CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 27001-23-33-000-2018-00105-01 (71.027) Actor: Marco Tulio Murillo Malfitano y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – medida razonable, proporcional y necesaria / captura en flagrancia. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. Los actores demandan la reparación de los daños originados en la privación de la libertad dispuesta en el marco de un proceso penal que se adelantó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el cual concluyó con sentencia absolutoria.
I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 30 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Chocó1, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada el 16 de noviembre de 2018 por el señor Marco Tulio Murillo Malfitano y su grupo familiar2, con el fin de que se declare patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad que soportó el señor en mención desde el 1° de diciembre de 2012 hasta el 18 de octubre de 2014. 2.
Como soporte fáctico de las pretensiones, se indicó que en virtud de una orden judicial, en diligencia de registro y allanamiento, la Fiscalía 7° Local del Municipio de Quibdó procedió a la captura en domicilio de Fátima Esther Ibargüen Ayala y Marco Tulio Murillo Malfitano, por ser posibles coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 3.
Por recurso promovido por la Fiscalía, en auto de 17 de enero de 2013, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó revocó la decisión en relación con la medida de aseguramiento en domicilio de Marco Tulio Murillo Malfitano para imponerle detención intramural en centro carcelario. 1 Folios 206 a 215. Archivo: Folios 1 a 220 37RECIBE MEMORIAL_7102720181051pdf(.pdf) NroActua 24.
Índice 24, SAMAI. 2 Folios 1 a 13. Archivo: Folios 1 a 220 37RECIBE MEMORIAL_7102720181051pdf(.pdf) NroActua 24. Índice 24, SAMAI. Radicación: 27001-23-33-000-2018-00105-01 (71.027) Actor: Marco Tulio Murillo Malfitano y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 2 4.
En sentencia de 30 de septiembre de 2016, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó declaró penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes al señor Marco Tulio Murillo Malfitano; en consecuencia, lo condenó a 97 meses de prisión y multa en cuantía de 125 SMLMV. El Tribunal Superior de Quibdó, mediante sentencia de segunda instancia proferida el 27 de octubre de 2016, revocó la anterior decisión para absolver de los cargos imputados al señor Marco Tulio Murillo Malfitano, en aplicación del principio de in dubio pro reo. 5.
A juicio de la parte actora, lo anterior comprometió la responsabilidad del Estado en tanto que las demandadas rebasaron los límites de una adecuada administración de justicia, al privar de la libertad al aquí demandante, tras calificar erróneamente su conducta, sin el debido sustento fáctico y legal y sin la debida valoración probatoria que diera cuenta de la más mínima certeza sobre la conducta presuntamente punible del señor Murillo Malfitano. La defensa 6.
La Fiscalía General de la Nación se opuso a las súplicas de la demanda3. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia del daño antijurídico e imputabilidad del mismo, inexistencia del nexo de causalidad, cumplimiento de un deber legal, hecho de la víctima y genérica. 6.1. Expuso que en vigencia de la Ley 906 de 2004, no recaía en su cabeza la facultad decisoria de la imposición de las medidas restrictivas de la libertad, pues en el rol que asumía en el nuevo procedimiento penal, únicamente podía investigar y acusar, y le fueron vetadas las funciones de instrucción y juzgamiento.
Frente al daño indicó que no era antijurídico, toda vez que propendió por evitar una obstrucción a la justicia y un peligro para la sociedad, de ahí que actuó conforme a sus obligaciones y funciones. Adicionalmente, era claro que el demandante con su comportamiento contribuyó a que fuera privado de la libertad. 6.2. Sobre esta última consideración, indicó que en el proceso penal se probó que en la diligencia de allanamiento realizado en su vivienda se incautaron sustancias alucinógenas correspondientes a marihuana y cocaína, junto con elementos que usaban para su distribución, tales como, máquinas artesanales para la elaboración de cigarrillos, tubos plásticos, empaques y una gramera. 7.
La Rama judicial propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de nexo causal, hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima4. Indicó que fue a juicio de la Fiscalía General de la Nación que se solicitó la captura del demandante por el delito de porte de estupefacientes, tanto así que impugnó la decisión que le impuso medida de aseguramiento domiciliaria para que ordenaran su detención intramural.
Expuso que indistintamente de quién había promovido e impuesto la medida de aseguramiento, fue el demandante con su 3 Folios 102 a 118. Archivo: Folios 1 a 220 37RECIBE MEMORIAL_7102720181051pdf(.pdf) NroActua 24. Índice 24, SAMAI. 4 Folios 187 a 195. Archivo: Folios 1 a 220 37RECIBE MEMORIAL_7102720181051pdf(.pdf) NroActua 24. Índice 24, SAMAI.
Radicación: 27001-23-33-000-2018-00105-01 (71.027) Actor: Marco Tulio Murillo Malfitano y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 3 comportamiento el que dio lugar a que se le investigara y posteriormente enjuiciara por el referido delito. A su vez, en el sub examine mediaba el hecho de un tercero, esto es, el de su esposa -la señora Fátima Ibargüen-, quien resultó siendo la verdadera culpable de la conducta investigada.
La decisión recurrida 8. Adecuado el trámite del proceso para dictar sentencia anticipada5, el Tribunal Administrativo del Chocó negó las pretensiones de la demanda. Declaró probadas las excepciones de ausencia de daño antijurídico, inexistencia del nexo de causalidad y hecho exclusivo de la víctima. Consideró que la privación de la libertad del señor Murillo Malfitano no fue injusta, por cuanto la detención preventiva de la libertad impuesta se ajustó al derecho penal vigente al momento de los hechos, así mismo, del material probatorio arrimado al proceso se puede inferir que la conducta del demandante dio lugar a la iniciación de la investigación penal en su contra, de ahí que el daño deprecado no resultara antijurídico. 8.1.
Expuso que el comportamiento del accionante fue imprudente, irresponsable, abiertamente irregular y censurable, toda vez que en su vivienda se encontraron sustancias como cocaína y marihuana, sin que en el proceso se advirtieran razones que lo exculparan de los cargos formulados en su contra. II. EL RECURSO INTERPUESTO 9. La parte demandante indicó que el a quo apeló a hechos que no fueron probados en el proceso penal para sustentar su decisión, pues nunca se acreditó que la señora Fátima Esther Ibargüen era compañera permanente del señor Murillo Malfitano y que las sustancias ilegales encontradas eran de su propiedad.
También indicó que la estimación efectuada en relación con la conducta imprudente del 5 En auto de 4 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo del Chocó adecuó el trámite del proceso para dictar sentencia anticipada. Respecto de las pruebas documentales allegadas con la demanda y las contestaciones, ordenó su incorporación al expediente (pruebas de la parte demandante: certificado de bautismo, registro civil de nacimiento y copia de cédula de ciudadanía de Marco Tulio Murillo Malfitano, copia de cédula de ciudadanía de Loida Yuceth Malfitano Jiménez, copia de cédula de ciudadanía del señor Marco Tulio Murillo Flórez, certificado de bautismo, registro civil de nacimiento y copia de cédula de ciudadanía de Flor Ángela Murillo Malfitano, formato de solicitud de audiencia preliminar de la Fiscalía General de la Nación, actas de audiencias preliminares del Juzgado Promiscuo Municipal de Lloró con funciones de control de garantías, boleta de detención ordenada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Lloró de 1 de diciembre de 2012, boleta de detención que revoca la detención domiciliaria y se impone detención intramural ordenada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó, acta de audiencia de acusación de fecha de 29 de mayo de 2014, efectuada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó, acta de audiencia preparatoria, efectuada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó de 28 de julio de 2014, boleta de libertad ordenada por el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Quibdó del 27 de octubre de 2014, sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó, sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Quibdó - Sala única de Decisión, constancia de ejecutoria de la providencia de segunda instancia, constancia de la cárcel de Anayanci que confirma el tiempo en que permaneció detenido Marco Tulio Murillo Malfitano, constancia de conciliación extrajudicial No. 183 del 30 de octubre de 2018, certificación de ingresos laborales, suscrita por una contadora pública, de la Junta Central de Contadores; de la Fiscalía General de la Nación: Informe ejecutivo del 30 de noviembre de 2012, suscrito por funcionario de policía judicial Richard Alexander Gómez Bautista, Informe de registro y allanamiento del 11 de noviembre de 2012 suscrito por el funcionario de policía judicial mencionado, actas de derechos del capturado, acta de incautación de elementos, registros fotográficos, entrevista del 17 de enero de 2013 hecha a Nico Eduardo Ceballos Martínez, entrevista de 17 de enero de 2013 hecha a Jhon Fredy Echavarría Obando, entrevista de 16 de enero de 2013, hecha a Yirmán Andrés Córdoba Ibarguen, entrevista del 16 de enero de 2013, hecha a Jhon Fredy Orrego Mora; la Rama Judicial no aportó pruebas documentales).
En cuanto a la solicitud probatoria efectuada por la Rama Judicial, tendiente a que se requiriera a la respectiva autoridad judicial para que allegara piezas procesales del expediente del proceso penal, el Tribunal dispuso negar su decreto y práctica, en virtud del artículo 173 del CPG. Providencia obrante a folios 197 a 200. Archivo: Folios 1 a 220 37RECIBE MEMORIAL_7102720181051pdf(.pdf) NroActua 24.
Índice 24, SAMAI. Radicación: 27001-23-33-000-2018-00105-01 (71.027) Actor: Marco Tulio Murillo Malfitano y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 4 demandante, resultó ambigua, en tanto no especificó cuál fue el actuar del señor Murillo Malfitano frente a las sustancias ilegales encontradas en una casa, máxime, cuando su único yerro fue encontrarse en el lugar y momento equivocado, circunstancia de la que no pueda inferirse ningún actuar negligente. 10.
Como soporte de tales afirmaciones, indicó que la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Quibdó el 27 de octubre de 2016, daba cuenta que estaba suficientemente probado que el señor Murillo Malfitano se encontraba presente en la residencia donde se efectuó el registro y allanamiento, sin que se haya acreditado que dicho sujeto residiera en el lugar, o fuera compañero permanente de la propietaria de la casa -Fátima Esther Ibargüen Ayala-, quien sí fue condenada por este hecho punible y quien aceptó su responsabilidad del mismo, en cuya declaración explicó que el aquí demandante no era su compañero permanente y que su presencia en dicha casa estaba justificada en que se encontraba haciendo unos trabajos de obra.
De ahí que se concluya que la privación de la libertad fue innecesaria, irrazonable y desproporcionada, toda vez que desde el inicio de la investigación penal, la Fiscalía tuvo conocimiento que la vivienda no era de propiedad del demandante, ni residía en la misma, así como tampoco, sostenía ninguna relación sentimental con la verdadera responsable.
III. CONSIDERACIONES 11. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado. Problema jurídico 12. El problema jurídico se contrae a determinar si el a quo efectuó una indebida valoración probatoria, en particular, sobre aquel acervo que soportó la imposición de la medida de aseguramiento impuesta al ciudadano Murillo Malfitano. 13.
La Sala anticipa que se confirmará la sentencia de instancia, por cuanto del material probatorio obrante en el proceso está acreditado que la medida de aseguramiento fue necesaria, razonable y proporcional. 14. La Corte Constitucional, en el año 20186, precisó que ningún cuerpo normativo - a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada. 15.
A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 20187, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; 6 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, expedientes: T-6.304.188 y T-6.390.556. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente: 46.947.
Radicación: 27001-23-33-000-2018-00105-01 (71.027) Actor: Marco Tulio Murillo Malfitano y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 5 sin embargo, dicha providencia quedó sin efectos por vía de tutela8, por lo que el 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo9, el que si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 199610, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues no resultaba viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. 16.
Precisado lo anterior, como ruta para el análisis de la decisión, se recapitularán los siguientes hechos de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente: 17. En informe ejecutivo -FPJ-311, se describió una diligencia de registro y allanamiento en la vivienda de la señora Fátima Ibargüen Ayala, por parte de la policía judicial; se consignó que fue llevada a cabo el 30 de noviembre de 2012, a las 2:20 pm, por orden de la Fiscalía Séptima Local URI.
Una vez en el interior del inmueble, los policías judiciales fueron atendidos por la propietaria de la vivienda y se encontraba en compañía de: (i) Marco Tulio Murillo Malfitano, quien adujo ser su compañero permanente; (ii) Elizabeth Mena, quien manifestó ser una empleada de servicio y (iii) Samir Serna Hinestroza, menor de edad indocumentado, quien indicó que residía en tal vivienda desde hace 2 meses, toda vez que la señora Fátima lo recogió y está bajo su custodia.
Se procedió con el registro de la vivienda en presencia de la propietaria del inmueble y de funcionarios del Ministerio Público. 18. En la puerta de la entrada se evidenció una cámara de video instalada, por medio de la cual, se enviaba una “señal” a un monitor de 14 pulgadas ubicado en la primera habitación del inmueble con el fin de identificar a las personas que llegaban a dicha vivienda; en la misma habitación -perteneciente a la mencionada pareja-, se encontró en un cajón de una mesa auxiliar, una “máquina artesanal para la elaboración de cigarrillos”, sobre el clóset se halló una bolsa plástica negra que contenía una sustancia vegetal de color verde, cuyas características correspondían a la sustancia estupefaciente marihuana, también una caja de cartón con 3 bolsas plásticas pequeñas transparentes, las cuales contenían un polvo color blanco de características similares a la cocaína, se halló una bolsa plástica de color negro con 18 tubos plásticos que contenían un anestésico correspondiente a la xilocaína, junto a otra bolsa que contenía un polvo color blanco correspondiente a cocaína.
Sobre un decodificador del televisor, se encontró una gramera digital de color negro, la cual se presumió que era utilizada para medir las sustancias estupefacientes para su expendio. 19. En la segunda habitación, que correspondía al adolescente Samir Serna Hinestroza, se halló una bolsa plástica negra pequeña con más sustancia de marihuana.
Finalmente, se consignó que en la tercera habitación, baño, cocina y 8 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 2019-00169-01 (AC). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, expediente: 46.947. 10 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 11 Folios 131 a 135.
Archivo: Folios 1 a 220 37RECIBE MEMORIAL_7102720181051pdf(.pdf) NroActua 24. Índice 24, SAMAI. Radicación: 27001-23-33-000-2018-00105-01 (71.027) Actor: Marco Tulio Murillo Malfitano y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 6 patio no se halló ningún elemento material probatorio o evidencia física de interés para dicha investigación. 20.
Ante los hallazgos, se procedió a notificar los derechos del capturado a los señores Fátima Ibargüen y Marco Tulio Murillo, quienes habitaban en el inmueble y en cuya habitación se encontraron las sustancias estupefacientes y elementos materiales probatorios. Así mismo, al menor Samir Serna, en cuya habitación y prendas de vestir se hallaron sustancias estupefacientes, quien se puso a disposición de la Policía de Infancia y Adolescencia para que se apersonaran de su procedimiento y lo trasladaran a la fiscalía encargada de dichos casos. 21.
En informe de Registro y Allanamiento -FPJ-18- y -FPJ-19-12, se relató nuevamente lo sucedido en dicha diligencia y se relacionaron los elementos incautados por cada habitación, tal como ya fue descrito en el informe anterior. 22. En acta de derechos del capturado -FPJ-6-13 se dejó constancia que fue puesto en conocimiento del señor Marco Tulio Murillo Malfitano los derechos que le asistían como capturado, de conformidad con el artículo 303 del CPP.
En el mismo documento se señaló que el 30 de noviembre de 2011 a las 3:10 pm, en la dirección calle 24 #64-7 se efectuó procedimiento de captura al señor mencionado, quien le indicó al policía judicial su nombre completo, su número de documento, fecha y lugar de nacimiento, nombres de sus padres, su estado civil -unión libre-, su ocupación como técnico de sistemas, su número de celular y su dirección de domicilio - correspondiente al lugar de captura-, también informó la persona a quien deseaba que se le comunicara sobre su aprehensión. Dicha acta fue firmada por el capturado, sin observaciones.
Seguidamente firmó la constancia de haber recibido un buen trato en el procedimiento de captura. 23. En las 6 actas de incautación de elementos14, que se diligenciaron con el fin de relacionar todos los elementos materiales probatorios que se confiscaron en la diligencia de allanamiento, firmó el aquí demandante en calidad de propietario, poseedor o tenedor de dichos objetos, inclusive de las sustancias estupefacientes. 24.
En informe de registro fotográfico del capturado15, se proporcionó la información del señor Marco Tulio Murillo, en el cual, sobre su estado civil se consignó que tenía unión libre con la señora Fátima Esther Ibargüen y que su dirección de residencia es la calle 24 # 6 – 47. A tal informe se anexó constancia de rasgos físicos y datos personales, en la que además de registrar sus características físicas, se indicó nuevamente la misma dirección de domicilio y que tenía una unión libre con la señora Fátima Ibargüen.
D icho anexo fue firmado por el aquí demandante. 25. En acta de 1° de diciembre de 2012 efectuada por el Juzgado Municipal de Lloró atinente al procedimiento de registro y allanamiento, de la legalización de captura, 12 Folios 136 a 140. Archivo: Folios 1 a 220 37RECIBE MEMORIAL_7102720181051pdf(.pdf) NroActua 24. Índice 24, SAMAI. 13 Folio 148.
Archivo: Folios 1 a 220 37RECIBE MEMORIAL_7102720181051pdf(.pdf) NroActua 24. Índice 24, SAMAI. 14 Folios 149 a 154. Archivo: Folios 1 a 220 37RECIBE MEMORIAL_7102720181051pdf(.pdf) NroActua 24. Índice 24, SAMAI. 15 Folio 155 y 156. Archivo: Folios 1 a 220 37RECIBE MEMORIAL_7102720181051pdf(.pdf) NroActua 24. Índice 24, SAMAI. Radicación: 27001-23-33-000-2018-00105-01 (71.027) Actor: Marco Tulio Murillo Malfitano y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 7 formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento16, se indicó que la investigación a los aquí demandantes por el delito de tráfico de estupefacientes, inició en virtud de un oficio radicado el 11 de noviembre de 2012 por funcionarios de la SIJIN, quienes luego de realizar labores de vecindario en el barrio Yesquita (Quibdó), constataron información suministrada por algunas personas del sector, quienes de manera anónima habían informado que en el inmueble objeto de la diligencia de allanamiento se expendían sustancias de estupefacientes -cocaína y marihuana principalmente- durante la noche y madrugada, cuyos responsables eran el señor Marco Tulio Murillo Malfitano y su compañera sentimental Fátima Esther Ibargüen Ayala. 26.
Uno de los informantes anónimos -según se consignó en el informe policial- indicó que era consumidor de marihuana y bazuco y que conocía a Marco Tulio y a Fátima; así mismo, el precio y la forma en que ellos expendían la marihuana y el bazuco y que conocía que las aludidas sustancias las guardaban en el baño y en las habitaciones de su vivienda.
Se consignó en tal acta que en la diligencia de registro y allanamiento, les fue incautado 17.77 gr de un polvo positivo para cocaína y derivados, 166.98 gr de cocaína y 53.54 gr de marihuana. 27. Verificado el procedimiento efectuado, el despacho resolvió impartirle legalidad formal y material a la orden y procedimiento de registro y allanamiento solicitada por la Fiscalía Séptima Local Uri de Quibdó, orden realizada el 17 de noviembre del 2012 y llevada a cabo el día 30 del mismo mes y año, en el inmueble ubicado en la Calle 24 No. 6-47 barrio Yesca Grande donde residen los señores Marco Tulio Murillo Malfitano y la señora Fátima Esther Ibargüen Ayala.
Dicha decisión no fue impugnada. 28. En la información atinente a la legalización de captura, se indicó que la Fiscal que adelantaba la investigación solicitó al juez impartirle legalidad al procedimiento de captura en flagrancia. El Ministerio Público y la defensa no se opusieron a tal solicitud. El juez resolvió impartir legalidad al procedimiento de captura en situación de flagrancia por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el artículo 376 del CP.
Las partes no interpusieron recurso frente a dicha determinación. 29. La Fiscal imputó a los indiciados el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrados en el artículo 376 del CP por expendio de estupefacientes; se les informó sobre la sanción de tal conducta y se les consultó sobre su allanamiento a los cargos, frente a lo que los procesados manifestaron allanarse de manera parcial.
El juez procedió a explicarle a los imputados el contenido del artículo 8° del CPP, sobre los derechos que les asisten, les recalcó que se allanaron a los cargos, y en consecuencia, procedió a impartir aprobación a la formulación de imputación por el delito ya referido. Se verificó que el allanamiento parcial que hicieron los imputados fue de manera espontánea, libre y voluntaria. 16 Folios 34 a 39.
Archivo: Folios 1 a 220 37RECIBE MEMORIAL_7102720181051pdf(.pdf) NroActua 24. Índice 24, SAMAI. Radicación: 27001-23-33-000-2018-00105-01 (71.027) Actor: Marco Tulio Murillo Malfitano y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 8 30. La Fiscalía solicitó al despacho que se impusiera en contra de los imputados medida de aseguramiento intramural.
El Ministerio Público coadyuvó la petición de la fiscalía por reunirse los aspectos objetivos y subjetivos para imponerla. La defensa solicitó que la medida de aseguramiento fuera domiciliaria, en consideración a que los imputados se allanaron parcialmente a los cargos; además, se encontraba en discusión la cantidad y calidad de los estupefacientes incautados y ambos procesados carecían de antecedentes penales.
Por tanto, expuso que no representaban ningún peligro para la sociedad, pues se mostraban arrepentidos y prestos a colaborar con la justicia penal allanándose parcialmente a los cargos, pues son personas que si reconocen que había droga, pero no en la cantidad que dice la policía; por tanto, solicitó se sustituya la medida de aseguramiento en centro carcelario por domiciliaria.
En suma, indicó que la señora Fátima Ibargüen es madre cabeza de familia, tiene hijos mayores y menores de edad, incluyendo una niña de 5 años. 31. El juez resolvió imponerles medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria en sitio de habitación diferente al lugar en donde se realizó el registro y allanamiento a los dos imputados por ser probables autores del delito en mención, por el verbo rector de conservación y expendio.
Frente a dicha decisión, la Fiscalía interpuso recurso de apelación, pues frente a Marco Tulio Murillo no hizo ninguna alusión a su situación para imponer dicha medida en domicilio. El Juez confirmó su decisión y concedió ante su superior inmediato la decisión del recurso17. 32. En audiencia pública celebrada el 18 de enero de 2013 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de control de garantías, se revocó la detención domiciliaria al señor Marco Tulio Murillo Malfitano para imponerle medida de aseguramiento en detención preventiva intramural18.
En audiencia preliminar celebrada el 27 de octubre de 2014, por vencimiento de términos, se ordenó dejar en libertad al demandante19. 33. El 30 de septiembre de 2016, se dictó sentencia de primera instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó20. Como aspectos importantes de la actuación procesal surtida previo a la sentencia condenatoria, se consignó que el 19 de abril de 2013, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó declaró la 17 En cumplimiento de tal decisión, se expidió boleta de detención No. 006 de 1 de diciembre de 2012 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Lloró con funciones de control de garantías, por medio de la cual, le fue comunicado al director del Centro Penitenciario y Carcelario de Anayanci Quibdó que en audiencias preliminares celebradas en esa fecha, dentro del proceso seguido en contra de los señores Marco Tulio Murillo Malfitano y Fátima Esther Ibargüen Ayala por la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al que hace alusión el art. 376 del CPP, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en residencia, para que por su conducto, sirva a mantener en calidad de detenidos a los mencionados señores, por cuenta del Centro de Servicio Judicial de Quibdó. Folio 40 del archivo: Folios 1 a 220 37RECIBE MEMORIAL_7102720181051pdf(.pdf) NroActua 24.
Índice 24, SAMAI. 18 Información consignada en boleta de detención de 18 de enero de 2013, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de control de garantías, por medio de la cual, le fue comunicado al director de la Cárcel de Anayanci Quibdó, que en audiencia pública de segunda instancia, llevada a cabo el 18 de enero de 2013, se revocó la detención domiciliaria impuesta al señor Marco Tulio Murillo Malfitano, y en consecuencia se le impuso medida de aseguramiento en detención preventiva intramural por el referido delito.
Folio 41 del archivo: Folios 1 a 220 37RECIBE MEMORIAL_7102720181051pdf(.pdf) NroActua 24. Índice 24, SAMAI. 19 Información consignada en boleta de libertad No. 0016 de 27 de octubre de 2014, proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Quibdó, por medio de la cual, se solicitó dejar inmediatamente en libertad al señor Marco Tulio Murillo Malfitano por vencimiento de términos, tal como se dispuso en audiencia preliminar celebrada ese mismo día. Folio 49 del archivo: Folios 1 a 220 37RECIBE MEMORIAL_7102720181051pdf(.pdf) NroActua 24.
Índice 24, SAMAI. 20 Folios 50 a 68 del archivo: Folios 1 a 220 37RECIBE MEMORIAL_7102720181051pdf(.pdf) NroActua 24. Índice 24, SAMAI. Radicación: 27001-23-33-000-2018-00105-01 (71.027) Actor: Marco Tulio Murillo Malfitano y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 9 nulidad de la audiencia de formulación de imputación, exclusivamente en lo relacionado con la manifestación efectuada por los imputados en torno a la aceptación parcial de los cargos y sobre la decisión que el Juez emitió de dichas afirmaciones.
Por manera que se citó nuevamente a audiencia de imputación, únicamente para preguntarle a los imputados sobre su allanamiento a los cargos, cuestionamiento al que respondieron de manera negativa. 34. También se indicó en tal proveído que en audiencia de verificación de legalidad del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y la señora Fátima Ibargüen Ayala (quien posteriormente se allanó nuevamente a los cargos), celebrada el 29 de mayo de 2014, también se formuló acusación en contra del aquí demandante y el 14 de julio siguiente inició la audiencia preparatoria.
El 9 de septiembre de 2014, se dictó sentencia condenatoria frente a la procesada Fátima Ibargüen por el delito en mención, con pena de 88 meses de prisión y multa de 113.67 SMLMV; se le concedió prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia. 35. En cuanto al aquí demandante, se declaró su responsabilidad y se condenó a 97 meses de prisión y se le impuso multa de 125 smlmv.
Como sentido de la decisión, se indicó que la misma se adoptó con sustento en la sentencia de 26 de octubre de 2011 proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues se tuvo en cuenta el método teórico objetivo contemplado en la Ley 906 de 2004, esto es, la teoría del caso que se acogió era la que estaba exenta de error, resistió a la crítica y que de ella, si bien no es posible asegurar que contenga la verdad material, obedeció a un esfuerzo para acercarse a la misma.
Razón por la que el a quo acogió la tesis formulada por la Fiscalía General de la Nación, toda vez que el aquí demandante fue capturado en compañía de la señora Fátima Esther Ibargüen Ayala, quien ya había aceptado que se dedicaba al expendio y conservación de sustancias estupefacientes. 36. También, por cuanto en las labores investigativas los procesados indicaron que eran compañeros permanentes y que residían en el mismo lugar, captura que además se materializó en flagrancia, circunstancia que imposibilitaba que existieran dudas sobre su responsabilidad; destacó que pese a que en diligencia posterior la condenada Fátima Ibargüen indicó que no sostenía relación con el señor Murillo Malfitano y que él no tenía responsabilidad en el ilícito, el despacho consideró que esa manifestación posterior era un simple intento por desmentir una situación ya probada en el proceso, producto del mismo vínculo sentimental que sostienen o sostenían con el propósito de no perjudicar al señor Murillo Malfitano y, de cualquier forma, tal declaración no afectó las pruebas que comprometen su responsabilidad.
Así, expuso que de conformidad con los criterios de valoración de la prueba testimonial, dicha declaración no mereció credibilidad, de ahí que declarara la responsabilidad del aquí demandante. 37. En sentencia de segunda instancia, proferida el 27 de octubre de 2016 por el Tribunal Superior de Quibdó – Sala Única21, se consignó que la apelación estaba dirigida a exponer que se resolvió con un sesgo en el juicio interpretativo, por cuanto no valoró ni tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas.
Indicó el recurrente que lo sucedido se debe a un factor accidental, pues el procesado se encontraba en dicho 21 Folios 70 a 83 del archivo: Folios 1 a 220 37RECIBE MEMORIAL_7102720181051pdf(.pdf) NroActua 24. Índice 24, SAMAI. Radicación: 27001-23-33-000-2018-00105-01 (71.027) Actor: Marco Tulio Murillo Malfitano y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 10 lugar por tener un vicio o adicción; además, la vivienda es de propiedad de la señora Fátima Ibargüen, quien manifestó que no sostenía ninguna relación sentimental con el señor Murillo.
En suma, arguyó que el a quo se apartó de los criterios de la sana crítica y valores razonados para poder emitir una sentencia condenatoria. 38. El ad quem indicó que en juicio oral celebrado el 25 de septiembre de 2015 en el minuto 58:55, la defensa manifestó que quedó claro que el lugar objeto de registro y allanamiento no era la vivienda de Marco Tulio Murillo sino de la señora Fátima.
De otro lado, señaló que en virtud de la sana crítica y de la valoración a los documentos aportados, tampoco podía inferirse de ellos que el señor Murillo Malfitano era el compañero permanente de la señora Fátima Ibargüen, pues en la solicitud de allanamiento, si bien se dice que son compañeros y residen en tal dirección, lo cierto es que esa información se obtuvo de “fuentes humanas”.
Por último, indicó que la orden de allanamiento y el acta de la misma diligencia, lo que hace es repetir la misma información, que se trata del compañero de la señora Ibargüen, sin que se haya practicado ninguna prueba que así lo demuestre. 39. En ese sentido, adujo que lo que se probó en el juicio fue que Marco Tulio Murillo efectivamente se encontraba presente en la residencia donde se efectuó la diligencia de allanamiento y registro, en la que también se encontraban otras personas, entre ellas Fátima Esther Ibargüen Ayala, sin que se demostrara que el primero en mención residiera en dicho lugar y que la señora fuera su compañera permanente. 40.
Bajo tal análisis, el ad quem concluyó que surgían serias dudas sobre las razones por las cuales el señor Murillo Malfitano hacía presencia en el lugar de los hechos y su participación en los mismos, de ahí que fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo. Análisis de la responsabilidad de las demandadas 41. Bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004 -código de procedimiento penal por el cual se adelantó la investigación en contra del aquí demandante-, el derecho a la libertad solo puede restringirse cuando media una orden judicial con el lleno de las formalidades legales previstas en el artículo 297 ibidem. 42.
De manera excepcional, se podrá inobservar tal exigencia, cuando se está frente a uno de los eventos que habilitan la captura en flagrancia22, esto es, cuando la persona: i) es sorprendida al momento de cometer el delito, ii) es aprehendida inmediatamente luego de una persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho y iii) es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él. 43.
Ante estas hipótesis fácticas, la norma señala que el capturado deberá ser conducido inmediatamente ante la Fiscalía General de la Nación con un informe detallado de las circunstancias en que se produjo la captura para que dicho ente 22 Artículo 301 y 302 del CPP. Radicación: 27001-23-33-000-2018-00105-01 (71.027) Actor: Marco Tulio Murillo Malfitano y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 11 ponga a disposición el aprehendido ante el juez de control de garantías, a más tardar dentro de las 36 horas siguientes, con el fin de que se decida en audiencia preliminar sobre la legalidad del procedimiento. 44.
Al lado de esta preceptiva, el artículo 308 ibidem, indica que la medida de aseguramiento se dictará “cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado pueda ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. 45. El recurrente arguye que la privación de la libertad a la que fue sometido por las demandadas fue innecesaria, irrazonable y desproporcionada, por cuanto desde que inició la investigación penal en su contra, la Fiscalía General de la Nación constató que (i) la vivienda que fue objeto de registro y allanamiento, en la que fue hallado en posesión de las sustancias estupefacientes y demás elementos materiales probatorios que se incautaron, no era su residencia, (ii) ni los objetos o sustancias eran de su propiedad, así como también, (iii) tuvo conocimiento que no sostenía ninguna relación sentimental con la verdadera responsable de la conducta punible. 46.
Revisado el plenario, la Sala estima que para el momento en que se efectuó la diligencia de registro y allanamiento y se celebraron las audiencias preliminares, ni la Fiscalía General de la Nación, ni el juez de control de garantías, tenían conocimiento que el demandante no residía en el lugar donde se incautaron las sustancias estupefacientes, ni que las mismas no eran de su propiedad, así como tampoco, se había constatado que no era la pareja sentimental de la señora Ibargüen.
Las pruebas llevaban a una razonada consideración diferente. 47. Lo que se había podido verificar hasta ese momento, era que el señor residía en la dirección calle 24 No. 6-47 en el barrio Yesca Grande -lugar objeto del allanamiento-, pues fue el que indicó como su domicilio en el momento de la captura y el cual se registró en los informes policiales -FPJ-6- y el anexo al informe fotográfico, por medio de los cuales fue individualizado y que además fueron firmados por el aquí demandante, sin ninguna observación. 48.
Tampoco se encuentra justificado por qué desde el momento de la diligencia de allanamiento y captura no manifestó que se encontraba ejerciendo unos trabajos de obra, tal como si se indicó sobre la señora Elizabeth Mena, quien pese a encontrarse “en el lugar equivocado” no fue aprehendida ni involucrada en la investigación, pues además de que las autoridades no habían recibido denuncias sobre ella, fue justificada inmediatamente su presencia en el lugar, informando que era una empleada del servicio.
Radicación: 27001-23-33-000-2018-00105-01 (71.027) Actor: Marco Tulio Murillo Malfitano y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 12 49. Dicha circunstancia fáctica no se predica sobre el señor Murillo Malfitano, pues en los documentos que formalizaron su captura e inclusive lo manifestado por el juez en las audiencias preliminares, no obra consigna alguna que constate que para ese momento el demandante haya informado que no residía en tal lugar y que estaba allí haciendo unos trabajos de obra, pues lo que se evidencia es que estuvo de acuerdo con lo consignado en dichos informes al firmarlos, así como lo decidido y manifestado por el juez de control de garantías en las audiencias, al no impugnar lo decidido. 50.
En la decisión que le impartió legalidad formal y material a la diligencia de allanamiento y registro, el juez de control de garantías señaló la fecha y lugar de dicho procedimiento y sobre el inmueble ubicado en la dirección aludida, indicó que era la residencia de los señores Marco Tulio Murillo Malfitano y Fátima Esther Ibargüen Ayala, estimación que no fue objetada por el demandante en ninguna oportunidad.
En ese mismo sentido, la relación sentimental que se predicaba del demandante y la señora ya mencionada, no se puso en duda, ni obra prueba que indique que se había manifestado algo diferente, pues la evidencia documental indica que era el compañero permanente de la señora Ibargüen. 51. Sobre las sustancias estupefacientes y demás elementos materiales probatorios incautados, en todas las actas que relacionaron dichos objetos confiscados, el aquí demandante las firmó en calidad de propietario, poseedor o tenedor.
Por lo que para el momento de la captura e imposición de la medida de aseguramiento, no obraba prueba que sugiriera una información distinta respecto del domicilio del aquí demandante, la relación que sostenía con la otra persona implicada en la investigación y sobre el propietario de las sustancias prohibidas. 52. La Sala tampoco pasa por alto el hecho de que el aquí demandante se había allanado parcialmente a los cargos, pues si bien dicho acto fue invalidado en una oportunidad procesal posterior, lo cierto es que para el momento en que se decidió sobre su medida de aseguramiento, se encontraba vigente y en firme su manifestación y la decisión que adoptó el juez de control de garantías sobre la misma. 53.
El recurrente no cuestiona el procedimiento impartido en torno a la captura en flagrancia, ni al trámite de diligencia de allanamiento, ni las razones que sustentaron la medida de aseguramiento, sino su inocencia, aspecto que no está en duda según lo definieron las autoridades penales competentes. Así, es evidente que en relación con dichas actuaciones no se avizora ninguna falta en el servicio por parte de las demandadas, pues todas las diligencias se efectuaron y sustentaron de conformidad con el procedimiento penal aplicable. 54.
De esta forma, ante los fines de la medida y la ausencia de tacha sobre las bases en que se soportó, la Sala estima que el daño deprecado por la captura y la imposición de la medida de aseguramiento, no tiene el carácter de antijurídico. Y si bien el material probatorio no fue suficiente para acreditar su responsabilidad penal Radicación: 27001-23-33-000-2018-00105-01 (71.027) Actor: Marco Tulio Murillo Malfitano y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 13 por la conducta punible en cuestión, si lo fue para soportar la medida de aseguramiento que se dictó de forma preventiva, mientras se resolvía definitivamente sobre su situación jurídica. 55.
En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia de 30 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, tras verificarse que no se constató una falla en el servicio en las actuaciones que se cuestionaron y que pueda ser imputable a las aquí demandadas. Condena en costas 56. De conformidad con el numeral 1° del artículo 365 del CGP, procede la condena en costas a cargo de la parte demandante, por resolvérsele desfavorablemente el recurso de apelación. 57.
La liquidación de las costas de segunda instancia se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció el proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del CGP. 58. Con fundamento en lo anterior y de conformidad con el acuerdo PSAA 16- 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija como agencias en esta instancia, en favor de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, la suma equivalente a un (1) SMLMV23 para cada una de las demandadas, valor cuyo pago deberá hacerse en proporción al interés que le asistía a cada uno de los demandantes, así: Demandante Pretensión /interés en el proceso Porcentaje respecto de las costas Marco Tulio Murillo Malfitano $ 278’000.000 59.4% Loyda Yuset Malfitano Gimenez $ 70’000.000 14.95% Marco Tulio Murillo Florez $ 70’000.000 14.95% Flor Ángela Murillo Malfitano $ 50’000.000 10.7% Total $ 468’000.000 100% 59.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó – Sala Única de Decisión. 23 Se condena en costas en el valor mínimo permitido por la norma, toda vez que la actuación de cada una de las demandadas en esta instancia, se limitó a la vigilancia del proceso. Radicación: 27001-23-33-000-2018-00105-01 (71.027) Actor: Marco Tulio Murillo Malfitano y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 14 SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, en segunda instancia a cargo de la parte demandante y a favor de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del CGP.
Para el efecto, como agencias en derecho se fija la suma equivalente a un (1) SMLMV en favor de cada una de las demandadas, valor que deberá pagarse por los demandantes de acuerdo al porcentaje de su interés en el presente proceso, así: Demandante Porcentaje respecto de las costas Marco Tulio Murillo Malfitano 59.4% Loyda Yuset Malfitano Gimenez 14.95% Marco Tulio Murillo Florez 14.95% Flor Ángela Murillo Malfitano 10.7% Total 100% TERCERO: En firme esta providencia, incorporarla al expediente digital y remitirla al tribunal de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Aclara voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF