Radicado: 11001-03-15-000-2022-05276-01 Demandante: Judith Maritza Jaimes Tibamoza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05276-01 Demandante: JUDITH MARITZA JAIMES TIBAMOZA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se confirmó reconocimiento pensional en virtud del principio de la non reformatio un pejus. Defecto sustantivo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la actora, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 11 de noviembre de 2022, dictada por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con los presupuestos de relevancia constitucional y subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora relató que es hija de la señora Marina Tibamoza de Jaimes quien falleció el 10 de enero de 2022 y precisó que acude a la acción de tutela por “el interés legítimo que tiene en el proceso objeto de tutela”. Señaló que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Marina Tibamoza de Jaimes demandó al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento de Arauca, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 4279 de 5 de noviembre de 2013 que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Manifestó que en la demanda pidió que para analizar el requisito de tiempo de servicios se incluyera el periodo comprendido entre el 2 de mayo de 1990 y 23 de noviembre de 1994, en el que estuvo vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios en el departamento de Arauca.

Refirió que, en primera instancia, por sentencia de 27 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Arauca accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar la pensión de jubilación en favor de la señora Tibamoza Jaimes a partir del Radicado: 11001-03-15-000-2022-05276-01 Demandante: Judith Maritza Jaimes Tibamoza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 24 de julio de 2010, con efectos fiscales desde el 9 de agosto de 2013 conforme el 75% de los factores devengados durante el último año de servicios.

Indicó que la parte demandante interpuso recurso de apelación, al considerar que el monto pensional debía reconocerse conforme con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios anterior al momento en que alcanzó el estatus pensional, y que no podía condicionarse el pago al retiro del servicio, lo cual se produjo el 16 de septiembre de 2014 con ocasión del reconocimiento de la pensión de invalidez.

Por último, expresó que por sentencia de 24 de febrero de 2022, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado confirmó la sentencia de primera instancia, por razones diferentes, al señalar que la beneficiaria ya percibía una pensión de invalidez que era incompatible con la pensión de jubilación, y porque no era posible incluir en el tiempo de servicio el periodo que estuvo vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios. 2.

Fundamentos de la acción La actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 24 de febrero de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” que confirmó el fallo de 27 de noviembre de 2014, dictado por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por su madre la señora Marina Tibamoza de Jaimes contra el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Arauca, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 4279 de 5 de noviembre de 2013 que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. La actora alegó el desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus lo que, a su juicio, se produjo porque aunque la autoridad judicial accionada confirmó la sentencia de primera instancia que había accedido al reconocimiento de la pensión de jubilación, en el fallo de segunda instancia abordó aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación y que al ser apelante única no podía revisar, como es el caso del incumplimiento de los presupuestos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez en razón a que (i) ella ya percibía una pensión de invalidez y (ii) porque consideró improcedente que se incluyera el periodo en que estuvo vinculada bajo la modalidad de prestación de servicios, lo “que empeoró o desmejoró una situación que no fue objeto de apelación”.

En ese orden de ideas, aseveró que lo único que debió ser objeto de pronunciamiento era la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario, por lo que la autoridad judicial accionada debió decidir únicamente el cargo relativo a si era o no procedente condicionar el pago de la pensión de jubilación al retiro del servicio, como lo había concluido el Tribunal Administrativo de Arauca.

Por último, alegó la configuración de un defecto sustantivo por la indebida interpretación del artículo 5 del Decreto 224 de 1972, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 que, a juicio de la actora, permiten a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formuló la siguiente: Radicado: 11001-03-15-000-2022-05276-01 Demandante: Judith Maritza Jaimes Tibamoza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 “PRIMERA.- DECLARAR que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Expediente No. 81001-23-33-000-2014-00050-01 (N.I.: 2631-2015) LA SUBSECCIÓN “B” DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, Consejero Ponente Dr. César Palomino Cortés al confirmar la sentencia del 27 de noviembre de 2014 emitida por el Tribunal Administrativo de Arauca, el cual otorga una pensión de jubilación docente en el marco de la Ley 33 de 1985 y condicionándolo al retiro del servicio, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad frente a la ley y la jurisprudencia, el debido proceso judicial, al trabajo en condiciones dignas y justas, el acceso de la administración de justicia, los derechos adquiridos con justo título y demás que considere la Honorable Corporación. SEGUNDA.- Declarar que el fallo de segunda instancia de febrero 24 de 2022, notificada en marzo 31 del mismo año, con radicación No. 81001-23-33-000-2014- 00050-01 (N.I.: 2631- 2015) carece de efectos legales.

TERCERA- En consecuencia, ordenar para que dentro de los términos que considere prudente el señor Juez Constitucional, la Corporación accionada profiera nueva sentencia aplicando correctamente las normas referentes a la pensión de jubilación docente en el marco del régimen de excepción y la compatibilidad de la prestación con el salario”. 4.

Pruebas relevantes Obra en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 24 de febrero de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado. • Copia de la sentencia 27 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca. Del mismo modo, se allegó copia digitalizada del expediente No 81001-23-33-000- 2014-00050-01 correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Judith Maritza Jaimes Tibaboza contra el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Arauca. 5.

Trámite procesal Por auto de 7 de octubre de 2022, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial accionada, así como al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Arauca, en calidad de terceros interesados en el resultado del proceso.

Del mismo modo, dispuso que se oficiara al Tribunal Administrativo de Arauca para que remitiera copia digitalizada del expediente No 81001-23-33-000-2014- 00050-01 correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Judith Maritza Jaimes Tibaboza contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Arauca. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no tiene competencia para atender las Radicado: 11001-03-15-000-2022-05276-01 Demandante: Judith Maritza Jaimes Tibamoza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 pretensiones de la demanda por lo que pidió que se desvincule del trámite constitucional. 6.2.

Respuesta Secretaría de Educación de Arauca El Secretario de Educación Departamental solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, bajo el argumento de que no se cumplió con la carga argumentativa mínima. Del mismo modo, consideró que no se vulneraron los derechos fundamentales alegados, en tanto la autoridad judicial accionada profirió una decisión que se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico. 6.3.

Respuesta de Fiduprevisora S.A. La coordinadora de tutelas de la compañía se pronunció sobre la acción de tutela actuando como administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Manifestó que la accionante no cumplió con la carga argumentativa mínima porque no desarrolló las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias judiciales. 6.4.

La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, pese a que fue notificada en debida forma del auto admisorio de la demanda, guardó silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado por sentencia de 11 de noviembre de 2022, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir los presupuestos de relevancia constitucional y de subsidiariedad.

En relación con el primero señaló que la accionante emplea el mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional para revivir el debate ya superado por el juez ordinario. Al respecto, señaló que no le corresponde al juez de tutela evaluar la interpretación y alcance que da el juez natural de la controversia a la normativa aplicable para resolver el caso concreto, así como tampoco “refutar” la valoración probatoria adelantada en el proceso ordinario.

Finalmente, en relación con los reproches relativos al pronunciamiento sobre aspectos que no fueron objeto de recurso de apelación, el a quo consideró que no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad por cuanto la actora dispone de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir este aspecto como lo es el recurso extraordinario de revisión. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual solicitó que se revocara y se acceda a las pretensiones de la solicitud. Los argumentos en los que sustentó su escrito se pueden resumir, así: Comenzó por reiterar los argumentos expuestos en la acción de tutela.

En ese marco, insistió en que la autoridad judicial accionada incurrió en un error al condicionar el pago de la pensión de vejez al retiro del servicio. Ello a su juicio, configura un trato desigual frente al resto de docentes oficiales vinculados antes Radicado: 11001-03-15-000-2022-05276-01 Demandante: Judith Maritza Jaimes Tibamoza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 del 27 de junio de 2003, quienes han sido beneficiados con el reconocimiento de la pensión de jubilación compatible con el salario.

Manifestó que el a quo no analizó de manera rigurosa “la jurisprudencia sobre el principio de la non reformatio in pejus”, lo que considera necesario para fundamentar la improcedencia de la acción de tutela. Ello, por cuanto, adujo “Mientras en las consideraciones, el juez de segundo grado afirma que el apelante se encuentra protegido por el principio antes citado, la sentencia termina aniquilando la regla.

Confirma la decisión con el argumento que la actora no cumple con los 20 años de servicio como docente porque no demostró cotizaciones durante los periodos en modalidad contractual”. Indicó que contrario a lo considerado en la decisión de primera instancia, sí se cumple el presupuesto de la relevancia constitucional toda vez que no acudió a la acción de tutela como una instancia adicional pues “no se trata de debatir situaciones jurídicas ya presentadas y estudiadas en las ordinarias, se busca que se corrijan los yerros judiciales en que incurrieron los juzgadores de las instancias ordinaria”, y que se garantice una aplicación correcta del ordenamiento jurídico en aras de proteger los derechos fundamentales vulnerados por la autoridad judicial accionada.

Por último, afirmó que “De esta manera, [queda] demostrado que, al declarar la improcedencia de la acción constitucional, no se aplicó las reglas y subreglas de la línea de jurisprudencia con relación a las vías de hecho judiciales, especialmente a la vulneración del principio de la reformatio in pejus, amerita la impugnación para que se estudie de fondo y se proteja de manera integral los derechos fundamentales vulnerados”.

Asimismo, en escritos complementarios, hizo referencia a sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado en las que se abordan temáticas relacionadas con la inclusión de los tiempos de vinculación como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. En ese sentido, se refirió a las sentencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 9 de diciembre de 2021 y 30 de junio de 20221, de 22 de enero de 20222, de 30 de junio de 20223 y a la proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” el 19 de enero de 20234.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si, como lo sostuvo el a quo, la solicitud de tutela incumple con los requisitos de relevancia constitucional y de subsidiariedad. 1 M.P. Milton Chaves García. Expediente No 11001-03-15-000-2021-07366-00. 2 M.P. Milton Chaves García. Expediente No 11001-03-15-000-2021-06830- 00. 3 M.P. Milton Chaves García. Expediente No 11001-03-15-000-2022-01551-01. 4 M.P. William Hernández Gómez.

Expediente No. 15001-23-33-000-2019- 00103-01 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05276-01 Demandante: Judith Maritza Jaimes Tibamoza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En caso de que la respuesta sea negativa y se cumplan los restantes requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala deberá determinar si la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y de acceso a la administración de justicia con la sentencia de 24 de febrero de 2022, que confirmó el fallo de 27 de noviembre de 2014 dictado por el Tribunal Administrativo de Arauca, en el que se dispuso el reconocimiento de pensión de jubilación en favor de la señora Marina Tibamoza de Jaimes condicionado el pago al retiro del servicio, por desconocer el principio de la non reformatio in pejus y supuestamente incurrir en defecto sustantivo al inobservar preceptos legales que consagran la compatibilidad entre el salario y la pensión de jubilación, por lo que el pago de esta prestación económica no puede condicionarse al retiro del servicio. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos6, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20127, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 5 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 6 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 7 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 8 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05276-01 Demandante: Judith Maritza Jaimes Tibamoza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico10;

(ii) Defecto procedimental absoluto11; (iii) Defecto fáctico12; (iv) Defecto material o sustantivo13; (v) Error inducido14; (vi) Decisión sin motivación15; (vii) Desconocimiento del precedente16 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo17 y de la Corte Constitucional18. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La acción de tutela cumple el presupuesto de la subsidiariedad y la relevancia constitucional, por lo que es procedente el estudio de fondo El juez de tutela de primera instancia declaró la improcedencia de la acción de tutela porque no encontró cumplidos los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional.

En el escrito de impugnación, la actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y, en ese marco, aseveró que el a quo omitió realizar un pronunciamiento en torno al principio de la non reformatio in pejus, lo que consideró necesario para fundamentar la decisión de declarar improcedente la acción de tutela por ese hecho. Del mismo modo, indicó que el caso sí reviste relevancia constitucional porque no es cierto que pretenda revivir el debate ya superado en el trámite del proceso 10 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 11 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 12 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 13 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 14 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 15 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 16 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 17 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 18 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05276-01 Demandante: Judith Maritza Jaimes Tibamoza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 ordinario, pues lo que pretende con la acción de tutela es que “se corrijan los yerros judiciales en que incurrieron los juzgadores de las instancias ordinarias” y se garantice una aplicación correcta del ordenamiento jurídico en aras de proteger los derechos fundamentales vulnerados por la autoridad judicial accionada.

A juicio de la Sala, los referidos presupuestos generales de procedencia se encuentran cumplidos, por las siguientes razones: Contrario a la conclusión que arribó el a quo, el recurso extraordinario de revisión no es el medio de defensa judicial idóneo para resolver esta controversia, teniendo en cuenta que la decisión de mantener el derecho pensional de la beneficiaria se sustentó justamente en el principio de la non reformatio in pejus, aun cuando la autoridad judicial accionada concluyó que no cumplía los requisitos para acceder al mismo.

De allí que aun cuando esgrimió razones para sustentar por qué no consideraba procedente el reconocimiento del derecho pensional, en últimas confirmó la decisión favorable de primera instancia. De igual modo, el requisito de la relevancia constitucional también se encuentra cumplido en esta oportunidad. Al respecto, la Sala observa que la decisión judicial objeto de tutela se sustentó en razones distintas a las del juzgador de primera instancia, lo que permite concluir que la intención de la demandante no es reabrir el debate legal que ya fue resuelto en instancia, sino que su inconformidad radica en las razones que llevaron a la autoridad judicial accionada a confirmar la decisión que accedió al reconocimiento de su pensión de jubilación. De igual forma, (iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses 19 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional20;

(iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. Así las cosas, como quiera que los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional se encuentran cumplidos, así como los demás que ha precisado la jurisprudencia constitucional, la Sala efectuará el estudio de fondo del asunto bajo examen. 4.2.

La autoridad judicial demandada no incurrió en un defecto sustantivo 4.2.1. La parte actora promueve acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 24 de febrero de 2022 que confirmó el fallo de 27 de noviembre de 2014 dictado por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por su madre, la señora Marina Tibamoza de Jaimes contra el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Arauca, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 4279 de 5 de noviembre de 2013 que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. 19 La providencia objeto de tutela se profirió el 28 de septiembre de 2022, se notificó el 30 de septiembre de 2022, lo cierto es que la acción de tutela se instauró el 28 de marzo de 2023, es decir, dentro de los seis (6) meses establecidos como plazo razonable. 20 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05276-01 Demandante: Judith Maritza Jaimes Tibamoza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Concretamente, la actora acusó a la autoridad judicial accionada de desconocer el principio de la non reformatio in pejus al pronunciarse sobre aspectos que no hicieron parte del recurso de apelación, tales como: (i) la posibilidad de incluir en el cómputo de tiempo de servicios el periodo en el que estuvo vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y (ii) la incompatibilidad de la pensión de jubilación y la de invalidez.

Alegó la configuración del defecto sustantivo por la indebida interpretación del artículo 5 del Decreto 224 de 1972, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 que, a su juicio, permiten a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario de manera concurrente, lo cual ocurrió hasta el 16 de septiembre de 2014, cuando se produjo su retiro por el reconocimiento de la pensión de invalidez.

En ese sentido, insistió en que el retroactivo pensional pretendido en la demanda debería reconocerse desde cuando la señora Marina Tibamoza de Jaimes adquirió estatus pensional, esto es, el 24 de julio de 2010 y hasta la fecha en que se produjo su retiro por el reconocimiento de la pensión de invalidez el 16 de septiembre de 2014. 4.2.2.

Descendiendo al caso bajo estudio, la Sala encuentra que por sentencia de 27 de noviembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Arauca accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Marina Tibamoza de Jaimes, madre de la aquí accionante, contra el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Arauca, y accedió al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que le fue negada por medio de la Resolución No. 4279 de 5 de noviembre de 2013, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Esa autoridad judicial declaró la nulidad del acto administrativo demandado y, en consecuencia, dispuso las siguientes órdenes: “TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconozca la pensión de vejez a la señora MARINA TIBAMOZA DE JAIMES a partir del 24 de julio de 2010 y páguese la misma a partir del 09 de agosto de ese año, para lo cual deberá liquidarla teniendo en cuenta el 75% de los factores devengados durante el último año de servicios.

Además, se ordenará que el Departamento de Arauca concurra al pago de la pensión realizando los aportes correspondientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo atinente a las sumas que le corresponde aportar, en el evento en que la demandante no haya efectuado a los aportes correspondientes.

CUARTO: CONDENAR a la entidad demandada a que, sobre las sumas a reconocer, liquidar y pagar a la actora, se pague la pensión, una vez se verifique por la entidad demandada la desvinculación de la demandante del servicio educativo, conforme al índice de precios al consumidor, con la aplicación de la fórmula reseñada en la parte motiva de este fallo.

QUINTO: Dese cumplimiento a lo aquí dispuesto dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A y si no lo hiciere se condena al pago de los intereses previstos en la norma en cita.

SEXTO: Para efectos de garantizar la sostenibilidad del sistema se ORDENARÁ a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que efectúe los descuentos sobre los factores aquí reconocidos que no fueron tenidos en cuenta al momento del reconocimiento del derecho pensional de la actora.

SÉPTIMO: Condenar en costas a la entidad demandada y vinculada para lo cual se fija como agencias en derecho el equivalente a dos (02) salarios mínimos legales Radicado: 11001-03-15-000-2022-05276-01 Demandante: Judith Maritza Jaimes Tibamoza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 mensuales vigentes, sumas que deberán ser canceladas por la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del Departamento de Arauca.

Por Secretaría proceder a la liquidación de las costas de conformidad con el artículo 393 del C.P.C”. (Negrilla fuera del texto original) En la precitada providencia se declaró la existencia de un contrato realidad durante el periodo comprendido entre el 2 de mayo de 1990 y el 23 de noviembre de 1994, en el cual la docente estuvo vinculada a ese cargo, pero bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.

En consecuencia, dispuso que se efectuaran las cotizaciones respectivas al sistema general de seguridad social, y que se tuvieran en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez. Precisado lo anterior, señaló que la demandante era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y verificó el cumplimiento de las condiciones fijadas en el Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que concluyó que resultaba aplicable el régimen pensional establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, en virtud del cual para acceder al reconocimiento de pensión de vejez debía acreditarse 20 años de servicios (7.200 días) y 55 años de edad.

En ese orden, constató en el caso concreto que cuando la docente realizó la solicitud de reconocimiento pensional el 9 de agosto de 2013, ya había alcanzado el estatus pensional, en tanto cumplía los requisitos de edad y tiempo de servicio (8.295 días)21 por lo que procedía el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por la señora Marina Tibamoza de Jaimes.

Frente a la anterior decisión, la actora presentó recurso de apelación al considerar que se incurrió en un error al condicionar el pago de la pensión de jubilación al retiro definitivo del servicio. También reprochó que el Tribunal Administrativo de Arauca aplicara el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues conforme a lo establecido en esta misma norma en el artículo 279 los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron exceptuados del régimen general de pensiones y se rigen por el establecido en la Ley 91 de 1989.

Por medio de sentencia de 24 de febrero de 2022, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado22 confirmó la decisión recurrida, empero, precisó, por las razones expuestas en dicha providencia, las cuales se sintetizan de la siguiente manera: • Sobre el reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contratos de prestación de servicios docente para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, consideró que no resultaba procedente cuando no se prueba que el contratista realizó los respectivos aportes al régimen pensional.

En este punto, se refirió a la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 201623 de la cual efectuó la transcripción de algunos apartes que desarrollan la noción y alcance de docente, así como la forma en que se incorporaron progresivamente a las plantas de personal a aquellos docentes vinculados por prestación de servicios en el marco de lo establecido en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993.

Agregó que la Corte Constitucional ha 21 Incluyendo el periodo en el que estuvo vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales. 22 El magistrado Carmelo Perdomo Cuéter salvó parcialmente el voto. 23 M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Expediente No. 23001233300020130026001 (0088-2015). Radicado: 11001-03-15-000-2022-05276-01 Demandante: Judith Maritza Jaimes Tibamoza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 dicho que la declaración de la existencia de un contrato realidad extiende sus efectos a la “protección de normas laborales”.

En ese marco, señaló que aunque la decisión de primera instancia en esa materia presentaba un error, era necesario tener en cuenta que la demandante era apelante única y, por lo tanto, en virtud del principio de la non reformatio in pejus no podía ser modificada en perjuicio de ella o desmejorar su situación consolidada en la sentencia. • En ese orden, se pronunció sobre la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y precisó que el mismo no resultaba aplicable al caso de docentes en virtud del artículo 279 de esa disposición, que excluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Sistema General de Pensiones.

Explicó que sí procedía la aplicación de la Ley 33 de 1985, pero no porque la demandante estuviera cobijada por dicho régimen de transición, sino por remisión de la Ley 91 de 1989. • Sobre los reproches expuestos en torno a que se condicionara el pago de la pensión de jubilación al retiro definitivo del servicio, indicó que si bien es cierto a los docentes oficiales les asiste el derecho a que se les pague la pensión de vejez sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, en el caso concreto, afirmó que ello resulta improcedente porque (i) no se acreditaron las cotizaciones al régimen pensional por parte de la demandante, por lo que, explicó, “que al no tener derecho al reconocimiento pensional con el cómputo del tiempo laborado mediante órdenes de prestación de servicios, mal podría ordenarse [la] modificación de la fecha de efectividad de la pensión dispuesta por el fallador de primera instancia”;

(ii) desde el 11 de noviembre de 2014 por medio de la Resolución No. 3884, se reconoció a la docente pensión de invalidez la cual es incompatible con la pensión reconocida por el Tribunal; (iii) “En tercer lugar, se tiene que en todo caso no acredita 20 años de servicios, pues el formato único para la expedición de la historia laboral indica que la accionante se vinculó al servicio docente el 24 de noviembre de 1994 y su desvinculación se produjo el 15 de septiembre de 2014; en tal virtud, si en gracia de discusión se analizara el estudio de los requisitos para la pensión de jubilación conforme la normativa docente, sería improcedente su reconocimiento, pues a la fecha de retiro, la entidad indica que solo acreditó 19 años, 9 meses y 23 días de servicio”. 4.2.3.

De conformidad con lo anterior y los alegatos propuestos por la parte actora, la Sala observa que la autoridad judicial accionada no desconoció el principio de la non reformatio in pejus, sino que, por el contrario, justamente amparada en esa garantía constitucional confirmó la decisión que accedió al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, condicionada al retiro definitivo del servicio.

En otros términos, para la autoridad judicial accionada la decisión hubiera tenido que ser desfavorable a las pretensiones de la demandante por cuanto el reconocimiento de la pensión de jubilación declarado por el Tribunal Administrativo de Arauca no se encontraba ajustado a derecho, porque, a su juicio, no se cumplía el requisito de tiempo de servicios, en tanto, (i) no resultaba procedente la inclusión del periodo que estuvo vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y (ii) porque no era compatible con la pensión de invalidez que percibía, empero declaró que, en el trámite de segunda instancia, no era dable adoptar una decisión en ese sentido a la luz de precitado principio constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05276-01 Demandante: Judith Maritza Jaimes Tibamoza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Ahora bien, sobre la cuestión principal controvertida en el recurso de apelación, esto es el condicionamiento del pago de la pensión de vejez al retiro definitivo del servicio, la autoridad judicial accionada afirmó que el mismo no aplica a los docentes en virtud de lo establecido en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972, 15 de la Ley 91 de 1989 y 6 de la Ley 60 de 1993.

Sin embargo, consideró que en este caso, teniendo en cuenta que a la demandante no le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación no era posible acceder a esa pretensión. En ese sentido, la autoridad judicial accionada expresó lo siguiente: “La accionante controvirtió la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el pago de la pensión reconocida una vez se acreditara el retiro definitivo del servicio.

Así pues, para dilucidar el segundo punto planteado, se advierte que, si bien, a los docentes oficiales les asiste el derecho a que se les pague su pensión de jubilación sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, lo cierto es que este caso la Sala considera improcedente tal petición, en caso particular de la interesada, por los siguientes razonamientos: (i) En primer lugar, se tiene que el departamento de Arauca, en la certificación de los contratos de soluciones educativas del 31 de enero de 2014, señaló que “le correspondía a cada docente pagar lo relacionado con su seguridad social integral, toda vez que entre el Departamento y los vinculados no existía relación laboral alguna”.

Sin embargo, la accionante no acreditó haber realizado aportes y/o cotizaciones a pensión mientras laboró a través de los contratos de soluciones educativas, de modo que, a juicio de esta Sala, no le asiste derecho al reconocimiento de una pensión incluyendo el tiempo laborado en tal modalidad. De modo que, al no tener derecho al reconocimiento pensional con el cómputo del tiempo laborado mediante órdenes de prestación de servicios, mal podría ordenarse [la] modificación de la fecha de efectividad de la pensión dispuesta por el fallador de primera instancia. (ii) En segundo lugar, porque dentro del material probatorio aportado se observa que la accionante actualmente devenga una pensión de invalidez, reconocida por la Secretaría de Educación de Arauca, mediante Resolución núm. 3884 del 11 de noviembre de 2014, con el equivalente al 100% del último salario devengado como docente, la cual, es incompatible con la pensión reconocida (…) por el Tribunal.

(iii) En tercer lugar, se tiene que en todo caso no acredita 20 años de servicios, pues el formato único para la expedición de la historia laboral indica que la accionante se vinculó al servicio docente el 24 de noviembre de 1994 y su desvinculación se produjo el 15 de septiembre de 2014; en tal virtud, si en gracia de discusión se analizara el estudio de los requisitos para la pensión de jubilación conforme la normativa docente, sería improcedente su reconocimiento, pues a la fecha de retiro, la entidad indica que solo acreditó 19 años, 9 meses y 23 días de servicio” (negrilla y subrayado fuera del texto original) De lo anterior resulta claro que si bien la sentencia cuestionada no mencionó expresamente los artículos 5 del Decreto 224 de 1972, 15 de la Ley 91 de 1989 y 6 de la Ley 60 de 1993 que, a juicio de la actora, permiten a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario, en cualquier caso reconoció que los docentes oficiales tienen el derecho a que se pague la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, pero que por las particularidades del caso concreto, era improcedente esa petición. Entonces, resulta razonable que la autoridad judicial accionada hubiese expresado las razones por las cuales consideraba que no era procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, pero fue justamente en virtud del principio de la non reformatio in pejus, que resolvió confirmar la sentencia de primera instancia que había accedido a ese derecho pensional, lo que descarta la configuración del defecto sustantivo alegado por la parte actora.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05276-01 Demandante: Judith Maritza Jaimes Tibamoza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 11 de noviembre de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado. En su lugar, Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por la señora Judith Maritza Jaimes Tibamoza, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, por las razones aquí expuestas.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN