Radicación: 11001-03-15-000-2023-04636-00 Demandante: GLORIA ESPERANZA MARTÍNEZ OLAYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04636-00 Demandante: GLORIA ESPERANZA MARTÍNEZ OLAYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por pago tardío de las cesantías. Requisito de la relevancia constitucional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Gloria Esperanza Martínez Olaya, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Huila, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 27 de junio de 2023, proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Huila, cuya pretensión se orientaba a acceder a reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecido en la Ley 50 de 1990.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que se vinculó “con posterioridad al 1° de enero de 1990” como docente del municipio de Neiva, y que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional no consignó las cesantías correspondientes al año 2020, por lo que el 23 de julio de 2021 presentó una petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y Fiduprevisora S.A., con el fin de que se materializara el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin obtener respuesta alguna.

Afirmó que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG, Fiduprevisora S.A. y el departamento de Huila, para que se anulara el acto ficto negativo y cancelara la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Indicó que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva en sentencia de 15 de diciembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04636-00 Demandante: GLORIA ESPERANZA MARTÍNEZ OLAYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Finalmente, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, en el que señaló un abundante número de sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

El Tribunal Administrativo del Huila en fallo de 27 de junio de 2023, la confirmó íntegramente. 2. Fundamentos de la acción La parte actora comenzó por referirse a algunos de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, sobre la relevancia constitucional, citó la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en el proceso No. 11001031500020230106300.

Alegó la configuración del defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 2018 1, SU-332 de 2019 2 y SU-041 de 2020 3, y del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: del 6 de agosto de 20204, 24 de enero de 20195, 17 de junio de 20196, 28 de junio de 20197, 29 de julio de 20198, 2 de diciembre de 20199, 10 de junio de 202010, 22 de octubre de 202011, 12 de noviembre de 202012, 17 de junio de 202113, 414, 2515 y 11 de noviembre de 202116, 20 de enero de 202217, 3 de marzo de 202218,28 de abril de 202219, 920 y 19 de mayo de 202221, 1 de julio de 202222, 1 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833- 16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854- 2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2019.

Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04617-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales 7 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04679-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688- 16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208-01(0324- 2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979– 2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931-01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075-01.

Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. (2660- 2020), C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795- 01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224- 2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795-01 (2659- 2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359-01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376-01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04636-00 Demandante: GLORIA ESPERANZA MARTÍNEZ OLAYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 22 de agosto de 202223, 22 de septiembre de 202224, 1925 y 2626 de enero de 2023. Por último, se refirió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales.

No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo del Huila. 3. Pretensiones La accionante formuló las siguientes: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 6/27/2023, en el expediente rad.

No. 41001333300520220016101, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte del accionado. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 4.

Pruebas relevantes Obra en el expediente copia de la sentencia de 27 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila. 5. Trámite procesal Por auto de 31 de agosto de 2023, el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la demanda y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a Fiduprevisora S.A. y al departamento del Huila, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 92498 a 92504 todos de 4 de septiembre de 2023 27, con el fin de notificar a las partes. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31- 000-2012- 00212-02 (4470- 2021), C.P. William Hernández Gómez. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de enero de 2023, Exp 47001-23-33- 000-2018-0231- 01 (0871- 2020), C.P. Rafael Francisco Gómez. 27 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: yobanylopeznotijud@gmail.com, admin01hla@notificacionesrj.gov.co; sectriadmhui@cendoj.ramajudicial.gov.co; tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co sgtadminhla@notificacionesrj.gov.co, tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co, adm02nei@cendoj.ramajudicial.gov.co, notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co, notificaciones.judiciales@huila.gov.co.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04636-00 Demandante: GLORIA ESPERANZA MARTÍNEZ OLAYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 6. Oposición 6.1. El magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Huila solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que, señaló, en la sentencia cuestionada no se vulneró ningún derecho fundamental, aunado al hecho de que la solicitud incumple con los requisitos específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 6.2.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva rindió informe en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto, sostuvo, el asunto bajo examen no goza de relevancia constitucional, en la medida de que se trata de una discusión donde se debaten aspectos que son absolutamente de índole legal (Ley 50 de 1990 artículo 99, Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991) y bajo dicha óptica es que fue resuelta la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la parte actora, sin que en la sentencia objetada se haya omitido analizar, interpretar y aplicar las normas antes enunciadas.

Añadió que en el escrito de tutela no se enuncia ni de él se infiere la vulneración iusfundamental que predica la parte actora en la decisión dictada por ese despacho, “antes bien, se avista que lo que pretende la accionante con la presente tutela es convertir este excepcional mecanismo de protección, en una instancia adicional del proceso ordinario, máxime cuando las consideraciones jurídicas esbozadas en el medio de control promovido ante este Despacho, son idénticas a las ahora esgrimidas por vía de tutela”. 6.3.

La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con las causales generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones de la demandante. 6.4.

El jefe de la oficina asesora jurídica del departamento de Huila pidió que se declarara improcedente la acción de tutela. Argumentó que la solicitud no cumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto contra la sentencia objetada procede otro medio judicial idóneo para el asunto, esto es, el recurso extraordinario de revision, “pues, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone del recurso de revisión como un medio de impugnación excepcional mediante el cual es posible examinar las decisiones emitidas por un órgano judicial de lo contencioso administrativo, materializada en una sentencia y revestidas de cosa juzgada, por ser irregulares o ilegales con la finalidad de restablecer el orden jurídico”.

De otra parte, señaló que la solicitud de amparo no versa sobre un derecho fundamental, sino el pago de una sanción económica, esto es, tiene contenido meramente económico, pues la acccionante solicita que se deje sin “efectos la sentencia referida en el numeral anterior y profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencia SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción pro mora como fue solicitada en la demanda”.

Situación que nos lleva a inferir claramente, que la solicitud de amparo busca reabrir un debate meramente legal que ya fue objeto de análisis en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y fue resuelto, de manera definitiva, por EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, y que, al proferirse decisión desfavorable a sus intereses, acudió, con la misma pretensión, al Juez de Tutela”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04636-00 Demandante: GLORIA ESPERANZA MARTÍNEZ OLAYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6.5. El Ministerio de Educación Nacional no se pronunció pese a que, como se vio, fue debidamente notificado. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Huila vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto se limita a reiterar que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 resulta aplicable a los docentes, por lo tanto, declarará improcedente la solicitud de amparo.    3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”28.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 200529, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional30.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. 28 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 29 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 30 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04636-00 Demandante: GLORIA ESPERANZA MARTÍNEZ OLAYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Esta Sala31, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto La parte actora considera que el Tribunal Administrativo del Huila con la sentencia de 27 de junio de 2023, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, conforme a los argumentos expuestos en los fundamentos de la acción de tutela.

De la revisión de los cargos de la solicitud de amparo, la Sala advierte que coinciden con los argumentos propuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en el proceso ordinario y en la acción de tutela, la señora Gloria Esperanza Martínez Olaya insiste en que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes oficiales.

Además, cita sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que, a su juicio, respaldan esa tesis. 31 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04636-00 Demandante: GLORIA ESPERANZA MARTÍNEZ OLAYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Así, se observa que en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 15 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva (resumido en la providencia de segunda instancia), se lee lo siguiente: “La parte demandante apeló la anterior decisión solicitando se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso que conforme a la sentencia SU-098 de 2018 y precedente del Consejo de Estado5 el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 resulta aplicable a los docentes, agregando que desde las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 se estableció que los docentes se equiparan a los empleados públicos y por ello “les resulta aplicable el régimen general en aquello que no se encuentre regulado en el régimen especial”, tal como ocurre con la sanción moratorio por la consignación tardía de las cesantías “en el único fondo para trabajadores de la educación” contenida en la disposición antedicha.

Arguyó que una cosa es el reconocimiento y otra la consignación de las cesantías de los docentes, advirtiendo que en el presente asunto no se controvierte lo primero sino lo segundo y que el a quo efectuó una interpretación menos favorable para el docente al excluirlo del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues los educadores son empleados públicos y no existe razón para que sus cesantías sean consignadas extemporáneamente, agregando que si bien no obra prueba de la consignación de las demandadas al Fomag como afirma el juez de primera instancia, “a causa de esto, es que se incurrió en mora por la falta de consignación de las mismas”, y al existir un vacío normativo se debe acudir a la norma general como lo estableció la sentencia SU- 098 de 2018 acogida en sentencia del Consejo de Estado de agosto 6 de 20206.

Frente a la inexistencia de identidad fáctica con la sentencia SU-098 de 2018, advertida por el juez de primera instancia en tanto los demandantes en dicha causa no estaban afiliados al Fomag, señaló que “no existe sanción por la no afiliación al fondo, la no afiliación al fondo trae como consecuencia lógica que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación y este es el término contenido en la Ley 50 de 1990”.

Por su parte, en la acción de tutela la accionante reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación referentes a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y a las sentencias del Consejo de Estado que acogieron ese criterio jurisprudencial, incluso elaboró un listado similar de los fallos que, a su juicio, resultaban vinculantes para proferir la decisión cuestionada.

No obstante, esa discusión fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Huila en sentencia de 27 de junio de 2023, que, en lo que interesa, consideró: “(…) la sentencia SU98-2018 si fijo una regla jurisprudencial pero especifica y determinada a regular la protección del servidor público docente que por mandato legal debe afiliarse al FOMAG pero que no se cumple con dicha obligación y por ello, no puede gozar en términos de oportunidad y protección con el beneficio económico de las cesantías, y la ley especial no regulo amparo o sanción alguna pues, la regulación normativa como es la ley 244 de 1995 es frente a un supuesto diferente, que es un servidor público si afiliado y se presenta mora en reconocerse; y además, que no puede diferenciarse por el tipo de vinculación. En esa medida, la Sala no comparte la apreciación del recurrente de que “no existe sanción por la no afiliación al fondo, la no afiliación al fondo trae como consecuencia lógica que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación ”, pues la falta de afiliación del docente al FOMAG hace que no quede regulado por la Ley 91 de 1989 y por eso opera la Ley 50 de 1990 pero no ocurre lo contrario, si está afiliado, se rige por el régimen especial de los docentes.

(…) Concluyendo entonces esta Corporación en este caso en particular, que los supuestos de hecho y jurídicos de pronunciamiento de la sentencia de unificación no pueden ser aplicados al caso concreto. (…) 6.5. Del proceso de reconocimiento de cesantías de docentes en la ley 91 de 1989 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04636-00 Demandante: GLORIA ESPERANZA MARTÍNEZ OLAYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Ahora bien, en el caso objeto de estudio entonces se trata de un servidor público docente que se encuentra afiliado al FOMAG y en el cual administran sus cesantías.

Dentro del sistema existe un proceso específico y especial de administración regulado en el decreto 2831 de 2005 y el decreto 1272 de 2018, que parte de la afiliación del servidor público, la existencia de las cesantías a favor del empleado público, una petición expresa de pago por el interesado, y una evaluación, proyección y emisión de un acto administrativo, esto lo encontramos a partir del artículo 2.4.4.2.3.2.1. a 2.4.4.2.3.2.28.

Mientras que la ley 50 de 1990 parte de la premisa de que se realiza el reconocimiento y consignación individual por el empleador de las cesantías del servidor público, quien solicita su pago y es otro, un tercero o fondo quien realiza su pago. Por lo cual ese trámite (ley 50 de 1990) es jurídicamente incompatible al régimen especial (ley 91 de 1989), es más, el régimen especial de los docentes hace imposible el evaluar la sanción moratoria de la ley 50 de 1990 en los docentes como pasara a expresarse.

(…) Si bien, la norma mantiene la denominación y obligación del empleador, solo puede entenderse su simultaneidad cuando termina la relación laboral antes de cumplir con la obligación de consignación pues, los únicos legalmente autorizados para la administración son los fondos. Por tanto, la acción primigenia, original y necesaria de la ley 50 de 1990, de liquidación y reconocimiento de las cesantías al 31 de diciembre de cada vigencia fiscal NO EXISTE en la ley 91 de 1989, y no puede realizarse por la entidad territorial porque no detenta, administra, o ejerce facultad alguna sobre dichos recursos.

(…) Llegando a la conclusión entonces que las pretensiones no están llamadas a prosperar en atención a la existencia de un régimen especial que regula en forma expresa el trámite de reconocimiento de cesantías e intereses a las cesantías de servidores públicos docentes que están afiliados al FOMAG sin que pueda ser objeto de aplicación en el mismo los tramites de la ley 50 de 1990”.

Como se observa, la parte actora acude al mecanismo de amparo para insistir en el debate legal ya superado por el juez natural de la controversia en sus dos instancias. En este punto, resulta importante señalar que en la solicitud de amparo se refirió a nuevas sentencias que han abordado el mismo asunto, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que citó otras en la demanda ordinaria y en el recurso de apelación del proceso ordinario.

En el escenario que propone la demandante, la Sala estaría obligada a examinar nuevamente un asunto que ya fue resuelto por la autoridad judicial demandada en el proceso ordinario, finalidad para la que no está previsto este mecanismo constitucional. La acción de tutela tiene como fin la protección de derechos fundamentales, y no puede utilizarse como instancia adicional de los procesos ordinarios, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades32.

Por último, si bien la parte actora se refiere a la sentencia de tutela de 23 de marzo 33, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en las que se dio por superado el requisito de relevancia constitucional y se accedió al amparo constitucional solicitado, basta indicar que se declaró la nulidad por la Sección Primera del Consejo de Estado por indebida conformación del contradictorio.

Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, 32 En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencias del 18 de mayo de 2023, Expediente 11001- 03-15-000-2023-01500-00, Actora: Sandra Elena Espinosa López, C.P. Wilson Ramos Girón; del 25 de mayo de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02085-00, Actora: Rosa María Castañeda Valencia, C.P. Wilson Ramos Girón y de la misma fecha, Expediente No11001-03-15-000-2023-00705-01.

Actora: Luz Myriam García Camacho. C.P. Milton Chaves García; y del 1º de junio de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02139-00, Actor: Alfonso Rueda Rodríguez, C.P. Wilson Ramos Girón y Expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00, Actora: Julia Inés Fernández González, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 33 Rad. 2023-01063-00. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04636-00 Demandante: GLORIA ESPERANZA MARTÍNEZ OLAYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional.” (iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior es suficiente, para que la Sala declare improcedente la acción de tutela presentada por la señora Gloria Esperanza Martinez Olaya, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Huila. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Gloria Esperanza Martínez Olaya, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Huila. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Radicación: 11001-03-15-000-2023-04636-00 Demandante: GLORIA ESPERANZA MARTÍNEZ OLAYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Estado.

Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN