Radicación: 41001233300020140059101 (2199-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 41001-23-33-000-2014-00591-01 (2199-2021) Demandante: Edgardo Andrés Cortés Valderrama Demandado: E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Fátima de Suaza Tema: Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios-Médico General MODIFICA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2.020) por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se concedieron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Edgardo Andrés Cortés Valderrama instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Fátima de Suaza, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio sin número del 28 de agosto de 2014, por medio del cual la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Fátima de Suaza negó la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar durante el 23 de agosto de 2011 y el 31 de agosto de 2012, período en el que se desempeñó como médico general del ente demandado.

A título de restablecimiento del derecho, que se declare que entre él y el ente demandado existió una relación laboral subordinada y, como consecuencia de lo anterior, que el segundo está obligado a pagar los salarios de diciembre de 2011 y agosto de 2012 y las prestaciones sociales, entre estas, las primas de alimentación, navidad, técnica y de servicios, subsidio familiar, vacaciones, auxilio de transporte y dotación y las demás devengadas por los empleados de la planta de personal de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Fátima de Suaza con funciones idénticas a las que desarrolló. Que reconozca la sanción moratoria, en los términos previstos en la Ley 244 de 1995, por el no pago de las cesantías; que reembolse los aportes que realizó a la seguridad social en salud y pensión e indexe las sumas adeudadas.

Que la Radicación: 41001233300020140059101 (2199-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 demandada liquide y pague los intereses de mora y las costas procesales.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Fátima de Suaza como médico general entre el 23 de agosto de 2011 y el 31 de agosto de 2012, a través de varias órdenes de prestación de servicios. Que ejecutó sus funciones de manera personal y bajo continua subordinación y dependencia. Recibió órdenes directas del gerente de la entidad y del coordinador médico, atendió el horario y turnos impuestos por su superior y percibió una remuneración mensual.

Que el hospital demandado no le canceló los salarios de diciembre de 2011 y de agosto de 2012, las cesantías y prestaciones sociales a las que tenía derecho. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida por auto del 21 de enero de 2015 y notificada a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones, argumentando que no se configuró una relación laboral, pues el demandante ejecutó sus labores de manera autónoma e independiente; además, suscribió los contratos de prestación de servicios de manera voluntaria y conociendo el tipo de vinculación. Que la ley le permite contratar los servicios profesionales requeridos para el desarrollo de ciertas actividades inherentes a su naturaleza y, por esa razón, vinculó al actor a través de varias órdenes de prestación de servicios.

Que, si bien programó los turnos del demandante, esa situación fue un simple mecanismo de control y organización para la prestación de los servicios del ente hospitalario, sin que implicara subordinación o dependencia, pues siempre se respetó la autonomía y disponibilidad del profesional. Además, aunque el demandante atendió sus labores los fines de semana y festivos, la justificación de tales eventos fue la alta demanda de servicios asistenciales en la entidad en esos días.

Propuso como excepciones, la inexistencia de una relación laboral, existencia del contrato de prestación de servicios y cobro de lo no debido. Se celebró audiencia inicial el 19 de noviembre de 2015, en la que se fijó el litigio, se agotó la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas y se programó la audiencia para su práctica. Surtido el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2.020), accedió a las pretensiones, considerando que se configuró una relación laboral entre las partes, pues se acreditaron los tres Radicación: 41001233300020140059101 (2199-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 elementos configurativos de aquella, el señor Cortés Valderrama prestó sus servicios de manera personal, en las instalaciones de la demandada con un promedio mensual de consultas, actividades extramurales y capacitaciones programados por la institución. Que el demandante cumplía los turnos asignados por la demandada en los mismos términos que otros profesionales, incluidas consultas, atención de día y de noche, brigadas, jornadas de promoción y prevención durante toda la semana, fines de semana y días festivos, con horarios que variaban entre 3, 4, 6, 9, 12, 18 y hasta 20 y 21 horas diarias y hasta 339 horas de servicio al mes.

Entre sus funciones se incluían la atención de pacientes de consulta externa en los horarios dispuestos para el efecto, la realización de procedimientos en hospitalización y el registro de órdenes en las historias clínicas, las cuales cumplía en las instalaciones de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Fátima de Suaza y con elementos asignados por aquella.

Que no ejecutó sus actividades de forma autónoma e independiente sino subordinada, pues las necesidades del servicio así se lo exigían; además, sus funciones estaban directamente relacionadas con la misión de la entidad. Que, la vinculación tuvo lugar dentro de la denominación de médico de servicio social obligatorio, el cual se encuentra dentro de la estructura del sector oficial de salud territorial, para el caso, del nivel profesional, número 3220, según el Decreto 1921 de 1994.

Que, no operó la prescripción extintiva, porque transcurrieron menos de tres años entre la culminación de los contratos de prestación de servicios y la reclamación administrativa, teniendo en cuenta que el último vínculo finalizó el 31 de agosto de 2012 y la petición encaminada a obtener el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de los emolumentos salariales y prestaciones se presentó en el 2014.

En ese punto, aclaró que, si bien la solicitud administrativa no tenía una fecha de radicación o de recibido, la respuesta de la entidad era del 28 de agosto de 2014, razón por la cual podía inferirse que el demandante presentó la reclamación cuando había transcurrido un año, once meses y veintiocho días aproximadamente. Declaró la nulidad del acto administrativo demandado y la existencia de una relación laboral entre el señor Edgardo Andrés Cortés Valderrama y la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Fátima de Suaza y, ordenó a la entidad, reconocer las prestaciones sociales causadas desde el 23 de agosto de 2011 y el 31 de agosto de 2012, debiendo liquidarse con base en la asignación salarial percibida por un funcionario de planta en un cargo equivalente y, a la falta del mismo, con el monto de lo pactado por concepto de honorarios.

Dispuso que aquella debía pagar las diferencias entre los aportes a la seguridad social que debieron efectuarse y los que realizó el demandante y, en caso de encontrar alguna, cotizar y pagar a las entidades encargadas de su recaudo las sumas faltantes solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y durante todo el tiempo en que se dio la relación laboral.

Por último, negó las pretensiones referentes al pago, de un lado, de los salarios de diciembre de 2011 y agosto de 2012, al haberse acreditado su pago y de la sanción Radicación: 41001233300020140059101 (2199-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 y, de otro, de la moratoria por el pago inoportuno de las cesantías, al haberse causado las obligaciones relativas a las prestaciones sociales con la sentencia condenatoria.

Condenó en costas a la entidad demandada. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación expresando que no se configuraron los requisitos definidos en la ley y en la jurisprudencia para declarar una relación laboral, pues la contratación de señor Cortés Valderrama atendió las exigencias del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Que aunque el demandante prestó sus servicios de manera personal y la entidad estableció los turnos y actividades extramurales que aquel debía ejecutar, estas situaciones por sí solas no implicaban la existencia de una relación de trabajo, porque su contratación se dio por la necesidad de salud de la zona y se requería una organización y el establecimiento de un esquema de trabajo.

Que las consultas debía atenderlas como parte del desarrollo del objeto contratado y las capacitaciones ofrecían crecimiento profesional e indicaban el compromiso de la institución en la prestación de un excelente servicio. Que no podía confundirse la supervisión del contrato y las obligaciones establecidas en los acuerdos que aseguraban la organización de la entidad y la prestación del servicio con la subordinación, pues era autónomo en el conocimiento profesional que realizaba y solo debía acatar los protocolos de salud fijados en la norma y en la literatura médica.

Finalmente, señaló que el demandante siempre se reconoció como contratista, prueba de ello era que cancelaba su seguridad social como independiente y pudo desarrollar labores como médico en consultas particulares y procedimientos en otras instituciones de salud, no recibió ningún pago de nómina sino de las actas parciales de ejecución del contrato.

Que, la vinculación como médico en el servicio social obligatorio podía hacerse a través de contrato de prestación de servicios, en los términos definidos en el Concepto 6611 de 2015 del Departamento Administrativo de la Función Pública. Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y terminar el proceso. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2.022), se admitió el recurso de apelación y al no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Radicación: 41001233300020140059101 (2199-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La Sala deberá determinar si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió un vínculo laboral entre las partes y como consecuencia de ello, si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

Radicación: 41001233300020140059101 (2199-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones Radicación: 41001233300020140059101 (2199-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

Radicación: 41001233300020140059101 (2199-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Radicación: 41001233300020140059101 (2199-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 42. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer que el señor Edgardo Andrés Cortés Valderrama prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Fátima de Suaza, entre el 23 de agosto de 2011 y el 31 de agosto de 2012, mediante las órdenes de prestación de servicios que se relacionan: - Orden de Servicio No. 077 del 23 de agosto de 2011, cuyo objeto fue: “Ejecutar y aplicar los conocimientos propios de la medicina general en la atención integral de la salud de la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con el plan obligatorio de salud y los planes, políticas, programas, procesos y protocolos de atención médica definidos por la organización y las normas nacionales e internacionales donde por su naturaleza de las funciones requiera la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Fátima de Suaza Huila, para la prestación de los servicios de salud de baja complejidad” El plazo de ejecución fue de 8 días, a partir del 23 de agosto y hasta el 31 de ese mes de 2011. - Orden de Servicio No. 081 del 1 de septiembre de 2011, con el mismo objeto que la anterior.

El plazo de ejecución fue de 30 días, a partir del 1 de septiembre y hasta el 31 de ese mes de 2011. - Orden de Servicio No. 097 del 1 de octubre de 2011, con el mismo objeto que la primera. El plazo de ejecución fue de 30 días, a partir del 1 de octubre y hasta el 31 de ese mes de 2011. - Orden de Servicio No. 125 del 1 de noviembre de 2011, con el mismo objeto que la primera.

El plazo de ejecución fue de 30 días, a partir del 1 de noviembre y hasta el 30 de ese mes de 2011. 1 Sentencia del 28 de octubre 2021. Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). Radicación: 41001233300020140059101 (2199-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 - Orden de Servicio No. 142 del 1 de diciembre de 2011, con el mismo objeto que la primera.

El plazo de ejecución fue de 30 días, a partir del 1 de diciembre y hasta el 31 de ese mes de 2011. - Orden de Servicio No. 036 del 1 de enero de 2012, con el mismo objeto que la primera. El plazo de ejecución fue de 30 días, a partir del 2 de enero y hasta el 31 de ese mes de 2012. - Orden de Servicio No. 104 del 1 de febrero de 2012, con el mismo objeto que la primera.

El plazo de ejecución fue de 30 días, a partir del 1 de enero y hasta el 29 de ese mes de 2012. - Orden de Servicio No. 161 del 1 de marzo de 2012, con el mismo objeto que la primera. El plazo de ejecución fue de 180 días, a partir del 1 de marzo y hasta el 31 de agosto de 2012. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar la subordinación. En ese sentido, la Sala advierte que en las órdenes de prestación de servicios se puntualizan las obligaciones generales y específicas a cargo del contratista: (i) Efectuar en un rango promedio mensual de 400 a 450 consultas externas médica general /o consulta en el servicio de promoción y prevención según programación mensual respectivamente, según asignación de la agenda;

(ii) Cumplir con las agendas asistenciales del cuadro de turno mensual, en el servicio de urgencias, para un promedio de 9 a 11 turnos de 12 horas, que se programaran; (iii) Prestar las disponibilidades programadas mensualmente de acuerdo con la agenda de actividades con un promedio de 5 a 9 mensuales según el cuadro de turnos; (iv) Asistir a las brigadas programadas extramurales, según agente y disponibilidad de cada mes;

(v) Asistir a todas las actividades de socialización de capacitación que programe la E.S.E., correspondientes a su prestación de servicios y que obedezcan al mejoramiento continuo de la calidad del servicio; (vi) Ejecutar el aplicativo F9 para la realización de la demanda inducida de las actividades de pyp, a través del programa SISA;

(vii) Realizar de manera adicional, consultas médicas, disponibilidades y turnos en urgencias, de acuerdo con el cuadro de turnos, por necesidad del servicio. Adicionalmente, obran en el expediente los cuadros de turnos y programaciones del médico general Cortés Valderrama, entre marzo y agosto de 2012, en los que se asignan las actividades, tales como: consulta todo el día, consulta en la tarde, turno de urgencias, turno de 12 horas, consulta todo el día y turno en la noche, consulta en la mañana, consulta de PYP, brigada y turno de urgencias de 24h.

Se evidencia en estos listados el número de horas de atención correspondientes al profesional, los cuales oscilaron entre tres, seis, nueve, doce y hasta veinticuatro horas diarias, en diferentes jornadas todos los días de la semana, incluidos fines de semana y festivos. Se encuentran los comprobantes de egreso de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Fátima de Suaza, a través de los cuales la entidad realizó el pago periódico de las órdenes de trabajo suscritas con el demandante.

Radicación: 41001233300020140059101 (2199-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 A partir de tales pruebas, la Subsección extrae que las actividades a las cuales se dedicaba el demandante, además de ser permanentes, constituyen la función misional de prestación de servicios de salud de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Fátima de Suaza.

De igual manera, puede advertirse que en las órdenes de prestación de servicios se fijaron las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que el señor Cortés Valderrama debía ejecutar el objeto contractual. En efecto, en las estipulaciones que refieren las obligaciones del contratista, se expresa, textualmente, que aquel debía realizar un número mínimo y promedio de consultas externas; cumplir con las agendas asistenciales definidas en el cuadro de turnos mensual, atender un mínimo de nueve asistencias de 12 horas al mes y prestar las disponibilidades programadas, las cuales no podían ser inferiores a cinco.

Teniendo en cuenta lo anterior, se logra evidenciar la falta de autonomía en la prestación del servicio, debido al direccionamiento a través de las estipulaciones contractuales frente a la forma y el desarrollo de las actividades comprendidas en el objeto contractual y las condiciones de tiempo, modo y lugar para la prestación del servicio contratado.

Además de la imposición de un mínimo de consultas y de unos promedios mensuales de turnos y horas de servicio, se le exigía unos componentes adicionales, como es el caso del cumplimiento forzoso de la programación definida por la entidad y la asistencia o participación obligatoria a ciertas actividades extramurales y capacitaciones, como se explicó antes.

Se destaca que las obligaciones pactadas desbordan la figura contractual y evidencian el ejercicio del ius variandi, pues el actor quedó sujeto a disponibilidad y, en ese sentido, se definió que el empleador podía ocuparlo cuando surgiera la necesidad. Si bien es cierto que la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que el cumplimento de un horario no involucra por sí mismo prueba de la subordinación2, así como ha establecido que ciertos servicios específicos deben sujetarse a la prestación dentro de las instalaciones de la entidad contratante y bajo unos parámetros mínimos de coordinación que permitan supervisar el cumplimento del objeto contratado, es igualmente cierto que estas condiciones de coordinación no pueden despojar al contratista de la libertad técnica y administrativa, que son diferencia fundamental de la prestación dependiente del servicio.

En el presente caso no puede hablarse de coordinación, toda vez que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a condiciones específicas contenidas expresamente en las órdenes de servicio sobre la forma, cantidad y modo en que debía prestarse el servicio médico asistencial. De hecho, la entidad no desconoce que era quien asignaba la programación de turnos y disponibilidades y, que aquella era de obligatorio cumplimiento por parte 2 Ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del.14 de julio de 2022, expediente 2015-00185-01 (2088-2018) y del 31 de agosto de 2023, expediente 2015-01074 (0803-2021)- Radicación: 41001233300020140059101 (2199-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 del contratista, evidenciándose así, que el actor no tenía ningún margen de libertad en ese sentido.

Puede concluirse también, que la E.S.E, en su condición de empleadora tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. En suma, valoradas de manera conjunta las pruebas del proceso, se observa un patrón similar sobre las condiciones en que trabajó el demandante con respecto a otros médicos generales que tenían relaciones formales de trabajo, tal es el caso de las programaciones y rotaciones, que eran distribuidas sin distinción alguna.

Así las cosas, la conclusión del Juez de primera instancia de encontrar probada la subordinación, se considera debidamente soportada en las pruebas documentales, en las que se evidencia que no había autonomía para la prestación del servicio en condiciones de tiempo, modo y lugar, y que se cumplían labores misionales de la entidad con vocación de permanencia. Por último, la Subsección estima pertinente mencionar que el criterio profesional con el que cuentan los médicos para la realización de su trabajo, no constituye prueba que desvirtúe la subordinación, pues una cosa es la autonomía profesional y científica, sobre la cual el empleador no tiene criterio profesional ni autoridad para impartir órdenes y subordinar y otra muy diferente las relaciones administrativas de subordinación, a las cuales pueden estar sometidos todos los trabajadores independientemente de su formación. Así las cosas, se encuentran plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre el señor Edgardo Andrés Cortés Valderrama y la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Fátima de Suaza, en consecuencia, considera que, en este punto, la decisión del Tribunal Administrativo de Casanare debe ser confirmada.

Prescripción. Frente a la prescripción, esta Corporación ha unificado criterios acerca de la manera como debe analizarse el fenómeno fijando las siguientes reglas3: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 20214, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de 3 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación: 41001233300020140059101 (2199-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

Es claro entonces que la misma sentencia de unificación, estableció que el juez puede superar este término e incluso reducirlo en caso de que los contratos tengan objetos totalmente diferentes. Es que pretender que ese término sea inmodificable puede incluso conducir a que se presente todo lo contrario a lo que quiso la sentencia porque la administración con el solo propósito de eludir la regla podrá en todos los casos superar los 30 días para suscribir el nuevo contrato.

Además; si se le exigiera al particular que reclame inmediatamente termina un contrato, esto llevaría a que no se le volviera a contratar, por ello considera la Sala, que se debe analizar en cada caso concreto de cuánto tiempo pudo haber sido la interrupción y así determinar si la petición, se elevó o no dentro de un “plazo razonable”.

Con las anteriores precisiones, se procede a analizar el presente asunto; para lo cual se observa que dentro de las pruebas que obran del expediente se encuentran los contratos que se suscribieron: Contrato u orden Duración Interrupción 077 8 días Inicio: 23 de agosto de 2011 Finalización: 31 de agosto de 2011 Sin interrupción 081 30 días Inicio: 1 septiembre de 2011 Finalización: 30 septiembre de 2011 Sin interrupción 097 30 días Inicio: 1 de octubre de 2011 Finalización: 31 de octubre de 2011 Sin interrupción 125 30 días Inicio: 1 de noviembre de 2011 Finalización: 30 de noviembre de 2011 Sin interrupción 142 30 días Inicio: 1 de diciembre de 2011 Finalización: 31 de diciembre de 2011 Sin interrupción 036 30 días Inicio: 2 de enero de 2012 Finalización: 31 de enero de 2012 Sin interrupción 106 30 días Inicio: 1 de febrero de 2012 Finalización: 29 de febrero de 2012 Sin interrupción 161 180 días Inicio: 1 de marzo de 2012 Finalización: 31 de agosto de 2012 Sin interrupción En el presente caso, la Subsección observa que la última orden de servicio entre el señor Edgardo Andrés Cortés Valderrama y la entidad hospitalaria demandada finalizó el 31 de agosto de 2012, por lo que, el término para reclamar iría hasta el 31 de agosto de 2015.

Como la reclamación administrativa fue presentada en el 2014, teniendo en cuenta la fecha de respuesta a la misma que data del 11 de septiembre de la anualidad Radicación: 41001233300020140059101 (2199-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 mencionada y la demanda se presentó el 1 de diciembre de igual año, se advierte que no operó el fenómeno prescriptivo frente a los derechos laborales, ello, toda vez que el demandante presentó reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación de tales lapsos, como acertadamente lo concluyó el juez de primera instancia. En ese orden de ideas, se confirmará la decisión apelada en este sentido.

Restablecimiento del derecho Se observa en el presente caso que, en el ordinal cuarto de la decisión apelada, que las prestaciones sociales a pagar por parte de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Fátima de Suaza a favor del demandante, debían liquidarse con base en la asignación salarial de otro funcionario en un cargo equivalente de la planta de personal de la entidad, en caso de que resultara más beneficioso.

Al respecto, se hace necesario precisar que en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, se determinó que el ingreso sobre el cual deben calcularse las prestaciones sociales dejadas de percibir por el contratista-trabajador, correspondería a los honorarios pactados. Así las cosas, deberá modificarse el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el entendido de que, tendrá que pagar las prestaciones sociales causadas a favor del demandante, tomando como ingreso base para su cálculo los honorarios pactados en las órdenes de servicios, siempre y cuando esta liquidación no sea más gravosa para el apelante único, que en este caso corresponde a la parte demandada.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandante en su escrito expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas.

Radicación: 41001233300020140059101 (2199-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Modificar el ordinal cuarto de la sentencia del veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2.020) proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el cual quedará así: «Cuarto: Condenar a la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Fátima de Suaza -Huila a pagar al demandante, Edgardo Andrés Cortés Valderrama, a título de restablecimiento del derecho, las prestaciones sociales que devengaba otro funcionario en un cargo equivalente, causadas del 23 de agosto de 2011 al 31 de agosto de 2012, tomando como base para liquidarlas los honorarios pactados en las órdenes de prestación de servicios siempre y cuando esta liquidación no sea más gravosa para el apelante único, que en este caso corresponde a la parte demandada ».

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. Tercero. Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente