REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiocho (28) de abril de dos mil veinticinco (2025). Magistrado ponente (E): FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 2500-0232-6000-2011-00264-01 (60.426) Demandante: COOMEVA EPS SA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA – CCA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN Síntesis del caso: la parte demandante solicita que la Nación – Ministerio de la Protección Social y los integrantes del Consorcio Fidufosyga 2005 sean declarados patrimonialmente responsables y condenados a pagar los daños que le fueron ocasionados por no pagar medicamentos y servicios no incluidos en el POS, los cuales prestó en cumplimiento de sentencias de tutela y decisiones de comités técnico científicos.

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de “indebida escogencia” de la acción. Temas: recobro de prestaciones y servicios no incluidas en el POS (hoy Plan de Beneficios en Salud) – el rechazo del cobro configura un acto administrativo – Indebida escogencia de la acción – la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede, por regla, para reparar daños provenientes de actos administrativos.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 607 a 620 cdno. de apelación) en contra de la sentencia proferida el 23 de julio de 2015 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 602 a 606 cdno. de apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la indebida escogencia del medio de control.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Por Secretaría, liquídense los gastos del proceso y, en caso de remanente, devuélvanse a la parte actora. Pasados dos años sin que estos sean reclamados, se declarará la prescripción de los mismos a favor del Tesoro Nacional.

CUARTO: Aceptar el impedimento de la Doctora Beatriz Teresa Galvis Bustos para conocer el presente negocio, teniendo en cuenta que actuó como Juez Treinta y Seis” (fl. 605 — mayúsculas y negrillas fijas del original). 2 Expediente: 2500-0232-6000-2011-00264-01 (60.426) Actor: Coomeva EPS SA Reparación directa – apelación de sentencia I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 25 de marzo de 2011, Coomeva EPS SA por intermedio de apoderado judicial presentó demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y del Consorcio Fidufosyga 2005 y sus integrantes, a saber, las sociedades Fiduciaria Bancolombia SA, Fiduciaria La Previsora SA, Fiducafé SA, Fiduciaria de Occidente SA, Fiduagraria SA, Fiduciaria Bogotá SA, Fiduciaria Popular SA y Fiducoldex SA, (fls. 2 a 32 cdno. ppal. no. 1) para que se acceda a las siguientes pretensiones: “PRIMERA.

Se declare que la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, integrado por las sociedades FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUCIARIA CAFETERA S.A FIDUCAFE S.A., FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., FIDUAGRARIA S.A., FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., FIDUCIARIA POPULAR S.A y FIDUCOLDEX S.A., a cuyo cargo está, contractualmente, la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, así como las sociedades fiduciarias integrantes del mencionado consorcio, son responsables solidarios por los perjuicios ocasionados a COOMEVA EPS S.A. como consecuencia del no pago de los insumos no incluidos en el POS que se mencionan en esta demanda.

SEGUNDA. Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, integrado por las sociedades FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUCIARIA CAFETERA SA FIDUCAFE S.A., FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., FIDUAGRARIA S.A., FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., FIDUCIARIA POPULAR SA y FIDUCOLDEX S.A., a cuyo cargo está, contractualmente, la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, así como las sociedades fiduciarias integrantes del mencionado consorcio, al pago solidario de la totalidad de los perjuicios ocasionados a COOMEVA EPS SA por concepto de daño emergente, que ascienden a la suma de CINCO MIL QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($5.519.767.610,53).

La pretensión económica se concreta a la suma mencionada o a la suma mayor o menor que resulte probada en el proceso. TERCERA. Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, integrado por las sociedades FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUCIARIA CAFETERA SA FIDUCAFE S.A., FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., FIDUAGRARIA S.A., FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., FIDUCIARIA POPULAR SA y FIDUCOLDEX S.A., a cuyo cargo está, contractualmente, la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, así como las sociedades fiduciarias integrantes del mencionado consorcio, al pago solidario de la totalidad de los perjuicios ocasionados a COOMEVA EPS S.A. por 3 Expediente: 2500-0232-6000-2011-00264-01 (60.426) Actor: Coomeva EPS SA Reparación directa – apelación de sentencia concepto de lucro cesante en relación con la suma mencionada en la pretensión anterior de esta demanda, teniendo en cuenta el interés comercial máximo permitido por la ley o, subsidiariamente, la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, de conformidad con las fechas de los pagos a los proveedores correspondientes por parte de COOMEVA EPS S.A. y con lo dictaminado en el proceso.

CUARTA. Que en la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. QUINTA. Que se condene en costas a la parte demandada.

3.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA. Se declare que la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, integrado por las sociedades FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUCIARIA CAFETERA SA FIDUCAFE S.A., FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., FIDUAGRARIA S.A., FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., FIDUCIARIA POPULAR SA y FIDUCOLDEX S.A., a cuyo cargo está, contractualmente, la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, así como las sociedades fiduciarias integrantes del mencionado consorcio, se enriquecieron sin justa causa como consecuencia del no pago a COOMEVA EPS S.A. de los insumos no incluidos en el POS que se mencionan en esta demanda.

SEGUNDA. Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, integrado por las sociedades FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUCIARIA CAFETERA SA FIDUCAFE S.A., FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., FIDUAGRARIA S.A., FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., FIDUCIARIA POPULAR SA y FIDUCOLDEX S.A., a cuyo cargo está, contractualmente, la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, así como las sociedades fiduciarias integrantes del mencionado consorcio, al pago solidario de la totalidad de los perjuicios ocasionados a COOMEVA EPS S.A. por concepto de daño emergente, que ascienden a la suma de CINCO MIL QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($5.519.767.610,53).

La pretensión económica se concreta a la suma mencionada o a la suma mayor o menor que resulte probada en el proceso. TERCERA. Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, integrado por las sociedades FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUCIARIA CAFETERA S.A. FIDUCAFE S.A., FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., FIDUAGRARIA S.A., FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., FIDUCIARIA POPULAR S.A. y FIDUCOLDEX S.A., a cuyo cargo está, contractualmente, la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, así como las sociedades fiduciarias integrantes del mencionado consorcio, al pago solidario de la totalidad de los perjuicios ocasionados a COOMEVA EPS S.A. por concepto de lucro cesante en relación con la suma mencionada en la pretensión anterior de esta demanda, teniendo en cuenta el interés comercial máximo permitido por la ley o, subsidiariamente, la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, de conformidad con las fechas de los pagos a los proveedores correspondientes por parte de COOMEVA EPS 4 Expediente: 2500-0232-6000-2011-00264-01 (60.426) Actor: Coomeva EPS SA Reparación directa – apelación de sentencia S.A. y con lo dictaminado en el proceso” (negrillas y mayúsculas sostenidas del original - fls. 14 a 16 cdno. ppal. no. 1). 2.

Hechos La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes argumentos como fundamento fáctico de las pretensiones: 1) La Ley 100 de 1993 definió un esquema de coberturas o de planes de servicios incorporados en el Plan Obligatorio de Salud (POS) de acuerdo con la Unidad de Pago por Capitación (UPC) fijada cada año; sin embargo, el presupuesto que regía el sistema varió por razón de los fallos proferidos por la Corte Constitucional y por la expedición de varios actos administrativos proferidos por autoridades públicas, lo cual obligó a las entidades promotoras de salud a incurrir en costos adicionales por la atención de afiliados y beneficiarios a su cargo por concepto de prestaciones medico asistenciales o medicamentos no financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación. 2) Coomeva EPS SA reconoció a sus usuarios la prestación de actividades, intervenciones, procedimientos, insumos y medicamentos excluidos del POS que no fueron tenidos en cuenta en el cálculo de la UPC. 3) La demandante presentó solicitudes de recobro a las entidades demandadas por el valor total de esos medicamentos y servicios, pero estas no reconocieron la totalidad del valor solicitado1; alegó que las demandadas tramitaron las solicitudes de recobro y desconocieron de hecho el pago de lo solicitado sin la expedición de un acto administrativo, por lo que era procedente la acción de reparación directa. 3.

Contestación de la demanda 1) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda mediante auto del 5 de mayo de 2011 (fls. 35 a 6 cdno. no. 1) y ordenó su notificación a las demandadas, lo cual ocurrió entre los días 26 y 30 de abril de 2013 (fls. 41 a 120 cdno. no. 1). 1 Por medio del auto del 5 de diciembre de 2024, el despacho del entonces magistrado ponente aceptó el desistimiento parcial de las pretensiones de la demanda por un valor de novecientos cuarenta y un millones trescientos veinticinco mil ciento setenta y siete pesos ($941.325.177), por cuanto el Consorcio le reconoció el pago de esa suma. 5 Expediente: 2500-0232-6000-2011-00264-01 (60.426) Actor: Coomeva EPS SA Reparación directa – apelación de sentencia 2) El 7 de septiembre de 2011, la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social (fls. 128 a 154 cdno. no. 1) solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, porque el Consorcio Fidufosyga 2005 era el encargado de efectuar los pagos a cargo del Fosyga, no obstante, el Consorcio no efectuó el pago de los recobros en favor de Coomeva EPS SA porque la demandante no presentó la documentación requerida en debida forma. 3) El 5 de junio de 2013 las sociedades integrantes del Consorcio Fidufosyga 2005 contestaron la demanda.

(fls. 162 a 191 cdno. no. 1) y solicitaron que se declarara la excepción de indebida escogencia de la acción; al respecto, indicaron que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho debido a que la demandante realmente cuestionó la legalidad de actos administrativos, así: “En efecto, si bien es cierto el apoderado de la demandante señala que la acción de reparación directa es procedente por cuanto "no se está controvirtiendo la legalidad de ningún acto administrativo", de los hechos y demás fundamentos jurídicos de la demanda se observa cómo lo que busca demostrar es que "los demandados, de hecho, procedieron a tramitar las solicitudes de recobro y desconocer el pago de lo solicitado, contrariando el ordenamiento jurídico".

Así las cosas, y teniendo en cuenta que el rechazo de los recobros objeto de la demanda proviene precisamente de las resoluciones e instrucciones emitidas por el Ministerio de la Protección Social, es evidente que la acción procedente ha debido ser la de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la cual, por definición, involucra siempre la anulación del acto administrativo censurado como condición necesaria para la indemnización del daño que su aplicación causó” (fl. 174 cdno. no. 1). 4.

Alegatos de conclusión de primera instancia 1) Vencido el período probatorio dispuesto en providencia del 27 de agosto de 2013 (fls. 80 a 83 cdno. no. 1), el tribunal de primera instancia, por auto de 19 de agosto de 2014, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 559 cdno. no. 1). 2) La parte demandante reiteró los hechos y argumentos planteados en el escrito de la demanda y se opuso a los argumentos expuestos en la contestación a la demanda (fls. 566 a 600 cdno. no. 1). 3) La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y las integrantes del 6 Expediente: 2500-0232-6000-2011-00264-01 (60.426) Actor: Coomeva EPS SA Reparación directa – apelación de sentencia Consorcio Fidufosyga 2005 reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda (fls. 636 a 673 cdno. no. 2). 4) El Ministerio Público emitió concepto y señaló que debía declararse la nulidad de todo lo actuado porque la jurisdicción competente para conocer de este tipo de casos era la ordinaria (fls. 674 a 682 cdno. no. 2). 5.

La sentencia de primera instancia El 23 de julio de 2015, la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la sentencia impugnada y declaró probada la excepción de “indebida escogencia” de la acción. 1) El tribunal indicó que el daño alegado por Coomeva EPS SA tenía su origen en actos administrativos expedidos por las demandadas, aunque la parte demandante argumentó que no cuestionó la legalidad de esos actos, el tribunal determinó que el rechazo de los recobros derivó directamente de actos administrativos expedidos por el Fosyga; por tanto, como esos actos tenían presunción de legalidad, Coomeva EPS SA debió solicitar su nulidad mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2) Expresamente señaló lo siguiente: “(…) si la voluntad del demandante era obtener el pago de las sumas aún no pagadas por encontrarse glosadas, hechos que constaban en los varios actos administrativos respectivos expedidos por FOSYGA, es diáfano concluir que la declaratoria de nulidad de estos actos administrativos era el punto de partida, debiendo solicitar el demandante simultáneamente el reconocimiento del desequilibrio financiero reclamado, con la correspondiente indemnización de perjuicios, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción que debió ser interpuesta dentro de los cuatro meses siguientes a la expedición de las resoluciones contentivas de glosas, expedidas por el FOSYGA.

Si bien es cierto la acción de reparación directa y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho comparten la pretensión indemnizatoria, la diferencia es la causa del daño, ya que cuando el mismo proviene de un acto administrativo es indispensable desvirtuar previamente la presunción de legalidad que lo ampara mediante la declaratoria de nulidad con el posterior restablecimiento del derecho, mientras que si aquél proviene de un hecho, omisión u operación administrativa, es posible acudir directamente a la jurisdicción para obtener la indemnización correspondiente.

En este caso la causa proviene de un acto administrativo, razón por la cual esta Sala deberá declarar la indebida escogencia de la acción” (fl. 605 cdno. de apelación). 7 Expediente: 2500-0232-6000-2011-00264-01 (60.426) Actor: Coomeva EPS SA Reparación directa – apelación de sentencia 6. El recurso de apelación Coomeva EPS SA interpuso recurso de apelación el cual fue concedido mediante auto de 27 de septiembre de 2016 (fl. 622 cdno. de apelación) y admitido por esta Corporación en providencia del 29 de noviembre de 2017 (fl. 418 cdno. de apelación).

Los fundamentos del recurso de apelación (fls. 607 a 620 cdno. ppal. no. 2) son los siguientes: 1) Coomeva EPS SA no cuestionó la legalidad de un acto administrativo, sino que, argumentó a la configuración de un daño antijurídico por la omisión en el pago de prestaciones no incluidas en el POS, que fueron asumidas por la demandante a pesar de ser responsabilidad del Estado. 2) Los actos del Consorcio Fidufosyga 2005 no constituyen actos administrativos, pues este no ejerce funciones administrativas, porque actúa como un colaborador de la administración en virtud del contrato fiduciario suscrito con el Ministerio de la Protección Social; por tanto, la acción procedente es la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. 7) Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto del 1° de febrero de 2018 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y al Ministerio Público para que emitiera concepto (fl. 635 cdno. de apelación). 2) La parte actora reiteró los hechos y argumentos planteados en el recurso de apelación y las integrantes del Consorcio Fidufosyga 2005 y la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social reiteraron los argumentos expuestos en la contestación a la demanda (fls. 636 a 662 cdno. de apelación). 3) El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por existir indebida escogencia de la acción (fls. 674 a 682 cdno. de apelación). 8 Expediente: 2500-0232-6000-2011-00264-01 (60.426) Actor: Coomeva EPS SA Reparación directa – apelación de sentencia II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites del proceso y verificada la inexistencia de causales de nulidad que invaliden lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: (i) el objeto de la controversia y el anuncio de la decisión, (ii) la improcedencia de la acción de reparación directa y (iii) la condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Corresponde a la Sala determinar si la parte demandada incurrió en responsabilidad patrimonial extracontractual por los perjuicios sufridos por Coomeva EPS SA, derivados de no pagar los recobros que la demandante presentó por el suministro de medicamentos y servicios médicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), y que fueron prestados en cumplimiento de fallos de tutela y decisiones de comités técnico científicos.

La Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, porque la fuente del daño reclamado eran actos administrativos, en consecuencia, Coomeva EPS SA debió formular la demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho Esta Subsección confirmará la sentencia apelada, porque la fuente del daño cuya reparación pretende la demandante son actos administrativos, por lo cual le correspondía cuestionar su legalidad mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.

Improcedencia de la acción de reparación directa 1) La fuente del daño cuya reparación reclama la parte demandante son las decisiones de las integrantes del Consorcio Fidufosyga 2005 de rechazar los recobros de los servicios no incluidos en el POS, las cuales constituyen actos administrativos, por lo cual la demandante debió cuestionar la validez de esos actos administrativos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 9 Expediente: 2500-0232-6000-2011-00264-01 (60.426) Actor: Coomeva EPS SA Reparación directa – apelación de sentencia 2) En primer lugar, es importante tener presente el concepto de acto administrativo para diferenciarlo de otro tipo de actuaciones de la administración de justicia que carecen de control judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa.

El acto administrativo es un acto jurídico estatal producido en ejercicio de la función administrativa que modifica, crea o extingue una determinada situación jurídica por parte de cualquiera de las Ramas del Poder Público, de los denominados órganos autónomos de poder, e inclusive por los particulares en ejercicio de la función administrativa, por expresa autorización de la ley. 2) Tanto la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia2 como la Corte Constitucional3 han sostenido que el origen del daño -en aquellos supuestos en los que se pretende la reclamación de los servicios de salud no contemplados en POS y que se rechazan en glosas- proviene de un acto administrativo proferido por el consorcio fiduciario que administra el Fosyga, el cual se produce luego de agotarse un procedimiento establecido para garantizar el recobro de esas sumas4. 2 En el auto del 12 de abril de 2018, expediente APL1531, MP Luis Guillermo Salazar Otero, la Corte Suprema de Justicia – Sala Plena puntualizó que “la decisión de «glosar, devolver o rechazar» las solicitudes de recobro por servicios, medicamentos o tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud –NO POS-, en la medida que el Fosyga la asume en nombre y representación del Estado, constituye acto administrativo, particular y concreto, cuya controversia ha de zanjarse en el marco de la competencia general de la jurisdicción de lo contencioso administrativa prevista en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011” 3 Por el auto no. 791 del 15 de octubre de 2021 dictado en el expediente CJU-432, MP Gloria Stella Ortiz Delgado, la Corte Constitucional expresó que “Regla de decisión: Corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, el conocimiento de las controversias judiciales relacionadas con el pago de recobros por parte del Estado a las entidades promotoras de salud por prestaciones no incluidas en el extinto POS (hoy PBS), con fundamento en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto a través de estas se cuestiona por parte de una EPS un acto administrativo proferido por la ADRES.

Este tipo de controversias no corresponde a las previstas en el numeral 4o del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la medida en que no se relacionan, en estricto sentido, con la prestación de los servicios de la seguridad social. En cambio, se trata de litigios presentados exclusivamente entre entidades administradoras y relativos a la financiación de servicios ya prestados, que no afectan a afiliados, beneficiarios o usuarios, ni a empleadores”. 4 A través del auto no. 389 de 22 de julio de 2021, MP Antonio José Lizarazo Ocampo, dictado dentro del expediente CJU-072 por el cual se resolvió un conflicto de competencias, la Corte Constitucional concluyó “es necesario precisar que el procedimiento de recobro constituye una garantía a favor de las EPS, con la finalidad de que estas puedan reclamar el reembolso de los servicios y tecnologías prestados en virtud de una orden judicial en el marco de una acción de tutela, o de una orden proferida por los comités técnicos científicos (…) En ese orden, vale la pena anotar que en sentencia del 3 de abril de 2020, la Sección Tercera del Consejo de Estado destacó que el procedimiento de recobro persigue un fin legítimo amparado en la Constitución, esto es, la defensa del patrimonio público, el cual se logra mediante la adopción de procedimientos administrativos que permitan verificar que los cobros con cargo al Fosyga [hoy a la Adres], correspondan a verdaderas deudas de la administración. Así las cosas, el procedimiento de recobro, señaló el alto tribunal, se caracteriza por ser un procedimiento administrativo reglamentado que involucra la presentación de las respectivas facturas.

(…) La normativa descrita permite concluir que el recobro no es una simple presentación de facturas, sino que constituye un verdadero trámite administrativo que busca garantizar el propósito de la ADRES consistente en administrar las fuentes y el uso de los recursos que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo los principios de eficiencia, transparencia y calidad.

Adicionalmente, es posible considerar que en el trámite descrito para la presentación, verificación y pago de las solicitudes de recobro, la ADRES profiere actos administrativos que logran consolidar o negar la existencia de la obligación”. 10 Expediente: 2500-0232-6000-2011-00264-01 (60.426) Actor: Coomeva EPS SA Reparación directa – apelación de sentencia 3) No es necesario que la ley o el reglamento cataloguen la decisión de no pagar los recobros como acto administrativo, pues, el mismo está determinado por la manifestación unilateral de la voluntad de la administración encaminada a producir, modificar o extinguir una situación jurídica.

Esto ocurre en este asunto, en el que el Consorcio Fidufosyga 2005 actuó en representación del Fosyga, que, es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia (artículo 1° del Decreto 1283 de 1996, compilado en el Decreto 780 de 2016). En los términos del numeral 4° del artículo 1234 del Código de Comercio, “son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes (…) (4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente”. 4) En tanto que el Consorcio Fidufosyga 2005 actuaba en nombre y representación del Fosyga, tenía que adelantar el procedimiento administrativo de recobro para determinar si era procedente el reconocimiento o si debía rechazar la solicitud, y esta decisión constaba en un acto administrativo, pues ponía fin a una actuación o procedimiento administrativo. 5) Lo anterior fue analizado por la Sala Plena de la Sección Tercera en reciente sentencia de unificación de jurisprudencia, en la que determinó que la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS era la nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, en los siguientes términos: “11.

Por ello, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de señalar que la decisión definitiva del administrador del Fosyga –sobre las solicitudes de recobro por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela– es un acto administrativo.

En consecuencia, la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la nulidad y restablecimiento del derecho. La acción de reparación directa no puede interponerse sin límite, ni restar – por su uso indiscriminado– eficacia a las demás acciones contenciosas.

Esta sentencia busca garantizar la unidad de interpretación respecto de la acción procedente para solicitar la responsabilidad derivada de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga. Por ello, será referente para resolver todas las controversias en curso a las que les aplique el 11 Expediente: 2500-0232-6000-2011-00264-01 (60.426) Actor: Coomeva EPS SA Reparación directa – apelación de sentencia régimen legal que fue estudiado en el fallo”5 (se destaca). 6) El Consorcio Fidufosyga 2005, al glosar o rechazar las solicitudes de recobro presentadas por Coomeva EPS SA actuó en nombre y representación del Estado y su decisión constituye un verdadero acto administrativo.

El Consorcio profirió manifestaciones unilaterales de la voluntad en representación del Estado para definir una situación jurídica, esto es, la procedencia del reconocimiento de pagos por la prestación de servicios no incluidos en el POS y autorizados en virtud de decisiones judiciales proferidas en acciones de tutela o por conclusiones de los comités técnico científicos, a través de actos administrativos. 7) Así, la fuente del supuesto daño cuya indemnización se reclama con la demanda deviene de las decisiones que rechazaron el pago de los recobros presentados por Coomeva EPS SA, de manera que la acción de reparación directa no es la idónea para discutir la legalidad de las mismas ya que, se está frente a un acto administrativo que debió cuestionarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto, se trata de una decisión administrativa que, por mandato legal, está amparada por una presunción de legalidad y que es de obligatorio cumplimiento mientras no sea de objeto de suspensión provisional o de anulación por parte del juez competente, lo cual no acontece en el presente asunto. 8) En consecuencia, desde el punto de vista material, la acción que debió interponerse era la de nulidad y de restablecimiento del derecho, razón por la cual la Sala encuentra que hubo una indebida escogencia de la acción, situación que torna improcedente un pronunciamiento de fondo.

La adecuada escogencia de la acción constituye un presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado6, coadyuvado por el hecho de que las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento según lo dispuesto en el artículo 13 del CGP. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de abril de 2023, expediente 55.085, CP Guillermo Sánchez Luque.

En relación con esta providencia, los magistrados Fredy Ibarra Martínez y Alberto Montaña Plata aclararon su voto. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 17.811, CP Mauricio Fajardo Gómez // Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de noviembre de 2022, expediente 57.906, CP Fredy Ibarra Martínez. 12 Expediente: 2500-0232-6000-2011-00264-01 (60.426) Actor: Coomeva EPS SA Reparación directa – apelación de sentencia 3.

Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del CCA– dispone que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe dentro del proceso. En este caso no habrá lugar a la imposición de costas y agencias en derecho, pues la parte vencida, en este caso, la actora, no obró de esa forma.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Confírmase la sentencia proferida el 23 de julio de 2015 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2°) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) Con aclaración de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (E) (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.