CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 76001-23-33-000-2014-00185-01 N° Interno: 3417-2020 Demandante: Elizabeth García Noguera Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
Niega el reconocimiento al no desempeñar un cargo en propiedad. Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Elizabeth García Noguera, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 100000202–000577 del 9 de abril de 2012 por medio del cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
De la misma forma, solicitó la nulidad de la Resolución 004639 de 22 de junio de 2012, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición, que confirmó lo decidido en el oficio anterior. A título de restablecimiento del derecho, peticionó que se ordene a la entidad demandada, el reconocimiento y pago en favor de la demandante de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, por tres años atrás contados desde la interrupción de la prescripción que se generó con la petición elevada el 14 de diciembre de 2011 y se continúe pagando en adelante.
Que considerando que la citada prima técnica constituye factor salarial se reliquide y pague todas las prestaciones e incentivos correspondientes. Que las anteriores sumas sean liquidadas tal y como lo autoriza el artículo 192 del C.C.A.[2]. 1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: La demandante se vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 3 de marzo de 1975, y para el momento de presentación de la demanda se desempeñaba como Auditora Tributaria II, en la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali.
Aduce que la actora ingresó desde el año 1975 a la planta de personal de carácter permanente y a la fecha no reporta antecedentes disciplinarios. Menciona que la accionante cumple con los requisitos de ley para que se le otorgue la Prima Técnica por formación avanzada y experiencia calificada, al haber adelantado estudios profesionales, cuenta con experiencia altamente calificada, y desde su ingreso a la UAE DIAN, hasta la fecha, viene ejerciendo el cargo de profesional, y sus títulos universitarios de postgrado, reposan en la hoja de vida de la demandada.
Agrega que bajo la vigencia del Decreto 1661 del 1991, no presentó petición de reconocimiento y pago de la Prima Técnica por formación avanzada y experiencia calificada, pero que la petición no es la que crea el derecho, sino, que este fue creado por disposición de la ley. Indica que, si no se reclamó el derecho a la prima en su oportunidad, prescribieron algunas mesadas, mas nunca se pierde el derecho ya adquirido.
Refiere que, mediante petición de 14 de diciembre de 2011, la accionante por intermedio de apoderada solicitó le fuera reconocida la Prima Técnica por formación avanzada y experiencia calificada, la cual fue negada a través del oficio demandado en contra del cual interpuso recurso de reposición, resuelto mediante Resolución No 004639 de junio 22 de 2012.
Añade que las pretensiones de la demanda se fundamentan en los Decretos 1661 y 2161 de 1991, específicamente en sus regímenes de transición, y en las sentencias del Consejo de Estado[3]. 2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: El artículo 53 de la Constitución Política; el Decreto 1661 de 1991; el Decreto 2164 de 1991; el Decreto 1724 de 1997 y demás normas concordantes y concomitantes.
Manifiesta que la Prima Técnica fue creada como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, además de incentivar a aquellos que cumplieran con los requisitos para acceder a dicho reconocimiento, sin importar el grado o el cargo que estuvieren desempeñando. Señala que la demandante cumple a cabalidad con los requisitos establecidos, para ser acreedora del reconocimiento y pago de la Prima Técnica por formación avanzada y experiencia calificada, razón por la cual la accionada le ha vulnerado el derecho adquirido desde esa época.
Procede la parte actora a citar la normatividad vigente, así como decisiones del Consejo de Estado y concluye que se reconoce el derecho a la prima técnica a quienes la perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas[4]. 1. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de apoderado judicial dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, por no asistirle derecho de conformidad con las razones que pasa a exponer.
Luego de analizar el marco normativo relativo a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, junto con el fallo de Consejo de estado infiere que las pretensiones deben resolverse conforme a los criterios señalados, siendo uno de ellos que los niveles jerárquicos que tienen derecho son los directivos, no incluyéndose los empleos del nivel profesional a que corresponde el cargo de que es titular la accionante.
A su turno indica el reglamento interno de la demandada para el reconocimiento de la Prima Técnica, frente a lo que observa que estas coinciden en señalar con sujeción al artículo 9 del Decreto 2164 de 1991, que es requisito sine qua non para su reconocimiento, que esté precedido de la correspondiente solicitud del interesado la cual debe ir acompañada de los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos.
Resalta las excepciones consagradas en el Decreto 2164 de 1991, para el pago de la prima técnica, la cual no se aplicará a empleados públicos de las entidades que tiene sistema especiales de remuneración o de reconocimiento de primas; además que como la demandante no desempeñó un cargo como directivo, con la entrada en vigencia del decreto 1724 de 1997, perdió la posibilidad de acceder a la misma; señala que actualmente para acceder a la prima técnica excluye al nivel profesional y de igual manera no tiene derecho adquirido y menos con la restricción realizada por el decreto 1724 de 1997.
Concluye que, si la accionante reunía los requisitos para el pago de la prima técnica bajo la vigencia del decreto 1661 de 1991, debió haber hecho la solicitud de reconocimiento y pago de la prima en su momento oportuno, adjuntando los documentos que lo demostraban, antes de las modificaciones efectuadas que restringieron el reconocimiento y pago de esta.
Trae a colación diversa jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el régimen de transición, así como de la incorporación automática de la demandante en carrera administrativa, por lo que solicita no acoger las pretensiones de la demanda[5]. 2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la sentencia del 22 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda incoadas por la demandante (sin condena en costas)[6].
Luego de analizar el marco jurídico de la prima técnica, anota que acoge la tesis que ha mantenido el Consejo de Estado, en lo que concierne a los funcionarios de la DIAN que fueron incorporados automáticamente al sistema de carrera administrativa de la entidad en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, cuando manifestó que “No tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, con excepción de quienes antes de dicha incorporación automática, tuvieran derechos de carrera o estuvieran vinculados mediante concurso interno realizado por la entidad”.
Aduce que con fundamento en la situación evidenciada y en observancia de lo planteado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación, resulta improcedente acceder a las pretensiones de la demanda, debido a que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos.
Advierte que la parte demandante no se encuentra cobijada por el régimen de transición establecido en el Decreto 1724 de 1997, ya que solo es aplicable a aquellos empleados a quienes se les haya otorgado la prima técnica, quienes podían continuar disfrutándola, atendiendo los derechos adquiridos. En consecuencia, sostiene que resulta innecesario verificar las demás exigencias para el otorgamiento de la prima técnica. 3.
Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderada judicial, formuló recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia apelada, y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones: Señaló, que los cargos desempeñados por la demandante fueron en propiedad, no obstante, procede a efectuar el recuento histórico de la trayectoria del proceso de fusión y de la adquisición de la calidad de propiedad del cargo que ostenta la demandante en la entidad accionada.
Afirmó que este concurso fue organizado por la Dirección de Impuestos Nacionales de acuerdo con las competencias que para administración de carrera administrativa le otorgó el Decreto 1290 de 1988. Aseveró que en 1992 se inicia la época en que suceden las incorporaciones automáticas en carrera administrativa, sin que se requiera de ninguna formalidad ni requisito adicional.
Alegó que ha sido reiterada la jurisprudencia constitucional al señalar que las causales para el retiro de conformidad con el artículo 125 de la Constitución deben ser expresas, por lo que mal podría el fallador de primera instancia manifestar algo contrario a derecho que la incorporación y por ende la permanencia en la carrera son ilegales, por cuanto no ha existido ninguna causal de pérdida de los derechos de carrera.
Expone que el A quo se equivocó al aplicar la excepción de inconstitucionalidad porque la Corte Constitucional refiriéndose a la creación de la Carrera Administrativa Especial de la Dian, en sentencia C- 725 del año 2000, aprobó la constitucionalidad de las normas que ahora se quieren desconocer. Afirmó que en el presente caso no obra prueba que indique que la actora se encuentra o no en incorporación automática ya que solo existe una certificación en donde se relaciona la fecha de ingreso y los cargos desempeñados, absteniéndose de expedir dicha certificación, por ende, no puede tenerse tal incumplimiento como prueba de algo que no fue allegado, por el contrario, durante la discusión estuvo de acuerdo la accionada que la demandante desempeñó un cargo en propiedad, debido a ello se hace merecedora del reconocimiento de la prima reclamada. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 8 de julio de 2021, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[7]. 5.1. Por la parte demandante La apoderada de la parte actora descorre el término para alegar diciendo que la Prima Técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada es una prestación laboral de tracto sucesivo, cuyo derecho causado es adquirido a partir de la publicación del reglamento, de manera tal que la “nueva normatividad que excluye a funcionarios de determinado nivel solo tiene efectos hacia el futuro y los pagos correspondientes a prima técnica causada antes de su vigencia deben ser reconocidos administrativa y judicialmente.
De manera tal, que tanto quienes estaban percibiendo la Prima Técnica, como los aquellos que cumplieron con los requisitos exigidos en las leyes anteriores, consolidaron su derecho sin que les hubiese sido reconocido.” Así mismo reitera lo manifestado en el recurso de apelación incoado y aclara que los actos administrativos demandados adolecen de nulidad frente al incumplimiento de las normas legales a las cuales debía ajustarse su expedición, razón por la cual, solicita se declare su nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene reconocer y ordenar pagar las sumas dejadas de percibir[8]. 5.2.
Por la parte demandada La Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por intermedio de apoderado judicial, presentó alegatos de conclusión, en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, al no acreditarse los requisitos exigidos por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, para efecto de lo cual cita la sentencia de octubre 10 de 2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 25000-23-25-000-2011-00094-01 (0375-13), que confirmó la decisión de inaplicar por inconstitucional el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, en lo que se refiere a su incorporación automática al sistema de carrera de la entidad, igualmente insiste en los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda[9]. 6.
Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto en el presente asunto, según informe de octubre 14 de 2021[10]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en establecer si la señora Elizabeth García Noguera, tiene derecho a que la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le reconozca en su favor, la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, la cual fue negada por la entidad mediante los actos administrativos demandados.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la sentencia del 22 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. De la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada La prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Con la expedición de la Ley 60 de 1990[12] el Congreso de la República, confirió facultades extraordinarias al Presidente para modificar entre otros, el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño; facultades que se extendían a la definición del campo de aplicación de dicho reconocimiento, al procedimiento y requisitos para su asignación a los empleados del sector público del orden nacional.
En ejercicio de las citadas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, estableciendo como factores para su reconocimiento “la formación avanzada y experiencia altamente calificada; y la evaluación del desempeño”, lo que quedó consignado en los siguientes términos: “ARTICULO 1o.
DEFINICION Y CAMPO DE APLICACION. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. ARTICULO 2o. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a).
Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b). Evaluación del desempeño. (…). ”. La norma antes transcrita, no solo posibilitó el otorgamiento debido al desempeño, sino que reiteró el derecho a la prima técnica teniendo en cuenta las calidades específicas del funcionario o empleado frente a determinado cargo, criterios que vendrían a ser reglamentados posteriormente a través del Decreto 2164 de 1991.
Sin embargo, cabe anotar que la aplicación de las reglas contenidas en la citada norma se predicaba exclusivamente de los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, lo que impedía la extensión de sus beneficios a los demás empleados públicos del Estado. En efecto, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, delimitó los niveles a los cuáles se les podía reconocer la prima técnica teniendo en cuenta cada uno de los factores establecidos, consagrando expresamente la incompatibilidad para percibir simultáneamente dos pagos por dicho concepto, así: “ARTICULO 3o.
NIVELES EN LOS CUALES SE OTORGA PRIMA TÉCNICA. Artículo modificado por el Decreto 1724 de 1997. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.
PARAGRAFO. En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica.”. Por su parte, el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto Ley 1661 de 1991, definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica bajo los criterios inicialmente establecidos, señalando los requisitos, el procedimiento, la competencia, la cuantía correspondiente para su asignación y las excepciones a la aplicación del régimen general, consignadas inicialmente en el artículo 10º del Decreto 1661 de 1991, en los siguientes términos: “ARTICULO 3o.
CRITERIOS PARA SU ASIGNACION. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Decreto 1335 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño.”.
Concretamente, frente a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, el decreto reglamentario precisó en el artículo 4 que tendrían derecho los empleados que desempeñaran en propiedad cargos susceptibles de dicha asignación en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo siempre que acreditaran título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
Precisó además la referida norma que, el título de formación avanzada podría compensarse por tres (3) años de experiencia, siempre que se acreditara la terminación de los estudios en la respectiva formación y, adicionalmente, que la experiencia debía ser calificada por el jefe del respectivo organismo ante quien se solicite el reconocimiento de la citada prestación. Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes del artículo 4 del Decreto 2164 de 1991: “Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite.”.
En estos términos quedó establecido y reglamentado, en principio, el beneficio de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Ahora bien, el artículo 7 del citado Decreto 2164 de 1991 le confirió facultades al jefe de la entidad o junta o consejo directivo superior, para establecer las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de acceder a la prima técnica.
Con fundamento en lo anterior, el Director de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expidió la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994, y con ella se estableció el procedimiento para otorgar la prima técnica, en los siguientes términos: “Artículo 1. Criterios para el otorgamiento de la prima técnica.
A los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se les podrá conceder la Prima Técnica de que trata el literal a) del artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, cuando posean requisitos adicionales a los exigidos para el desempeño del cargo, siempre y cuando el desempeño sea meritorio y el Director haya fijado las áreas, niveles y cargos, así como las fechas entre las cuales se recibirán las solicitudes, previo estudio individual de requisitos y méritos.
Artículo 2. Ámbito de aplicación de la prima técnica De acuerdo a las disponibilidades presupuestales, el otorgamiento de la prima técnica se iniciará atendiendo las solicitudes en el orden cronológico siguiente: En primer lugar la prima técnica podrá asignarse a los funcionarios designados o nombrados, según el caso, en los cargos de Subdirector General de Impuestos y Aduanas, Secretario General, Subdirector de Impuestos y Aduanas, Subsecretario de Impuestos y Aduanas, Jefe de Oficina, Administradores de Impuestos y Aduanas de las Administraciones Especiales y Regionales, así como a los funcionarios nombrados como Asesores y designados como Jefes de División del Nivel Central y de las mencionadas Administraciones.
En segundo lugar podrá asignarse a funcionarios nombrados o designados como Administradores de Impuestos y Aduanas de las Administraciones Locales y a sus Jefes de División. En tercer lugar podrá asignarse a funcionarios nombrados o designados como Administradores de Impuestos y Aduanas Delegados y a sus Jefes de División. En cuarto lugar podrá asignarse a los funcionarios designados en las Jefaturas de Grupo.
En quinto lugar podrá asignarse a los Especialistas en Ingresos Públicos. En sexto lugar podrá asignarse a los Profesionales en Ingresos Públicos que posean título de formación avanzada, postgrado o especialización. (…) Parágrafo 2.- El Director fijará las áreas, los niveles y cargos, para lo preceptuado en los incisos sexto y séptimo del presente artículo ( ) Artículo 5.
Procedimiento Todo reconocimiento de Prima Técnica se realizará según las áreas, los niveles y cargos así como las fechas de recepción de solicitudes que haya fijado el Director, previa certificación de viabilidad presupuestal y estará precedido por solicitud del interesado al Director, que estudiará la Subsecretaría de Recursos Humanos – División de Personal, con base en las normas legales pertinentes y según el procedimiento que a continuación se establece: (…) 4.- Para el estudio individual de méritos se tendrá en cuenta además de lo establecido en la ley los [requisitos] contemplados a continuación: A.- En cuanto a la experiencia Se entiende por tal, los conocimientos, las habilidades, y las destrezas adquiridas a través del ejercicio del empleo y la práctica profesional en el ejercicio de cargos en entidades públicas o privadas, y el ejercicio independiente de la profesión. Será aceptada como experiencia profesional altamente calificada, en primer lugar, la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales, la Superintendencia de Control de Cambios y la actual Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales).
En segundo lugar, la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios y en tercer lugar, la experiencia anterior a la terminación de estudios universitarios en el sector privado o público, caso en el cual deberá ser calificada por el Director (…). B. En cuanto a los estudios Se entenderán así los efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos registrados y autenticados u homologados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.
Serán valorados los estudios y grados en carretas universitarias, post- grados, especializaciones, magíster y doctorado siempre y cuando su duración no sea inferior a un año y su obtención sea posterior al título de formación profesional. Parágrafo.- La experiencia y estudios requeridos para la asignación de la Prima Técnica se contarán a partir del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el desempeño de los empleos en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de que trata la Resolución No. 01522 del 29 de abril de 1994.
Artículo 6. Requisitos mínimos indispensables para el otorgamiento de la prima técnica. Adicionalmente a los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contemplados en el artículo 22 de la Resolución 01522 del 29 de abril de 1994, se deberá acreditar: El título de formación avanzada en programas de postgrados y tres (3) años de experiencia profesional calificada de acuerdo con el artículo 4 de la presente resolución (…) Parágrafo 3.
Se entiende por título de formación avanzada, de postgrado o especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios posteriores a la adquisición del título universitario (profesional) y no inferiores a un año académico de duración, en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.” Con la expedición de la Resolución 8011 de 23 de noviembre de 1995, dicha disposición fue derogada, en la cual se señaló: “Artículo 1.
Campo de aplicación de la prima técnica La prima técnica se otorgará a los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales altamente calificados, que, de acuerdo con las necesidades específicas de la DIAN, se encuentren en las siguientes circunstancias: 1) Que desempeñen cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados; o 2) Que realicen labores de dirección o de especial responsabilidad.
Los criterios para el otorgamiento de la prima técnica serán los indicados en la presente Resolución, además de los previstos en los Artículos 2º y 3º del Decreto 1661 y 2º del Decreto 2164 de 1991 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o complementen. […] Artículo 4. Prima técnica por formación avanzada y experiencia. La prima técnica se otorgará con base en el criterio de que trata el literal a) del Art. 2 del Decreto 1661 de 1991, por lo que solamente se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, previstos por la Resolución No. 01522 de 29 de abril de 1994 y demás normas que la modifiquen, sustituyan o complementen.
Los requisitos para la obtención de prima técnica son: Título de formación avanzada en programas de postgrado y tres (3) años de experiencia profesional calificada. El título de formación avanzada, cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada, para un total de seis (6) años de experiencia. Para estos efectos se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: A).- En cuanto a la experiencia. Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios. […] B).- En cuando a la formación avanzada.
Se entenderá por formación avanzada la adquirida en estudios efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos, registrados, autenticados y homologados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia. Serán valorados los estudios en carreras universitarias; postgrados, como especializaciones, magister y doctorado, siempre y cuando su duración no sea inferior a un año y se hayan desarrollado con posterioridad a un programa de pregrado y posibiliten el perfeccionamiento de la misma ocupación, profesión, disciplina o áreas afines o complementarias […].
Posteriormente, el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, mediante el cual se unificó el régimen de prima técnica para todos los empleados públicos del Estado y se modificó entre otras disposiciones, el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, que establecía los niveles y cargos susceptibles del reconocimiento de prima técnica bajo los dos factores mencionados, calidades especiales para el desempeño del cargo y evaluación del desempeño. Si bien, el Decreto 1724 de 1997 restringió los niveles susceptibles de prima técnica, éste mantuvo los criterios de asignación existentes y extendió dicho beneficio a los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, unificando así las disposiciones sobre la materia, lo que quedó consignado en sus artículos 1º y 5º en los siguientes términos: “Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.
(…) Artículo 5º.- El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2, 3 y 5 del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5 del Decreto 55 de 1997, el artículo 8 del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias.”. La modificación contenida dentro de esta norma en cuanto a prima técnica por evaluación del desempeño eliminó la posibilidad de su reconocimiento en los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo, para ampliarla en todos los organismos y Ramas del Poder Público, a sus niveles Directivo, Asesor y Ejecutivo o equivalentes.
En los demás aspectos, incluido el régimen de excepción a su aplicación existente[13], la prima técnica se continuó rigiendo por las disposiciones vigentes, es decir, las consignadas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. En lo que hace referencia a la DIAN, el Decreto 1268 de 1999, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en su artículo 1, señaló que los funcionarios de la entidad tendrán derecho a todas las prestaciones sociales y beneficios consagrados en las normas generales para los empleados de la Rama Ejecutiva, más los contemplados en dicho decreto, que son la prima técnica, la prima de dirección, incentivo por desempeño grupal, incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas e incentivo por desempeño nacional.
Y en lo relativo a la prima técnica, el artículo 2 ibídem, estableció: “Artículo 2. Prima Técnica. Consistirá en un reconocimiento económico que, a criterio del Director General de la Entidad y previa certificación de disponibilidad presupuestal, podrá ser otorgado a servidores de la contribución en los siguientes casos: 1. Cuando desempeñen labores de jefaturas de la Dirección General, de las Secretarías, Direcciones, Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales, Administraciones y Divisiones, y mientras permanezcan en tal situación. En este caso, el monto máximo a otorgarse será hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y no constituirá factor salarial para ningún efecto.
El reconocimiento de la prima a que se refiere éste numeral excluye la prima de dirección y no será procedente cuando se trate de jefaturas que tengan asignada prima técnica automática. 2. Para mantener al servicio de la entidad funcionarios que acrediten títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que se desempeñen en cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados.
El porcentaje máximo que podrá ser asignado en este en este caso podrá ser hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y constituirá factor salarial. El Director General de la DIAN reglamentará el procedimiento y demás condiciones necesarias para la cabal aplicación de lo dispuesto en el presente artículo. Parágrafo 1.
Para efectos de asignar la prima técnica ésta se concederá en los mismos términos y condiciones señalados en los decretos generales que regulan la materia. Parágrafo 2. Los servidores de la contribución pertenecientes al sistema específico de carrera que tengan asignada prima técnica conforme a las normas generales aplicables a los funcionarios públicos, continuarán percibiéndola en los términos y condiciones allí previstas.” En ejercicio de dichas facultades, el Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expidió la Resolución 2227 de 27 de marzo de 2000, que estableció el procedimiento y ponderación de factores para conceder la prima técnica, destacando que por experiencia debía entenderse: “Los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios.
El Presidente de la República expidió el Decreto 1336 de 2003 a través del cual derogó expresamente el Decreto 1724 de 1997, modificando nuevamente el régimen general de prima técnica para los empleados públicos del Estado, especialmente el contenido del Decreto 2164 de 1991, entre otros. Esta última norma, Decreto 1336 de 2003, mantuvo los dos criterios existentes para el otorgamiento de la prima técnica; sin embargo, restringió los niveles susceptibles de su asignación al personal nombrado con carácter permanente que desempeñara cargos en el nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora o de Asesor, con lo cual quedó eliminado el nivel ejecutivo, cargos que a su vez debían encontrarse adscritos a determinadas dependencias de la administración en el orden nacional o sus equivalentes en los demás órganos y Ramas del Poder Público, lo que se expresó en los siguientes términos: “Artículo 1°.
La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.”.
Además de lo anterior, el artículo 5 del Decreto 1336 de 2003[14], actualizó bajo algunas modificaciones, el régimen de excepción que se venía manejando frente a la materia en las disposiciones anteriores, conservando aquella excepción, que excluía de la aplicación de las reglas generales sobre prima técnica a los empleados públicos de entidades con sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, cuando dentro de los mismos se recompensara pecuniariamente los factores de otorgamiento allí establecidos. 2.3.2.
De la unificación jurisprudencial en torno a la inscripción automática en el Sistema de Carrera Administrativa de la DIAN fijada por el Decreto 2117 de 1992[15]. En relación con este particular, es preciso señalar que la jurisprudencia de esta Corporación en un inicio no fue pacífica en lo que se refiere a la viabilidad de la inscripción automática en el sistema de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En efecto, esta Subsección en la sentencia del 10 de octubre de 2013 dentro del expediente con radicación No. 0375 - 2013 con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, precisó que la norma de inscripción automática de la cual se pretendía derivar el derecho al reconocimiento de la prima técnica (artículo 116[16] del Decreto 2117 de 1992) era inconstitucional por ser contraria al artículo 125 de la Constitución Política, en tanto era claro que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos, se debía realizar previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fijaba la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
No obstante lo anterior, con posterioridad, mediante sentencia del 22 de mayo de 2014[17], esta misma Sección rectificó la tesis anterior, para considerar que el citado artículo 116, no resultaba inconstitucionalidad por cuanto el Decreto 2117 de 1992 que lo contiene fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, y que por ende los beneficios de que gozaban todas las personas que resultaron incorporadas automáticamente en virtud de tal norma, se mantenían incólumes por tratarse de derechos adquiridos.
Teniendo en cuenta lo anterior la Sala Plena de esta Sección, en sentencia de 19 de mayo de 2016 dentro del expediente No. 4499 – 2013, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, procedió a unificar este tema con el fin de establecer que las incorporaciones automáticas realizada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el Decreto 2117 de 1992 resultaban inconstitucionales, y que por ende las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentaban los derechos de carrera administrativa que servían como presupuesto para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
En esa oportunidad, la Sala consideró con criterio unificador que la incorporación automática de los empleados que venían laborando en las Direcciones de Impuestos Nacionales y Aduanas Nacionales es contraria a los postulados previstos en el artículo 125 de la Constitución Política, esto es, lo referido al mérito y la igualdad como criterios orientadores en el acceso y ejercicio de la función pública.
Sobre este particular, y para mayor ilustración, se transcriben apartes de la providencia en cita: “[…] De la simple lectura de los artículos 125 de la Constitución Política y 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, se encuentra de manera evidente su contradicción, pues mientras la primera disposición establece como regla general el concurso público para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el artículo 116 dispuso una incorporación automática a los cargos que integran la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.
Sobre el particular, es preciso señalar que la Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, para concluir que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella y por esa razón la verificación de requisitos, la utilización de mecanismos idóneos para la selección de las personas, constituye un elemento fundamental de la función pública, en tanto que con ellos se determina la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio. […].”.
Teniendo en cuenta lo expuesto, no hay duda de que a la fecha esta Sala cuenta con un criterio jurisprudencial unificado en torno a la inconstitucionalidad de las inscripciones automáticas en el sistema de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, derivadas del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 lo que a su vez, cómo lo ha sostenido en reiterada ocasiones esta misma Sala, se traduce en la imposibilidad de reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada siempre que el cargo frente al cual se pretende este reconocimiento sea desempeñado en virtud de la referida inscripción automática en carrera.
Lo anterior, toda vez que para efectos del reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991 establece como requisito el desempeño en propiedad de uno de los empleos pertenecientes a los niveles de la administración susceptibles del referido reconocimiento técnico.
En estos términos, la Sala procede a efectuar el análisis de la situación particular de la señora Elizabeth García Noguera, con el fin de establecer si tiene o no derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada solicitada en su condición de servidora de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. 2.4.
Del caso concreto A través del presente medio de control, la señora Elizabeth García Noguera pretende obtener el reconocimiento y pago de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. En efecto, argumentó que cumple con los requisitos pues antes del cambio de normatividad contaba con 7 años de experiencia altamente calificada y con los siguientes títulos de Formación Avanzada: i) Contador Público Universidad San Buenaventura, 1984. ii) Especialista en Alta Gerencia Universidad UIS, 1999. iii) Especialista en Gerencia Tributaria Universidad Icesi, 1990.
Aclara que con relación que la experiencia debe contarse a partir de la obtención del título de especialización. Teniendo en cuenta el material probatorio allegado al expediente, advierte la Sala, que la demandante se vinculó a la entidad demandada, así: La señora Elizabeth García Noguera se desempeñó como Secretario 5140-08, del 3 de marzo de 1975 al 14 de octubre de 1976 en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[18].
Por medio de la Resolución No 13140 de 4 de octubre de 1976 se nombró a la accionante en el cargo de Mecanógrafo III-10, en el grupo de recaudo sección cuentas corrientes y caja de la división de recaudo de la Administración de impuestos y Aduanas Nacionales[19]. Con la Resolución No 03051 del 5 de abril de 1977 se nombró a la demandante en el cargo de oficinista IV-8 del grupo de secretaria de la sección de cobranzas de la división de recaudo[20].
Posteriormente, a través de la Resolución No 10048 de septiembre 30 de 1977 se nombró en el cargo de Secretaria II-9 del grupo de secretaría de la sección cobranzas división recaudo[21]. Mediante la Resolución No 06474 del 14 de julio de 1978 se nombró en el cargo de Secretaria 5140-8 del grupo de secretaría de la sección de cobranzas de la división recaudo[22].
A través de la Resolución No 06422 del 6 de agosto de 1979 se nombró a la servidora pública en el cargo de Auxiliar Administrativo 5120-09 grupo de recaudo sección cuentas corrientes y caja de la División recaudo[23]. Igualmente, fue nombrada en el cargo de Auditor 3030-05 del 16 de marzo de 1983 al 8 de agosto de 1988 en la División de Liquidación. Ejerció el cargo de Coordinador Código 5005 grado 21 del 9 de agosto de 1988 al 15 de agosto de 1990 en la Administración de Impuestos Nacionales de Cali.
Desempeñó funciones de Jefe de División 2040, grado 09 del 16 de agosto de 1990 al 25 de agosto de 1991 en la División de liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Cali. Mediante la Resolución 03358 del 22 de agosto de 1991 el Ministro de Hacienda y Crédito Público nombró e incorporó en la Planta de Personal de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos Nacionales en el cargo de Profesional Tributario Nivel 40 Grado 34 a la señora Elizabeth García Noguera, ubicada en la División de Grandes Contribuyentes de la Administración del Valle, cargo que desempeñó desde el 26 de agosto de 1991 al 1º de junio de 1993[24].
De acuerdo con la certificación expedida por la Subdirección de Gestión de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la señora Elizabeth García Noguera laboró en los siguientes cargos: i) Inspector III código 307 grado 07 del 4 de noviembre de 2008. Ii) Inspector IV código 308 grado 8, en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2009 al 28 de febrero de 2010 y del 5 de mayo de 2010 al 4 de noviembre de 2010. iii) Especialista en ingresos públicos Nivel 42 grado 33-34, del 15 de septiembre de 1997 y como iv) Profesional en ingresos públicos nivel 32 grado 25 el 7 de septiembre de 1993[25].
De igual manera, la parte actora aportó copia de los títulos académicos de contadora pública de la Universidad de San Buenaventura[26], de fecha 2 de marzo de 1984 y, de las especializaciones en gerencia tributaria de la Universidad Icesi el 3 de febrero de 1990[27] y especialista en alta gerencia de la Universidad Industrial de Santander el 18 de mayo de 1999[28].
Así mismo, obra copia del escrito radicado en la entidad el 14 de diciembre de 2011, a través del cual la hoy demandante le solicitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, el reconocimiento y pago de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de conformidad con lo previsto en los Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991 y 1724 de 1997[29].
El 9 de abril de 2012, a través de Oficio 100000202-000577, la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, negó la referida petición argumentando que la señora Elizabeth García Noguera, no tenía derecho al reconocimiento del incentivo técnico previsto para los empleos públicos de los niveles directivo, asesor y jefe de oficina asesora de la administración en el orden nacional[30].
Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, decidido mediante la Resolución 004639 de 22 de junio de 2012 por el Director General de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales confirmando en todas sus partes los argumentos expuesto en el acto administrativo mencionado anteriormente[31].
Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, y con el fin de desatar el problema jurídico planteado en el caso concreto, para la Sala resulta relevante señalar que la señora Elizabeth García Noguera se viene desempeñando como empleada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, desde el 3 de marzo de 1975, sin embargo, en este punto, no se pasa por alto que su vinculación laboral tuvo lugar en virtud a la incorporación automática prevista en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 por medio del cual el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política dispuso la fusión de las antiguas Direcciones de Impuestos y Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
En la certificación expedida por la Subdirección de Gestión de Personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales con fecha 24 de septiembre de 2012, se establecen los diferentes cargos desempeñados por la demandante al servicio de la entidad, y las funciones asignadas a los mismos. De igual forma, certificó que: “(…) De conformidad con el artículo 34 de la ley 909 de 2004, el organismo competente para certificar el registro público de carrera administrativa es la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y revisada su hoja de vida no se encontró documento alguno que evidencie su inscripción en carrera administrativa.
(Subrayado y negrilla fuera de texto) Que revisada la historia laboral respectiva, se encontraron actas de incorporación efectuadas de conformidad con las disposiciones que se transcriben: (…) Artículo 116. Decreto 2117 de 1992, PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional …” De conformidad con la norma transcrita la Dirección de Impuestos y aduanas Nacionales mediante la Resolución 001 de junio 1 de 1993 ordenó incorporar en forma automática a los empleados públicos a la planta de personal de la Entidad.
“Artículo 2. Decreto 1267 del 13 de julio de 1999, (transitorio) INCORPORACIÓN A LA PLANTA DE PERSONAL. Para efectos de la incorporación a la planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que se realizará a más tardar en los dos meses siguientes a la fecha de publicación del presente decreto, los funcionarios de carrera del sistema específico de carrera quedarán automáticamente incorporados sin requisitos adicionales al cargo actualmente desempeñado o a su equivalente e incluidos en el Registro de Carrera de la Entidad, con la suscripción del acta de posesión respectiva.” De conformidad con la norma transcrita la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante la Resolución 001 de Agosto 01 de 1999 ordenó incorporar en forma automática a los empleados públicos a la planta de personal de la Entidad.
“Artículo 5°. Decreto 4051 de 2008, INCORPORACIÓN A LA PLANTA DE PERSONAL. Para efectos de la incorporación a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que se establecen en los artículos 2 y 3 del presente decreto se realizará dentro de los treinta (30) días siguientes a su vigencia, los funcionarios de carrera del sistema específico de carrera de la DIAN, quedará automáticamente incorporado, sin requisitos adicionales, al cargo equivalente a aquel del cual es titular, para lo cual únicamente deberá suscribir el acta de posesión respectiva.” De conformidad con la norma transcrita la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante la Resolución 006 de noviembre 04 de 2008 ordenó incorporar en forma automática a los empleados públicos a la planta de personal de la Entidad.
(…).” Es así como a través de la Resolución 03358 del 22 de agosto de 1991, a través de la cual “se nombran, incorporan y se designan los funcionarios de la Tributación en la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos Nacionales” entre ellos a la demandante, en el cargo de Profesional Tributario Nivel 40 Grado 34, cargo del cual se posesionó por incorporación. Por medio del artículo 116[32] del Decreto 2117 de diciembre 29 de 1992, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política dispuso la fusión de las antiguas Direcciones de Impuestos y Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN y ordenó la incorporación automática de los funcionarios.
De lo anterior se desprende, que, para el 1 de junio de 1993, fecha en la cual se dispuso la fusión, la demandante se encontraba incorporada a la nueva entidad automáticamente como Profesional Tributario Nivel 40 grado 34, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, motivo por el cual no ostenta derecho de carrera, al no haber superado un proceso de selección público y abierto, que garantizara la igualdad de condiciones entre los participantes.
Es decir, para el momento de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997), la señora García Noguera no cumplía con el requisito de ejercer el cargo en propiedad, en cuanto fue incorporada automáticamente en el cargo de Profesional Tributario Nivel 40 grado 33, a partir del 26 de agosto de 1991. Así las cosas la Sala, en atención al criterio jurisprudencial unificado en la sentencia de 19 de mayo de 2016, considera para el caso concreto que la vinculación laboral de la demandante no obedece a un nombramiento en propiedad, toda vez que su incorporación a la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, no estuvo precedida de un proceso público de selección a través del cual haya demostrado en igualdad de condiciones respecto de otros participantes su idoneidad para desempeñar un empleo público en la referida Unidad Administrativa Especial.
En efecto, cabe recordar que el concurso público es el mecanismo establecido por la Constitución Política para que en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se tenga en cuenta el mérito como criterio determinante para proveer los distintos cargos en el sector público, a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo o mecanismos extraordinarios que confieran los derechos propios del sistema de carrera.
Concretamente sobre la inscripción automática en carrera administrativa, la Corte Constitucional, en sentencia C - 588 de 2009, con ponencia del doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, consideró que: “[ ] Desde lejanos pronunciamientos, ha considerado que el ingreso automático a carrera administrativa constituye una excepción, “pues se dejan de lado conceptos como el mérito y las capacidades, para darle paso a otros de diversa índole”, pero la excepción no se finca solamente en que la carrera administrativa, el mérito y el concurso sean tenidos por reglas generales, sino ante todo, en la contundencia de la prohibición del ingreso automático que, con base en el artículo 125 de la Carta y en las normas superiores con él relacionadas, la Corporación puso de presente, en 1997, de la siguiente manera: “…la Corte ha sido absolutamente clara: no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso automático a cargos de carrera.
Por esa razón, ha declarado inexequibles normas que permiten el ingreso a la carrera, en distintos organismos, sin mediar un proceso de selección”. (Negrillas en el original). Así, en la Sentencia C-317 de 1995, al examinar la constitucionalidad de una disposición que permitía que para el primer nombramiento en la planta de personal de una unidad administrativa especial se prescindiera del concurso y se le otorgara efecto al nombramiento hecho por el director general, nombramiento que implicaba la automática incorporación en una carrera especial, la Corte estimó que el sometimiento de todos los cargos a la forma de designación propia de los empleos de libre nombramiento contradice “la esencia del sistema de carrera” y que igualmente desnaturaliza la carrera “que a ella automáticamente ingresen funcionarios libremente nombrado por el director de la entidad, sin haberse sometido a las normas sobre concurso público.[…].”.
Así las cosas, estando plenamente demostrado que la señora Elizabeth García Noguera no se encuentra vinculada en propiedad a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, la Sala considera que ésta no satisface los requisitos exigidos por el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991, para efectos de reconocerle una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, concretamente ante la ausencia probada de una vinculación laboral en propiedad.
En este punto, resulta pertinente recordar que la prima técnica fue concebida por el legislador extraordinario como un incentivo económico para atraer y/o mantener personal altamente calificado y especializado al ejercicio de la función pública por lo que, para la Sala, resulta explicable que el desempeño en propiedad de un empleo público se considere un presupuesto para su reconocimiento en tanto con ello se garantiza la permanencia en el mismo en virtud a las prerrogativas que en materia laboral confiere el sistema de la carrera administrativa.
De acuerdo con las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala estima que no hay duda de que en el caso concreto la señora Elizabeth García Noguera no logró acreditar la totalidad de requisitos exigidos para efectos de reconocerle una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991.
Corolario con lo expuesto, en la certificación expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales hizo constar que, revisada la historia laboral de la demandante, “no se encontró documento alguno que evidencie su inscripción en carrera administrativa” lo que prueba que la señora Elizabeth García Noguera no ostentaba derechos de carrera administrativa, por lo que no son de recibo los argumentos expuestos en el recurso de apelación relacionados con la ausencia de prueba en dicho sentido.
Como consecuencia de todo lo anterior, la Sala observa que la demandante no podía reclamar los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como lo es, la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida en que la norma de inscripción automática de la cual pretende derivarlos, es inconstitucional por ser contraria a las disposiciones del artículo 125 de la Constitución Política, de manera tal, que la sentencia objeto de apelación será confirmada en cuanto no puede ser acreedora a dicho beneficio.
III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste a los actos administrativos demandados, razón por la cual deberá confirmar la sentencia de 22 de agosto de 2019 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora Elizabeth García Noguera en contra de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.
Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.
Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. [2] Folios 80 al 81 del cuaderno principal [3] Folios 76 al 79 del cuaderno principal [4] Folios 82 al 89 del cuaderno principal [5] Folios 176 al 197 del cuaderno principal [6] Folios 280 al 290 del cuaderno principal [7] Folio 274 del cuaderno principal [8] Memorial allegado vía correo electrónico SAMAI índice 13 [9] Memorial allegado vía correo electrónico SAMAI índice 16 [10] Folio 275 del cuaderno principal [11] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] LEY 60 DE 1990 Artículo 2o.
De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público.
(…) 3o. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación. [13] Artículo 10º del Decreto Ley 1661 de 1991 y Artículo 2º del Decreto Reglamentario 2164 del mismo año. [14]“(…) Artículo 5º.
Lo dispuesto en los artículos anteriores no se aplicará: (…) c.) A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los factores aquí establecidos para asignar Prima Técnica (…).”. [15] Por el cual se fusiona la dirección de impuestos nacionales y la dirección de aduanas nacionales en la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales y se dictan disposiciones complementarias. [16] “ARTICULO 116.
PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen. […] Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional. […].”. [17] Dictada por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.
M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [18] Folio 7 del cuaderno No 1 de antecedentes administrativos [19] Folios 10 del cuaderno No 1 de antecedentes administrativos [20] Folio 13 del cuaderno No 1 de antecedentes administrativos [21] Folio 19 del cuaderno No 1 de antecedentes administrativos [22] Folio 22 del cuaderno No 1 de antecedentes administrativos [23] Folio 26 del cuaderno No 1 de antecedentes administrativos [24] Folios 184 al 187 del cuaderno No 1 de antecedentes administrativos [25] Folios 35 al 50 del cuaderno principal [26] Folio 28 del cuaderno principal [27] Folio 31 del cuaderno principal [28] Folio 33 del cuaderno principal [29] Folios 24 al 26 del cuaderno principal [30] Folios 2 al 8 del cuaderno principal [31] Folios 10 al 17 del cuaderno principal [32]
ARTÍCULO 116. Planta de personal e incorporación de funcionarios. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen.
La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera. Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.
La Dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores. Con el concepto previo y favorable de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta.