1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (04) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-01594-00 Accionante: Any Nayive Perea Ledesma Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz – recurso extraordinario de revisión – desconocimiento del principio de congruencia. Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de amparo constitucional formulado por Any Nayive Perea Ledesma contra el Tribunal Administrativo del Chocó. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.

El 2 de abril de 2024, Any Nayive Perea Ledesma, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela, a fin de que se deje sin efectos la sentencia del 15 de diciembre de 2023, proferida por la autoridad enjuiciada al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2 que promovió la accionante en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3 y la Secretaria de Educación del departamento del Chocó, con el propósito de que se declarara la nulidad del acto ficto mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el parágrafo 1º4 del 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Identificado con número de radicado: 27001-33-33-005-2022-00016-00/01. 3 En adelante Fomag. 4 “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” Radicación: 11001-03-15-000-2024-01594-00 Accionante: Any Nayive Perea Ledesma Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 artículo 5 de la Ley 1071 de 20065, por la consignación tardía de sus cesantías parciales. 2.

A través de la referida providencia, el Tribunal Administrativo del Choco revocó la decisión del A quo6 que accedió a las pretensiones de la demanda. La autoridad judicial consideró que los docentes oficiales afiliados al Fomag no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990.

Criterio que se acompasa con la sentencia de unificación proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la materia. 3. Como fundamento de sus pretensiones, la actora sostuvo que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad por variar, de forma arbitraria, el problema jurídico que fue planteado en la demanda y que no fue objeto de discusión por las partes. 4.

Esgrimió que de la lectura de los hechos y las pretensiones formuladas en la demanda contenciosa administrativa se evidencia que lo reclamado por la parte demandante fue el pago de una sanción moratoria por la consignación inoportuna de sus cesantías parciales, contemplada en el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y no por el pago tardío de las cesantías anualizadas en los términos de la Ley 50 de 1990, como erróneamente lo afirmó el Tribunal.

En ese sentido, reprochó que las razones que sustentaron la decisión adoptada en segunda instancia no versan sobre lo pedido, ni lo probado en el proceso. 5. También alegó que la parte demandada incurrió en un desconocimiento del precedente por apartarse de la sentencia de unificación CE-SUJII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 6. Mediante auto de 8 de abril de 2024, se dispuso: (i) admitir la acción de tutela; (ii) notificar de su presentación a la autoridad judicial accionadas; (iii) vincular al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a la Secretaría de Educación del municipio de Quibdó y a la Fiduprevisora S.A., en calidad de terceros con interés;

(iv) comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; (v) requerir al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó para que remitiera, en medio magnético, copia del expediente identificado con el radicado número 27001-33-33-005-2022- 00016-00/01 y; (vi) se requirió al abogado Huillman Calderón Azuero para que, en el término allí indicado, remitiera en forma debida el poder que lo habilita para ejercer 5 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 6 El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó que profirió el fallo del 30 de agosto de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-01594-00 Accionante: Any Nayive Perea Ledesma Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 la representación judicial de la señora Any Nayive Perea Ledesma en el presente trámite de tutela. 7. Posteriormente, por auto del 26 de abril de 2024, se vinculó al departamento del Chocó, como tercero interesado en las resultas del proceso. 8.

El Ministerio de Educación Nacional 7 solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que la parte actora no acreditó vulneración alegada. 9. La Secretaría de Educación del municipio de Quibdó8 pidió su desvinculación del trámite de tutela. Ello, en la medida que el acto administrativo que fue objeto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado en la presente acción constitucional no fue expedido por ese ente territorial, sino por la Secretaría de Educación Departamental del Chocó. 10.

El profesional del derecho en mención allegó un memorial9 aportando el poder requerido en el auto admisorio. II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Análisis del caso concreto 11. La Sala accederá a la solicitud de desvinculación formulada por la Secretaría de Educación del municipio de Quibdó, toda vez que no ostentó la calidad de parte ni de tercero en el asunto objeto de reproche.

En esa medida, no le asiste ningún interés para intervenir en el presente proceso. D. Análisis del caso concreto 12. Revisados los elementos de juicio obrantes en el expediente, la Sala advierte que la solicitud de amparo no acredita el cumplimiento del requisito general de procedencia atinente a la subsidiariedad. De ahí que deba declararse su improcedencia. 13.

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela únicamente procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Admitir lo contrario, implicaría desconocer el carácter subsidiario del mecanismo de amparo constitucional, cuyo fundamento parte de considerar que tanto el constituyente como el legislador han determinado una serie 7 Intervención digital contenida en 11 folios. 8 Intervención digital contenida en 1 folio. 9 Visible a índice 11 del expediente digital.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-01594-00 Accionante: Any Nayive Perea Ledesma Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 de mecanismos judiciales eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 14. Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado todos los recursos -idóneos y eficaces- que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos.

De lo contrario, la tutela deviene improcedente. 15. Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, aun en el evento en que concurran otros medios de defensa, existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela: (i) la falta de idoneidad y eficacia del instrumento de defensa y;

(ii) cuando siendo idóneo y eficaz, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En esta última hipótesis el mecanismo de amparo constitucional procede como mecanismo transitorio10. 16. En el presente asunto, la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Tribunal Administrativo del Chocó por cambiar el objeto del litigio, sustentando la decisión adoptada en un aspecto que no guarda relación con lo solicitado ni lo probado en el proceso contencioso administrativo.

En otras palabras, la demandante alega una presunta transgresión de sus derechos ante el desconocimiento del principio de congruencia por parte de la autoridad accionada. 17. Según lo previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por los Tribunales Administrativos procede el recurso extraordinario de revisión. Este instrumento procesal se encuentra limitado a las causales que expresamente ha previsto el legislador para su procedencia. Entre ellas, la existencia de una nulidad generada en la sentencia que haya puesto fin al proceso y contra la cual no proceda el recurso de apelación11. 18.

En reiterada jurisprudencia, esta Corporación 12 ha considerado que el desconocimiento del principio de congruencia constituye una causal de nulidad de la sentencia, siempre que se demuestre que el yerro que se alega comporta una violación grave al debido proceso y, en esa medida, es susceptible de revisión vía recurso extraordinario. 19.

En las condiciones anotadas, la Sala encuentra que el amparo deprecado en la demanda carece de subsidiariedad, toda vez que la demandante tiene a su alcance otro mecanismo judicial -idóneo y eficaz- para remediar la situación objeto de reproche. Sin embargo, la actora no ha hecho uso de dicho instrumento jurídico, ni expuso alguna razón que justifique de forma razonada haber prescindido del mismo. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 2018.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 11 Numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1427 de 2011. 12 Ver sentencias del 1 de marzo de 2018 (Rad. 11001-03-25-000-2013-00838-00); 21 de julio de 2016 (Rad. 11001-03-15-000-2015-03373-01) y 14 de mayo de 2015 (Rad. 11001-03-15-000-2014-02791-00). Radicación: 11001-03-15-000-2024-01594-00 Accionante: Any Nayive Perea Ledesma Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 Ello, aunado a que tampoco alegó ni probó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez de tutela como mecanismo transitorio. 20.

Es de anotar que la precisión que se hace acerca de la disponibilidad de otro medio de acción no comprende un análisis sobre el mismo, su objeto y real derecho del eventual interesado. En esta instancia, como juez de tutela, lo que corresponde verificar es si, previo al estudio del fondo del asunto, existen otros mecanismos de defensa judicial de acuerdo a lo alegado por quien solicita el amparo.

Aspecto que no compromete el actuar y decisión del juez competente en caso de que el medio de acción identificado se ejerza de manera efectiva. 21. Por lo reseñado anteriormente, la Sala declarará la improcedencia de la presente acción de tutela. 22. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DESVINCULAR a la Secretaría de Educación del municipio de Quibdó del trámite de tutela, conforme a lo expuesto en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: RECONOCER personería jurídica al abogado Huillman Calderón Azuero, portador de la tarjeta profesional 102.555 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la parte actora, en los términos y para los efectos del poder que obra en el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE13 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 13 VF Radicación: 11001-03-15-000-2024-01594-00 Accionante: Any Nayive Perea Ledesma Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace o. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.