia del agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial. II. PROVIDENCIA APELADA 3. El tribunal de primera instancia, mediante proveído de 26 de octubre de 2023, resolvió: “[…]

PRIMERO: RECHAZAR la demanda presentada por QUALA S.A., por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: DEVUÉLVANSE los anexos sin necesidad de desglose.

TERCERO: En FIRME esta providencia, archívese el expediente. […]”. (negrilla del texto). 4. Como sustento de la decisión, señaló que se configuraba el supuesto de que trata el numeral 2. del artículo 169 de la Ley 1437, esto es, por no haberse corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 5. Consideró que la demandante, dentro del término para subsanar la demanda, allegó un memorial en el que explicaba las razones por las cuales no era procedente exigir el agotamiento de la conciliación extrajudicial en los asuntos marcarios. 6.

Expuso que, de conformidad con el numeral 1. del artículo 161 de la Ley 1437, cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad para demandar. Además, indicó que, el artículo 89 de la Ley 2220 de 30 de junio de 20223, estableció que en materia contencioso administrativa, serán conciliables todos los conflictos que puedan ser conocidos por la jurisdicción, siempre que la conciliación no esté expresamente prohibida por la ley. 7.

Agregó que el artículo 90 ibidem enlistó los asuntos que no son susceptibles de conciliación y que son tramitados en esta jurisdicción, dentro de los que no se encuentran los asuntos marcarios, y por ello, la demandante debía agotar dicho requisito previo. 8. Adicionalmente, manifestó que “[…] si bien en las demandas que se presentaron en vigencia del Decreto 1716 de 2009 no se exigía el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial en asuntos en que no versaban contenido económico, […] lo cierto es que la Sala no puede dejar de lado lo dispuesto por el legislador respecto la exigencia de este presupuesto procesal, como requisito para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que si se admitiera la demanda dejando de lado lo previsto en la Ley 2220 de 2022, no sólo iría en contravía de lo dispuesto por el legislador sino además quebrantaría el principio de legalidad y de seguridad jurídica que rige las actuaciones judiciales […]”. 3 “[…] Por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones […]”. 3 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00519-01 Demandante: Quala S.A. 9.

Concluyó que, como la demandante no interpuso recurso de reposición contra el auto inadmisorio, debía corregir la demanda en los términos indicados en dicho auto, y como ello no ocurrió, era procedente su rechazo. III. RECURSOS 10. La apoderada judicial de la accionante interpuso recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, contra el proveído de 26 de octubre de 2023, argumentando que “[…] la conciliación como requisito de procedibilidad solo opera justamente “en los asuntos susceptibles de conciliación” (Art. 67 ley 2220 del 2022); lo cual no es procedente frente a una resolución que niega una marca emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio, que además no tiene ningún interés económico involucrado en ella, como es el caso que nos atañe […]”. 11.

Resaltó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la conciliación extrajudicial no es un requisito de procedibilidad para presentar demandas relacionadas con asuntos marcarios. 12. Agregó que, al margen de la improcedencia de la conciliación en asuntos marcarios, radicó ante la Procuraduría General de la Nación, solicitud de conciliación extrajudicial, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto inadmisorio de la demanda. 13.

La demandante allegó al tribunal de primera instancia, el 4 de diciembre de 2023, la constancia de no conciliación, suscrita el 30 de noviembre de 2023 por la Procuraduría Primera Judicial II Para Asuntos Administrativos. IV. TRÁMITE DE LOS RECURSOS 14. El tribunal de primera instancia mediante proveído de 29 de febrero de 2024, dispuso: i) no reponer el auto de 26 de octubre de 2023, reiterando los argumentos expuestos en esta decisión, y ii) conceder el recurso de apelación ante el Consejo de Estado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia y oportunidad 15. Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal g)4 del numeral 2. del artículo 1255 de la Ley 1437 y en el numeral 1.6 del artículo 2437 ibidem, es competente 4 “[…] Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas. […]”. 5 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. […]”. 6 “[…] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. […]”. 7 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 4 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00519-01 Demandante: Quala S.A. para resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la demandante contra el proveído de 26 de octubre de 2023. 16.

El auto objeto de impugnación, conforme se observa en el índice 13 del expediente digital de primera instancia, fue notificado mediante estado de 8 de noviembre de 2023, por lo que, al haberse presentado el recurso de apelación el 10 del mismo mes y año, fue presentado oportunamente8. V.2. Caso concreto 17. Corresponde a la Sala determinar si se configuró o no la causal de rechazo de la demanda prevista en el numeral 2. del artículo 169 de la Ley 1437, consistente en no haberse subsanado dentro de la oportunidad legalmente establecida. 18.

Como consecuencia de lo anterior, si se confirma, modifica o revoca el auto de 26 de octubre de 2023, proferido por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 19. En el auto impugnado se rechazó la demanda, por cuanto la demandante no acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. 20.

La accionante apeló la anterior decisión, al estimar que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la conciliación extrajudicial no constituye un requisito de procedibilidad cuando se demandan asuntos relativos a la propiedad industrial, por tratarse de un asunto no conciliable, ni transable. 21. Para efectos de resolver, la Sala destaca que, según lo disponen el numeral 1.9 del artículo 161 de la Ley 1437 y el artículo 92 de la Ley 2220, la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, siempre y cuando el asunto debatido sea conciliable. 22.

En consonancia con lo anterior, el artículo 89 de la Ley 2220 establece que serán conciliables todos los conflictos que puedan ser conocidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre que la conciliación no esté expresamente prohibida por la ley. 23. El anotado artículo 89 prevé que “[…] Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo […]”. 24.

Con sustento en las normas mencionadas, la Sala concluye que, en tratándose de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad en aquellos asuntos que sean susceptibles de conciliación y que no se encuentren expresamente prohibidos por la ley. 8 De acuerdo con lo establecido en el numeral 3. del artículo 244 del CPACA, cuando la decisión es notificada mediante estado, el recurso de apelación deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 9 Modificado por el artículo 34 de la Ley 2080. 5 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00519-01 Demandante: Quala S.A. 25.

Asimismo, se considera que en el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dicho requisito de procedibilidad es obligatorio cuando pretendan conciliarse los efectos económicos del acto acusado. 26. Esta última interpretación es armónica con el artículo 7° de la Ley 2220, conforme con el cual “[…] se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y los derechos de los cuales su titular tenga capacidad de disposición […]”, es decir, que la conciliación extrajudicial, por regla general, es procedente frente a aquellas materias respecto de las cuales las partes tienen la potestad de disponer libremente. 27.

En el caso concreto se pretende la nulidad de la Resolución núm. 80127 de 15 de noviembre de 202210, mediante la cual la SIC negó el registro de la marca “EL AS” (mixta) para distinguir productos comprendidos en la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza solicitada por Quala S.A. 28. La jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha precisado que, en materia marcaria, existen los siguientes medios de control: “[…] a) la de nulidad absoluta, prevista en el inciso primero del artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, equiparable con el medio de control de nulidad establecido en el artículo 137 del CPACA; b) la de nulidad relativa, que tiene un término de caducidad de 5 años11, establecida en el inciso segundo del mismo artículo 172 de la Decisión 486 de 2000; y c) el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, regulado en el artículo 138 del CPACA, que procede contra los actos administrativos que deniegan la concesión de un registro marcario o que cancelan un registro por no uso o que deniegan la cancelación de un registro por no uso.

En ese entendido, es pertinente señalar que, según lo previsto en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, el medio de control de nulidad absoluta o medio de control de nulidad, en la legislación interna, procede, en cualquier tiempo, cuando lo que se va a demandar es el registro de una marca concedida en contravención de lo dispuesto en los artículos 134, primer párrafo, y 135 ibidem.

Por su parte, el medio de control de nulidad relativa, que tiene un término de prescripción de 5 años5, es procedente cuando el registro marcario fue concedido de mala fe o en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 de la Decisión 486 de 2000. Es decir, que tanto los medios de control de nulidad relativa como de nulidad absoluta, fueron legalmente establecidos para demandar actos administrativos que conceden registros marcarios, conforme se desprende de lo expresamente establecido en el artículo 172 de la Decisión 486 de 200012.

No obstante, cuando lo que se demanda es el acto administrativo que niega o cancela total o parcialmente un registro marcario, los medios de control procedentes ya no serán los referidos, sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a la afectación directa que genera este 10 “[…] Por la cual se resuelve un recurso de apelación […]”. 11 Inciso 2º, Articulo 172 de la decisión 486 de 2000.

“La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando éste se hubiera efectuado de mala fe. Esta acción prescribirá a los cinco años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original). 12 “[…] Artículo 172- La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y en cualquier momento, la nulidad absoluta de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención con lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135.

La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando éste se hubiera efectuado de mala fe […]” (Negrillas y subrayas fuera del texto original) 6 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00519-01 Demandante: Quala S.A. tipo decisiones frente a los intereses particulares del solicitante o del propietario a quien se le cancela la marca. […]”13 (negrilla del texto) (subrayado fuera del texto). 29.

A su vez, esta Sección ha indicado de manera reiterada que en los citados asuntos no es obligatorio agotar el requisito de la conciliación extrajudicial, por las siguientes razones: “[…] en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado en asuntos marcarios, la Sección Primera del Consejo de Estado de manera pacífica y reiterada ha sostenido que la conciliación prejudicial, en estos casos, no constituye requisito de procedibilidad, habida cuenta que este tipo de demandas adolecen de pretensiones económicas susceptibles de ser conciliadas, pues lo que se debate en esta jurisdicción es la legalidad del acto a la luz de las normas comunitarias que se consideren transgredidas, mas no las eventuales, inciertas, indirectas y futuras consecuencias económicas que pueda tener en el mercado la nulidad de dicha decisión administrativa que denegó un registro u ordenó o denegó su cancelación. En efecto, si bien se puede afirmar que el derecho marcario en su naturaleza genérica enmarca e involucra intereses o finalidades económicas de quienes actúan como agentes del mercado a través de la legitima pretensión de usar un registro y/o beneficiarse del mismo, ello no implica que las demandas que conoce la Jurisdicción sobre esta materia contengan aspectos o pretensiones económicas objeto de conciliación, pues el Juez contencioso-administrativo se limita a estudiar la legalidad del acto conforme al ordenamiento jurídico comunitario y a determinar la procedencia de un restablecimiento del derecho relacionado con la posibilidad de registrar la marca solicitada, lograr su cancelación y la obtención del derecho prioritario consecuencial o la denegación de ésta y que se mantenga incólume el correspondiente registro.

Para la Sala, en estos casos, la entidad demandada, esto es, la Superintendencia de Industria y Comercio, no puede conciliar la legalidad del acto ni el eventual restablecimiento del derecho, pues, como ya se indicó, éste último adolece de contenido económico susceptible de este tipo de acuerdos directos entre las partes, amén de que también existen intereses de terceros que no pueden ser desconocidos ante una posible conciliación. […]”14 (negrilla fuera del texto). 30.

En virtud de las normas y jurisprudencia citadas supra, la Sala considera que en el caso sub examine, por tratarse de una demanda que pretende la nulidad de un acto administrativo de naturaleza marcaria, no era exigible el requisito de la conciliación extrajudicial, por cuanto las partes involucradas en la controversia no se encuentran habilitadas para conciliar la legalidad del acto acusado y, además, porque de este tipo de controversias no se desprende el restablecimiento automático de derechos económicos en favor de la demandante. 31.

Así las cosas, al no ser obligatorio el requisito de la conciliación extrajudicial en el presente asunto, no le era dable al a quo rechazar la demanda. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia de 29 de febrero de 2024. Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00076-01. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia de 29 de febrero de 2024. Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00076-01. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. En el mismo sentido ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia de 29 de febrero de 2024. Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00894-01 C.P. Hernando Sánchez Sánchez;

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia de 29 de febrero de 2024. Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-01094-01 C.P. Hernando Sánchez Sánchez y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 17 de marzo de 2016. Radicación núm.: 11001-03-24-000-2009-00021-00.

C.P. María Elizabeth García González. 7 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00519-01 Demandante: Quala S.A. 32. En consecuencia, se revocará el auto de 26 de octubre de 2023 y, en su lugar, se ordenará que se provea sobre la admisión de la demanda, previa verificación de los requisitos de ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto de 26 de octubre de 2023 proferido por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, ORDENAR que se provea sobre la admisión de la demanda, previa verificación de los requisitos de ley.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.