CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación número: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: ARTURO ORTIZ OSEJO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL –Se acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir la discusión definida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 4 de marzo de 2024, mediante la cual la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia1. I. A N T E C E D E N T E S La demanda 1. El 25 de enero de 2024, el señor Arturo Ortiz Osejo, actuando por conducto de apoderado, instauró demanda de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Nariño y el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto con el fin de que se amparen 1 Que ingresó para fallo el 18 de abril de 2024.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, a la vida digna y mínimo vital, sumado a los principios de protección a los derechos adquiridos, expectativas legítimas, seguridad jurídica y favorabilidad laboral.

Hechos relevantes 2. El señor Arturo Ortiz Osejo laboró desde el 12 de febrero de 1969 hasta el 30 de diciembre de 2013 en la DIAN. Por tanto, afirma que, para comienzos de la vigencia de la Ley 100 de 1993 ya había cumplido más de 15 años de servicio, por lo que era aplicable la Ley 33 de 1985. 3. Relata que CAJANAL EICE en liquidación, mediante la Resolución No. PAP 013490 del 13 de septiembre de 2010, modificada por las Resoluciones No. 010668 del 31 de marzo de 2014 y RDP No. 015017 del 14 de mayo de 2014, reconoció una pensión vitalicia de jubilación conforme a la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994 y el Decreto 01 de 19842. 4.

El 11 de diciembre de 2014 solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales faltantes, ya que solo se tuvo en cuenta la asignación básica y bonificación por servicios prestados, pero dejó de lado los demás que fueron devengados y certificados por la entidad competente un año anterior a la fecha del retiro del servicio.

Es decir, que se debía liquidar la pensión de jubilación conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados, en este caso la ley 33 de 1985. 5. Mediante resolución RDP 013466 del 8 de abril de 20153 negó tal petición y dada la negativa de la entidad, presentó recurso de apelación, la cual fue confirmada por 2 Ver expediente digital, en documento “002Demanda” pág. 35 a 45. 3 Ver expediente digital, en documento “002Demanda” pág. 46 a 51.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) la UGPP a través de resolución RDP 027186 del 3 de julio de 2015. 6. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor José Agustín Araujo Pinedo solicitó la nulidad de los actos administrativos, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por un valor de $3.076.721 efectiva a partir del 1° de enero de 2014, que equivale al 75% de la totalidad de los factores de salarios devengados en el año anterior al retiro conforme a las leyes 33 y 62 de 1985 así como la ley 71 de 1988. 7.

La UGPP se opuso a las pretensiones contenidas en la demanda al indicar que las sumas reconocidas como mesadas perdieron valor adquisitivo por lo que fueron actualizadas conforme al IPC de los años 2004 a 2013. En cuanto a la inclusión de los demás factores solicitados, la entidad indicó que no le asistía derecho por no efectuar los aportes con destino a pensión sobre estos. 8.

A su vez, la DIAN consideró que no era posible la reliquidación de la prestación por lo resuelto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, lo que implica considerar que el régimen de transición solo es aplicable a los conceptos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. 9. Mediante sentencia del 18 de diciembre de 2020, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto - Nariño, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a favor de la UGPP. 10.

El señor Arturo Ortiz Osejo apeló esa decisión. El Tribunal Administrativo de Nariño, Corporación que por medio de providencia del 9 de marzo de 2022 - notificada el 16 de mayo de 2022-, confirmó la decisión de primera instancia. 11. El 19 de mayo de 2022 solicitó aclaración de sentencia, la cual fue resuelta Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) mediante providencia del 26 de mayo de 2023 negando la misma4.

Dicha decisión se notificó por estado el 25 de julio de 2023. Pretensiones 12. Solicita la parte accionante lo siguiente: “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDA PROCESAL, del señor ARTURO ORTIZ OSEJO. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, en amparo a los derechos enunciados, revocar las sentencias proferidas el 09 de marzo de 2022 y el 26 de mayo de 2023, que NEGARON las pretensiones de la demanda, y en consecuencia ordene reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí́ tutelados“. Fundamentos de la demanda de tutela 13. La parte actora consideró que el fallo objeto de tutela no adoptó adecuadamente el régimen aplicable, que era el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 14. En su criterio, se debía liquidar el monto de la pensión según lo estipulado en la Ley 6 de 1945, así como en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, dado que contaba con más de 15 años de servicio (al 15 de febrero de 1985).

Esto implica que se aplicará la normativa vigente, es decir, el Decreto 1045 de 1978, el cual incluía todos los factores salariales. 4 Esta decisión fue puesta en conocimiento el 26 de mayo de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) 15.

Después de argumentar las causales generales de la tutela procedió a explicar las causales específicas, como el defecto fáctico, y en tal sentido considera que no se valoraron las pruebas que acreditaban el derecho a la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, conforme a lo estipulado en la Ley 33 de 1985, ya que se acreditaban 15 años de servicio prestados al 13 de febrero de 1985.

La sentencia resolvió de manera incompleta, teniendo en cuenta únicamente los últimos 10 años de prestación de servicios. 16. A continuación, se indicó que se presentó un defecto sustantivo, dado que el régimen aplicable no era la Ley 100 de 1993, sino la Ley 33 de 1985, la cual se remitía directamente a la Ley 6 de 1945. Desde el 12 de febrero de 1969 hasta el 30 de diciembre de 2013, se habían cumplido 15 años de servicio, entrando en vigencia la Ley 33 de 1985, por lo que se era beneficiario de esta transición. Sin embargo, las accionadas se limitaron a definir que el ingreso base de liquidación y los factores salariales aplicables se encuentran enlistados en el artículo 6 del Decreto 1158 de 1994. 17.

Se señaló que hubo desconocimiento del precedente jurisprudencial aplicable al régimen de transición contemplado en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, al que el actor tenía derecho, y que tenía en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio conforme al Decreto 1045 de 1978. No obstante, se aplicó la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, la cual no podía ser aplicada en el régimen de transición. 18.

Se argumentó que las reglas establecidas en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015 de la Corte Constitucional y la Sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 entraron en vigencia posteriormente a la presentación de la Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) demanda, por lo tanto, no se pueden aplicar de manera retroactiva.

Además, se sostuvo que la pensión de jubilación de los servidores que se encuentran en el régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985 debía liquidarse con el 75% del salario devengado durante su último año de servicio, según lo establece también el Decreto Ley 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, además de los factores establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 19.

Por último, se hizo mención de sentencias como la SU-230 de 2015, la SU-427 del 11 de agosto de 2016, y la no aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, entre otras. También se analizaron cada uno de los derechos fundamentales y principios constitucionales presuntamente vulnerados.

Trámite en primera instancia 20. Mediante providencia del 9 de febrero de 20245, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela. Ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas; vinculó como terceros interesados en las resultas del proceso la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal de la Protección Social – UGPP y exhortó al accionante para que remitiera de manera digital las piezas del proceso que estimara necesarias para que acreditara su vulneración. 5 Cabe resaltar que el 29 de enero se profirió un auto del 29 de enero de 2024 en el que se inadmitió la demanda de tutela toda vez de que el abogado del señor Arturo Ortiz Osejo, no había remitido el poder que lo acreditaba para efectos de la acción de tutela, sin embargo, mediante memorial del 7 de febrero allegó el mismo.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Intervenciones 21. El Tribunal Administrativo de Nariño manifestó que la acción de tutela se utilizó como mecanismo excepcional como “un juicio de corrección” del fallo cuestionado al considerar que el régimen legal aplicado no era el correspondiente. 22.

A su vez indica que solamente hasta la apelación argumentó lo relacionado con el régimen de transición que se le debía aplicar, es decir la Ley 33 de 1985 y no la prevista en la Ley 100 de 1993, denotando que, además, reclamaba la reliquidación de la pensión con un 75%. Cuando no demostró ni probó que la pensión reconocida del 78.60% fuera inferior a la que se hubiera otorgado en caso de reconocérsele el régimen reclamado, sumado a que, no se deben incluir todos los factores. 23.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que, en los hechos descritos se logra evidenciar que ninguno de los asuntos cuestionados se presentó por parte Del Ministerio, siendo completamente ajeno a lo pretendido por el accionante pues no ha tenido vinculación con este, todos se basan en la vulneración del Tribunal Administrativo de Nariño. Por tanto, no está legitimado en la causa por pasiva para intervenir en el objeto concreto de la litis y se debe desvincular. 24.

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto - Nariño solicitó que se declarara improcedente, ya que, con la solicitud de amparo, se continúa con el debate del proceso ordinario, el cual ya fue abortado por esa Corporación y por el Tribunal Administrativo de Nariño. 25. A su vez, menciona que la sentencia de segunda instancia abordó las cuestaciones que solo se presentaron hasta la apelación, haciendo mención al régimen de transición aparentemente aplicado, lo relacionado con la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993 en su integralidad, concluyendo qué hay una única diferencia Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) la cual está relacionada con la edad.

En lo que respecta a los factores, detalló que el accionante a la entrada de vigencia de la ley 100 de 1993 cumplió con 40 años y más de servicio. 26. Por otro lado, estipuló que al actor le aplica el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 ya que cuando entró en vigencia este había cumplido 15 años y más del servicio y su edad era de 55 años, un monto del 75% del salario del último año y en el cual recaen solo los factores efectuados regulados en la ley 62 de 1985.Sin embargo, en lo relacionado con la Sentencia de Unificación del 28 de agosto del 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en calidad de jueces no le corresponde dar cumplimiento tal y como lo ordena el artículo 10 del CPACA. 27.

La UGPP (tercero con interés) solicitó declarar la improcedencia porque la acción de tutela no es idónea para reclamar prestaciones patrimoniales, incluyendo la reliquidación de una pensión que ya ha sido otorgada. Así mismo, manifestó que la controversia fue resuelta por el juez natural de la causa a través de la sentencia objeto de reproche y no se evidencia la presencia de ninguna de las causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial, razón por la cual la presente acción constitucional se torna improcedente. 28.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino. La sentencia de primera instancia 29. Mediante sentencia del 4 de marzo de 2024, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo bajo la posición mayoritaria de la Sala6. Aclaró que los cargos presentados en la demanda 6 El consejero Alberto Montaña Plata aclaró su voto en el entendido de que no comparte las consideraciones consignadas en el literal E y los párrafos 10, 10.1, 10.2, 10.3, 10.4, 10.5 y 10.6 del Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) de tutela carecen de viabilidad, ya que su objetivo es determinar el marco legal aplicable a la situación del demandante, específicamente la Ley 33 de 1985, la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 1044 de 1978, en lugar de la Ley 100 de 1993. 30.

Por otro lado, indicó que el demandante argumentó la aplicación del régimen de transición únicamente hasta el recurso de apelación, ya que en la demanda indicó que la Ley 100 de 1993 debía aplicarse con un "aparente beneficio" que él mismo señaló. Por lo tanto, el resultado del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se basó en lo planteado en la reclamación administrativa y la demanda.

A pesar de ello, el Tribunal hizo esta distinción y concluyó que se aplicaba el régimen de transición de la Ley 33 de 1985; sin embargo, como este aspecto no se planteó en la demanda, no se puede ignorar el principio del debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte. 31. Finalmente, destacó que al demandante le correspondía probar que era beneficiario de un régimen más favorable, y el juez de tutela no puede exigir al Tribunal que resuelva el caso basándose en un argumento presentado de manera inoportuna y que, en última instancia, no está respaldado por pruebas suficientes.

La impugnación 32. Contra la decisión precitada la parte accionante presentó impugnación mediante escrito, en el cual replicó los argumentos expuestos en la demanda de tutela. 33. Afirmó que se desconoció el precedente jurisprudencial y constitucional, proyecto y el consejero Fredy Ibarra Martínez aclaró su voto indicando que si no se reúnen los requisitos o causales genéricas de procedibilidad no hay razones para examinar el fondo de la controversia ni mucho menos para explicar el por qué se debe negar la solicitud de amparo, como se hizo en este caso en los párrafos 10 a 10.6 del fallo.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) vulnerando así los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, así como los principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral y debido proceso. 34.

Además, argumentó que, incluso si no se hubiera solicitado en la demanda, deberían reconocerse los derechos laborales de manera ultra y extra petita, de acuerdo con los principios que los fundamentan. Esto es especialmente relevante dado que se trata de una persona de la tercera edad que ha desempeñado funciones para el Estado durante más de 25 años. 35.

Alegó que en la sentencia se aplicó un precedente jurisprudencial que no era aplicable al caso presente, por cuanto la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no es admisible para las personas inmersas en el régimen de transición de la ley 33 de 1985. 36. Agregó que el actor se encontraba en el régimen de la transición de la Ley 33 de 1985, ya que trabajó desde el 12 de febrero de 1969 hasta el 30 de diciembre de 2013, por lo que, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985), ya tenía más de 15 años de servicio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 37. La Sala estima -al igual que lo hizo el juez de la primera instancia- que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional. 38. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces7. 39.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber8: i) Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos y ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 40.

Revisado el expediente, se advierte que el señor Arturo Ortiz Osejo acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir el debate jurídico y probatorio suscitado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la UGPP. Puntualmente, en procura de obtener un nuevo análisis del régimen pensional que resulta aplicable, de cara a la reliquidación de la pensión de jubilación de la cual es titular. 41.

En efecto, la Sala advierte que la acción de tutela y la impugnación contienen argumentos idénticos a los expuestos en la apelación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que permiten determinar que el punto de controversia no es otro que la inconformidad con lo decidido por la autoridad accionada 7 Sentencia T–422 de 2018. 8 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) (transcripción literal, con posibles errores incluidos): De acuerdo con las razones de derecho y la jurisprudencia citadas anteriormente, es claro entonces que mi aplicar el precedente Jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional y tampoco el del Honorable Consejo de Estado, toda vez que mi mandante NO es beneficiaria de la transición de la Ley 100 de 1993, al cual hacen referencia las citadas providencias con las cuales el Despacho niega los derechos laborales de mi representado; por el contrario, mi poderdante es beneficiario de la transición establecida en la Ley 33 de 1985, al cual no solamente se les aplica los requisitos de tiempo de servicio y edad del régimen anterior, sino también la forma y el modo de realizar la liquidación para efectos de determinar la cuantía de la pensión, por lo tanto a mi mandante, quien esta cobijada por una de las causales de excepción, sino que se debe aplicar la norma anterior en su totalidad.

Lo anterior, ha sido ratificado por el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia9, donde indicó: “… de conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1 del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha Ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, se tiene que es destinatario de la pensión de jubilación de conformidad con lo ordenado por el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuanto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 e 1978”10 De acuerdo, con el anterior pronunciamiento jurisprudencial, es claro que los factores salariales que se deben reconocer la vigencia de la transición de la Ley 33 de 1985 al momento de determinar el IBL pensional de los empleados públicos, son los que se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1978.

(…) En conclusión las pensiones de jubilación deben liquidarse con fundamento en el correspondiente estatuto, incluyendo la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que reciente jurisprudencia ha dicho que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los 9 Cita de la apelación: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 31 de enero de 2019. Radicado: 410012331000201200101 01 (1145-2016). 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia del 02 de Mayo de 2019, exp. 25000-23-42-000-2012-01(0298-14) actor: Ninfa Benavidez Beltrán. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

La remuneración, para estos efectos, es todo lo percibido por el empleado o trabajador oficial por causa directa o indirecta de su vinculación laboral. (…) CONCLUSIONES RESPECTO DE LA INTEREPRETACION DEL ART. 36 DE LA LEY 100 DE 1993 La Honorable Corte Constitucional en sus diferentes sentencias, concluyó que se debe aplicar parcialmente el alcance del régimen de transición a los beneficiarios de este, es decir, como lo ordena en la Unificación de criterio recientemente el Honorable Consejo de Estado, desconociendo los dos altos tribunales de manera tajante que el transito legislativo o el régimen de transición de todas las leyes que entren en vigencia y más concretamente este artículo 36, jamás hablo en su literalidad que se aplicara parte de la transición en beneficio de los pensionados, y parte en contra como asombrosamente bajo el imperio de la interpretación ordenaron hacerlo.

La filosofía legislativa de los regímenes de transición no es otra que permitir, previo el cumplimiento de ciertos requisitos, incluso procesales, que se aplique la norma anterior a las personas destinatarias de las mismas, esto con el fin de evitar cambios en sus expectativas, inseguridad jurídica, y violación a derechos laborales y constitucionales, entre otros; luego entonces los altos tribunales atrás mencionados haciendo uso de herramientas jurídicas como lo es la interpretación normativa, dejan de lado el principio de la TAXATIVIDAD NORMATIVA, pues resulta que el controvertido artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en ninguna parte ordena que se aplique parcialmente en beneficio y en contra de los pensionados, conforme lo establecieron en las sentencias de la Corte Constitucional, y en la reciente unificación de criterio del Consejo de Estado.

Resulta obligatorio manifestar sobre este tema, que a manera de interpretación estos altos tribunales no pueden modificar el contenido de la norma haciendo invasiva su competencia al ámbito legislativo, pues de sus extensas sentencias para lograr el cometido de atropello laboral, lo único que se identifica de manera objetiva es que se dará aplicación a la norma anterior respetando edad, tiempo y monto, haciendo alusión en este último al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplicará al Ingreso Base de Liquidación, pero que el cálculo del IBL manifiestan las altas cortes que será en los términos de la Ley 100 de1993, aplicando parcialmente la ordenanza del régimen de transición que remite a las normas anteriores y a la vez aplicando parcialmente la ley 100 de 1993 en Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) cuanto al cálculo de lo que al final determinará el valor de la mesada pensional a reconocer.

EL suscrito apoderado, no encuentra en ninguna parte del texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que el legislador haya plasmado taxativamente la aplicación parcial del régimen de transición allí contenido, mucho menos en el transito legislativo de la citada norma, entonces con gran extrañeza las altas cortes a manera interpretativa descomponen el alcance del citado régimen para acomodarlo como quisieron, y con esto irse en contra de la clase trabajadora del Estado Colombiano. (…) Significa lo anterior que, en el caso concreto que nos ocupa, aplicar una sentencia proferida incluso después de presentada la demanda, es ir en contravía de lo que el órgano de cierre de la Jurisdicción Administrativa ha sentado como precedente, y como se ha dicho, es desconocer los derechos laborales adquiridos de una gran parte de la población, y lo que, según esa Corporación, es desconocer el deber general del Estado de respeto a las garantías Judiciales.

Por lo dicho, se concluye que la sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado el 28 de Agosto de 2018 traída a colación por el Señor juez para negar los derechos de mi representado, no puede aplicarse al presente caso, teniendo en cuenta que la misma se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda.

Por lo expuesto, es claro que el señor ARTURO ORTIZ OSEJO es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y por ende, no era procedente de la sentencia de unificación del Consejo de Estado DEL 28 de agosto de 2019, pues no es aplicables para su caso en concreto, pues como ya se indicó para la entrada en vigencia del REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 33 DE 1985, el causante contaban con más de 15 años de servicios, teniendo un derecho un Derecho adquirido y una expectativa legitima de pensionarse con dicha norma mencionada. 42.

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia de 9 de marzo de 2022, confirmó la decisión de primera instancia. La Sala encuentra que, a pesar de que en la demanda se solicitó la reliquidación de la pensión con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, solo hasta el recurso de apelación se afirmó que dichas normas no eran aplicables al actor, por encontrarse inmerso en el régimen de transición previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33.

El Tribunal resolvió Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) el recurso con fundamento en los siguientes argumentos (transcripción literal): “En principio, advierte la Sala que en la demanda en cuanto al régimen aplicable al actor, en el capítulo de pretensiones, se expresa que la súplica se dirige a que la pensión se liquide con el 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial según las Leyes 33 y 62 de 1985 y, en consonancia con ello, se afirma que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante había cumplido más de 15 años de servicio, por lo que se le deben respetar las garantías y beneficios establecidos en las disposiciones anteriores a esta.

Es decir que, en el líbelo no se indica que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, precisión que solo viene a efectuarse en el recurso de apelación. Ahora bien, examinadas las condiciones laborales del actor, se concluye que al actor le es aplicable el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que, para su entrada en vigencia había cumplido más de 15 años de servicio, en consecuencia, accede a la pensión de la siguiente manera: en cuanto a la edad serían 55 años, el monto alcanza el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, esto es, 1º de enero al 30 de diciembre de 2013 y, respecto a los factores, según se observa únicamente serán aquellos sobre los que se efectuó cotización y que correspondan a lo establecido en la Ley 62 de 1985, sin que puedan incluirse todos los devengados como lo afirma la parte actora.

En relación con el mismo aspecto, la entidad demandada liquidó la pensión del demandante con un monto del 78.60% correspondiente a la asignación básica y la bonificación por servicios que según se afirma en la resolución corresponde al ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los que haya cotizado entre el 1º de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2013, bajo el régimen de la Ley 100 de 1993.

Descrito el panorama, si bien es cierto el lapso por el cual, la Administración efectuó el cálculo de la pensión es mucho mayor que aquel previsto en la Ley 33 de 1985- último año de servicios-, también es verdad que el monto concedido que alcanza el 78.60% excede ampliamente al 75% que le correspondería al actor, en esa medida, era carga de la parte actora demostrar que el valor de la pensión bajo el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, era mayor que aquel que la ha sido otorgado, exigencia que no cumplió no siendo del resorte de la judicatura, realizar las operaciones que sean pertinentes para arrojar tal resultado, en ese contexto no se accederán a las súplicas de la demanda, pues de hacerse podría eventualmente perjudicarse al demandante con una liquidación menor a la que actualmente es beneficiario, más aún si se tiene en cuenta que no se deben incluir todos los factores como se reclama en el libelo.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Finalmente, a fin de responder la totalidad de los argumentos plasmados en la apelación, respecto de la aplicación retroactiva de la jurisprudencia en el caso concreto y que se refiere a la sentencia de unificación del 2018 que fue utilizada en lugar de la providencia del 4 de agosto de 2010, apunta la Sala que la iniciación de un proceso o interposición de una demanda bajo cierto precedente que es favorable, simplemente genera una expectativa, motivo por el cual, si al momento de emitirse el fallo, el precedente se ha modificado no se vulneran por ello, derechos del demandante.

Se precisa al respecto que el Consejo de Estado11 en estrictas ocasiones ha considerado que el precedente nuevo no puede aplicarse a situaciones regidas por el anterior, no obstante, se trata de eventos particulares y de carácter excepcional12, siendo la regla general que la nueva postura afecta los casos aun no fallados. 43. La confrontación de estas afirmaciones con la transcripción efectuada in extenso de la sentencia de segunda instancia, permite colegir que estos aspectos fueron objeto de estudio por el tribunal accionado, lo que conllevó a dicho colegiado a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 44.

En la demanda de tutela no se da cuenta de un argumento justificado que permita colegir la relevancia constitucional del presente asunto. Al contrario, la Sala colige que la tutela fue formulada con miras a que, en una instancia adicional al proceso ordinario, se reexamine el debate en torno a la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 solo hasta la presentación del recurso de apelación, lo cual evidentemente desborda el carácter excepcional y subsidiario de la acción constitucional. 11 Sentencia 2009-00295/57279 de septiembre 4 de 2017.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C. Rad.: 68001-23-31- 000-2009- 00295-01 (57279) (acumulado con Exp. 2010-00322). Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 “Ergo, la Sala no desconoce que los precedentes jurisprudenciales pueden ser modificados. Sin embargo, cuando quiera que estos cambios jurisprudenciales fijen el sentido de una regla jurídica y en consecuencia se integren a esta, como sucede cuando se señala la temporalidad de una competencia y los operadores jurídicos se han ajustado a ese criterio jurídico sustentado, no podrá exigírsele la subordinación a un nuevo criterio jurisprudencial.

Esto se analizará caso por caso:” Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) 45. Por último, y en consonancia con lo anterior, el contenido de la demanda de tutela no pretende, realmente la defensa de una garantía constitucional, la protección de algún derecho fundamental y tampoco busca profundizar sobre el alcance del núcleo esencial de este tipo de derechos.

Por el contrario, busca que se analicen argumentos que no se plantearon desde la demanda ordinaria. 46. En esa medida resulta necesario recordar los principios y fines de la acción de tutela, que impiden al juez de tutela inmiscuirse en este tipo de cuestiones, como lo han sostenido la Corte Constitucional en diferentes sentencias13, siendo una de las más recientes la SU-128 de 202114 y esta Corporación15. 47.

Por lo tanto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de marzo de 2024 por la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 13 Entre ellas, sentencia T-310 de 2005; sentencia T-102 de 2006 y la T-138 de 2015. 14 Consideración 4.7. 15 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ).

Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-01 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación)

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF