Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicado número: 11001-03-15-000-2022-04885-01. Accionante: Gonzalo Andrés Giraldo Marín. Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros. Referencia: Acción de tutela. Tema: acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular.
Subtema 1: requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra actos de contenido particular. Subtema 2: subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Gonzalo Andrés Giraldo Marín presentó escrito de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad, confianza legítima, traslado y derechos de carrera, que consideró vulnerados con la expedición de las resoluciones números: i) CSJANTR22-600 del 13 de mayo de 2022 – concepto desfavorable traslado, CSJANTR22-1100 del 8 de julio de 2022 – que resolvió recurso reposición, y CJR22-0354 del 01 de septiembre de 2022 – que resolvió recurso de apelación, proferidas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial, respectivamente. 1.2.
Hechos Gonzalo Andrés Giraldo Marín en su condición de empleado de carrera administrativa en el cargo de Oficial Mayor del Centro de Servicios Administrativos para los Juzgados Penales Especializados de Antioquia, presentó solicitud de traslado ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia el 3 de marzo de 2022, para los Juzgados 1º Penal del Circuito de Puerto Berrio – Antioquia y/o en el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Antioquia, en los que existían vacantes, pero para los cuales ya se había conformado lista de elegibles mediante Acuerdo número CSJANTA22-80.
El Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia expidió la Resolución número CSJANTR22-600 el 13 de mayo de 2022, en la que emitió concepto desfavorable del traslado solicitado por el señor Giraldo Marín. La entidad argumentó que el concepto del traslado resultaba desfavorable en razón a que el peticionario no aportó la última calificación integral de servicios en firme obtenida en el cargo y despacho del cual solicita el traslado, es decir, Centro de Servicios Administrativos para los Juzgados Penales Especializados de Antioquia.
El ahora accionante presentó ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior decisión, aportando junto con este, en sus palabras: “calificación integral de servicios, en firme, proferida por el Juez Coordinador del Centro de Servicios Administrativos para los Juzgados Penales Especializados de Antioquia, respecto al cargo que ocupó en propiedad y desde el cual solicito el traslado.
Adicionalmente, me permito poner en consideración lo siguiente: El artículo Décimo Tercero del Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017, señala también que, presentada la solicitud de traslado, la evaluación sobre la situación del solicitante se efectuara “teniendo en cuenta entre otros criterios la última evaluación de servicios en firme respecto del cargo y despacho desde el cual solicita el traslado”, por lo que, en atención al aparte en subrayas, me permito poner también en consideración otros elementos de carácter objetivo como es el certificado de tiempos de servicios, donde se muestra mi experiencia laboral y vinculación en provisionalidad al cargo de Oficial Mayor del Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrío, Antioquia desde el año 2012 (primera opción en la solicitud de traslado) y los informes de calificación de servicios que el titular del mismo Despacho realizó, respecto las labores que he desempeñado en el referido cargo en los períodos de 2020 y 2021, de donde se evidencia el buen desempeño de mis funciones con niveles de idoneidad, calidad y eficiencia”.
En consideración a lo anterior, la entidad emitió la resolución CSJANTR22-1100 del 8 de julio de 2022, en la que confirmó la decisión adoptada el 13 de mayo de 2022. Destacó que frente “a las calificaciones de servicios anexas al recurso que aquí nos ocupa, y que corresponden a los años 2020 y 2021, emitidas por los nominadores de despachos donde el empleado se desempeñó en provisionalidad, vale decir que tampoco atienden al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo décimo tercero del Acuerdo PCSJA17- 10754 del 17 de septiembre de 2022, pues se reitera que la calificación de servicios requerida es la obtenida en el cargo y despacho del cual solicita el traslado” La anterior decisión la confirmó por vía de apelación la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, mediante Resolución CJR22-0354 del 01 de septiembre de 2022, porque: “Respecto de las calificaciones allegadas de los periodos del 1° de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2020 y de 1° de enero de 2021 al 31 de diciembre de 2021, no pueden ser tenidas en cuenta, toda vez que fueron del cargo que desempeñó en provisionalidad y no el correspondiente al de carrera, esto es, el de oficial mayor del Centro de Servicios Administrativos para los Juzgados Penales Especializados de Antioquia, desde el cual está sujeto a calificación y solicita el traslado.
Ahora bien, en cuanto a la calificación aportada por el periodo comprendido entre el 22 de febrero de 2022 y el 22 de mayo de 2022, no resulta de recibo por cuanto que, no es calificación integral por el periodo completo del 22 febrero de 2022 al 31 de diciembre de 2022, la cual debe ser consolidada por el despacho desde el cual se solicita el traslado como servidor de carrera.
Así las cosas, se tiene que los argumentos expuestos por el recurrente no resultan de recibo por cuanto, los empleados judiciales deben ser evaluados anualmente, esto es, entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del respectivo año, y la consolidación de la calificación se debe realizar a más tardar el último día hábil del mes de agosto del año siguiente a la finalización del período; sin embargo, la calificación de empleados podrá anticiparse por el evaluador por razones del servicio debidamente sustentadas, sin que el lapso de desempeño pueda ser inferior a tres (3) meses dentro del respectivo período a calificar (artículo 4 del Acuerdo PSAA16-10618 de 2016)”. 1.3.
Pretensiones de tutela El señor Gonzalo Andrés Giraldo Marín solicitó al juez constitucional amparar sus derechos fundamentales y, en consecuencia, dejar sin efecto la Resolución CSJANTR22-600 del 13 de mayo de 2022 – concepto desfavorable traslado, Resolución CSJANTR22-1100 del 8 de julio de 2022 – que resolvió recurso reposición, y Resolución CJR22-0354 del 01 de septiembre de 2022 – que resolvió recurso de apelación, proferidas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial, respectivamente.
Así mismo peticionó “ordenar al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, que, dando valor a la calificación de servicios realizada por el Juez Coordinador del Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Antioquia, así como a las calificaciones realizadas respecto a los periodos 2020 y 2021, y la certificación de tiempo de servicios, conforme lo exigido en el artículo décimo tercero del Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017, proceda a emitir en su favor el concepto favorable de traslado”. 1.4.
Argumentos de la solicitud de tutela El accionante consideró que la emisión de las Resoluciones CSJANTR22-600 del 13 de mayo de 2022, CSJANTR22-1100 del 8 de julio de 2022, y CJR22-0354 del 01 de septiembre de 2022, proferidas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial, respectivamente, en las que se emitió y confirmó la decisión de emitir concepto desfavorable de traslado vulneran sus derechos a la igualdad, debido proceso como empleado de carrera que es.
En concreto, precisó lo siguiente: (i) se tiene prueba de varias decisiones proferidas por el Consejo Seccional de Judicatura de Antioquia que datan del mes de septiembre de 2020, junio de 2021, octubre de 2021, enero de 2022 y febrero de 2022, en las que emite concepto favorable de traslado a empleados y funcionarios en carrera sin exigir ningún tipo de calificación de servicios y sin realizar ningún tipo de análisis.
(ii) en el actuar mostrado por las entidades accionadas se evidencia una extralimitación a sus facultades legales, al exigir para la emisión del concepto favorable de traslado la concurrencia de unos requisitos que no previstos por la Ley ni la Constitución, como es la exigencia de la calificación de servicios en firme debidamente consolidada por el periodo completo del cargo.
(iii) la interpretación del Consejo Superior de la Judicatura revive los criterios de antigüedad y permanencia mínima en el cargo, como lo establece el Acuerdo número PSAA10-6837 de 2010, el cual fue derogado en su totalidad por el Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017. (iv) la postura tomada por El Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y el Consejo Superior de la Judicatura contrarían las previsiones del articulo décimo tercero del Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017 que establece que para la emisión del concepto favorable de traslado se efectuará la evaluación sobre la situación del solicitante, teniendo en cuenta, entre otros criterios la última evaluación de servicios en firme respecto del cargo y despacho desde el cual solicita el traslado, pues dicha norma en ninguno de sus apartes prevé que la evaluación sea por un periodo completo de un (1) año, y desconocen que el artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10618 de 2016 establece que será sujeto de evaluación el servidor judicial que estuviere en el cargo por un tiempo superior a 3 meses, tal como acontece en el caso del suscrito.
(v) pretenden las entidades accionadas desconocer la calificación de servicios realizada por el Juez Coordinador del Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Antioquia, respecto a los tres (3) meses de servicio en el cargo desde el cual solicito el traslado, lo que a su vez contraría lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10618 de 2016.
(vi) el Consejo Seccional de Antioquia y el Consejo Superior de la Judicatura de manera infundada y con extralimitación de sus facultades cuestionan los motivos y razones por las cuales los respectivos nominadores realizaron la calificación de servicios, siendo esta una facultad legal que corresponde exclusivamente a la autoridad nominadora.
(vii) la postura asumida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y el Consejo Superior de la Judicatura desconoce el contenido del artículo décimo tercero del Acuerdo PCSJA17-10754, al restarle cualquier valor a las demás calificaciones aportadas por los periodos del año 2020 y 2021 por corresponder al desempeño en provisionalidad y no al correspondiente de carrera. 1.5.
Trámite en primera instancia e intervenciones 1.5.1. El escrito de tutela se presentó ante el Consejo de Estado el 9 de septiembre de 2022 y mediante auto del 15 de septiembre de 2022 la Sección Cuarta avocó el conocimiento de la acción y negó una medida provisional solicitada por el tutelante; en el auto admisorio, ordenó notificar en calidad de parte demandada, al Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de la Carrera Judicial y al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia.
En calidad de tercero, ordenó notificar al Centro de Servicios Administrativos para los Juzgados Penales Especializados de Antioquia, y a las personas que hayan sido nombradas, a partir del 5 de mayo de 2022, en el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador en los Juzgados: 1º Penal del Circuito de Puerto Berrio, Antioquia y en el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Antioquia, entregándoles copia de la demanda y de los anexos. 1.5.2.
El Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia argumentó en su informe que, para poder emitir concepto favorable respecto de una solicitud de traslado de un empleado en carrera, el solicitante debe aportar la última calificación integral de servicios en firme, con un puntaje superior a sesenta (60) puntos, ya no de ochenta (80) lo que no puede entenderse como requisito adicional al que impone la normatividad, en tanto es la manera de determinar la permanencia o retiro del cargo.
El señor Gonzalo Andrés Giraldo Marín en el momento de solicitar su traslado ostentaba en propiedad en cargo de Oficial Mayor en el Centro de Servicios Administrativos para los Juzgados Penales Especializados de Antioquia, y por tanto le era exigible aportar la última calificación de servicios en firme, conforme lo establecido por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PCSJA17-10754 (18-09-17).
La calificación de servicios presentada por el hoy accionante, emitida por el Juez Coordinador del Centro de Servicios Administrativo de los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Antioquia, que comprende el periodo entre el 22 de febrero de 2022 y el 22 de mayo de 2022, “se trata de una calificación anticipada establecida en el artículo 4º del Acuerdo No. PSAA16-10618 del 7 de diciembre de 2016 “Por medio del cual se reglamenta el Sistema de evaluación de servicios de funcionarios y empleados de carrera de la Rama Judicial”, ya que, el Servidor Judicial se posesionó en el cargo el 21 de febrero de 2022, figura que aplica por razones del servicio, no evidenciándose para el caso que nos ocupa un fundamento que dé cuenta de que existe una situación apremiante para la cual se requiera el traslado del empleado.
Por tanto, no resulta de recibo por cuanto que, no es calificación integral por el periodo completo del 22 febrero de 2022 al 31 de diciembre de 2022, la cual debe ser consolidada por el despacho desde el cual se solicita el traslado como servidor de carrera.” Respecto de las calificaciones allegadas por el interesado de los periodos comprendidos entre el 1° de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2020 y el 1° de enero de 2021 al 31 de diciembre de 2021, no se tuvieron en cuenta, toda vez que fueron del cargo que desempeñó en provisionalidad.
Por último, respecto de las solicitudes de traslado anteriores y que resolvió sin atender la presentación de la calificación de servicios, adujo que “la Corporación al verificar el pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado, en la Sentencia del 24 de abril de 2020 dentro del proceso con radicado 110010325000201501080001, advirtió que se estaba obviando por error involuntario el requisito relacionado con la exigencia de la calificación en este tipo de solicitudes, lo que conllevó a corregir la línea en adelante, haciéndola exigible al momento de la presentación de la petición de traslado”. 1.5.3.
La Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura argumentó que, la decisión adoptada en el recurso de apelación se ajustó al ordenamiento legal vigente referente al traslado de funcionarios de carrera, se ratificó en indicar que el peticionario del traslado del presente asunto no allegó la calificación de servicios del cargo de oficial mayor del Centro de Servicios Administrativos para los Juzgados Penales Especializados de Antioquia, desde el cual estaba sujeto a la calificación, razón por la cual no cumplió con el requisito señalado en el artículo décimo tercero del Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017.
Adujo que las calificaciones allegadas de los periodos del 1° de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2020 y de 1° de enero de 2021 al 31 de diciembre de 2021, no podían ser tenidas en cuenta, toda vez que no fueron del cargo desde el cual solicita el traslado, como claramente lo exige el reglamento, y, respecto de aquella aportada por el lapso comprendido entre el 22 de febrero de 2022 y el 22 de mayo de 2022, argumentó que no resultaba de recibo por cuanto, no corresponde a la calificación integral por el periodo completo ente el 22 febrero de 2022 al 31 de diciembre de 2022, la cual debe ser consolidada por el despacho desde el cual se solicita el traslado como servidor de carrera, dentro de los términos previstos en el reglamento.
Así mismo afirmó que, la solicitud de amparo resulta improcedente en razón a que los actos administrativos que decidieron de manera desfavorable al accionante, gozan de presunción de legalidad y pueden ser controvertidos a través del de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Los terceros con interés el Juzgado 5º Penal Especializado de Medellín, Antioquia, y el Juzgado 1º Penal del Circuito de Puerto Berrío, Antioquia, indicaron que se encontraban pendientes de proveer los cargos a los cuales aspira el señor Giraldo Marín, en razón a la controversia suscitada por su petición de traslado.
El actor ratificó sus consideraciones, al realizar un nuevo pronunciamiento respecto de lo expresado por las autoridades accionadas. 1.6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado Sección Cuarta dictó sentencia de primera instancia el 17 de noviembre de 2022, notificada el 23 de noviembre y 1 de diciembre de 2022, en la que negó las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional.
Como primera medida consideró que, los conceptos desfavorables de traslado emanados de los Consejo Seccional y Superior de la Judicatura, podrían ser controvertidos en sede ordinaria exponiendo las causales de nulidad que a juicio del actor afectan la legalidad de dichos actos administrativos, sin embargo, a juicio de esa Sección, el medio judicial no resultaba idóneo, en consideración a la brevedad y perentoriedad del trámite que rige las solicitudes de traslado, por lo que superó el referido requisito y procedió a emitir pronunciamiento de fondo que conllevó a negar la solicitud de amparo porque no encontró acreditada la vulneración de los derechos fundamentales que invocó la accionante como sustento de la pretensión. 1.7.
Impugnación 1.7.1. El Accionante presentó impugnación el 28 de noviembre de 2022, concedido por auto del 12 de enero de 2023, aunque no presentó argumentación alguna en ese momento, el 6 de febrero de 2023, allegó escrito de sustentación en el que preciso que: “I) El artículo décimo tercero del Acuerdo PSAA10-6837 de 2010 no exige calificación integral por período completo (evaluación de 1 año), y no excluye la calificación anticipada para efectos de conceptuar favorablemente sobre la solicitud de traslado.
II) Según el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, la calificación anticipada presta mérito de evaluación integral de servicios y tiene la misma validez que las demás calificaciones, ya que no es una figura diferente, adicional o excepcional a la que tratan los artículos décimo y décimo tercero del Acuerdo PCSJA17-10754. (ver oficio CSJANTOP22-1909 del 12 de agosto de 2022 aportado en la solicitud de tutela).
III) El criterio, según el cual, la calificación anticipada procede únicamente para los traslados por razones del servicio, se encontraba previsto en el artículo décimo noveno del Acuerdo No. PSAA10-6837 DE 2010, que fue derogado por el Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017, sin que esta nueva normatividad haya contemplado ese precepto normativo.
IV) En el trámite de la solicitud de traslado (y en la acción de tutela) sí se aportaron elementos en orden a demostrar las exigencias previstas en el artículo décimo tercero del Acuerdo PSAA10-6837 de 2010, resaltando en ellas la última calificación en firme hecha desde el cargo y despacho desde el cual solicito el traslado, realizada por el Juez Coordinador del Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Antioquia, correspondiente al período 22 de febrero de 2022 y el 22 de mayo de 2022.
V) La calificación de servicios fue presentada ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia con el recurso de reposición, ya que tenía conocimiento que esa Corporación, a partir del pronunciamiento del Consejo de Estado del 24 de abril de 2020, dentro del radicado 11001-03-25-000- 015-1080-00, no estaba exigiendo ni realizando análisis alguno respecto al requisito de la última calificación integral de servicios para emitir concepto favorable.
Dicho precedente puede verse claramente en la Resolución No. CSJANTR20-491 del 16 de septiembre de 2020, Resolución No. CSJANTR21-779 del 18 de junio de 2021, Resolución No. CSJANTR21-1524 del 27 de octubre de 2021, Resolución No. CSJANTR22-51 del 14 de enero de 2022, Resolución No. CSJANTR22-101 del 02 de febrero de 2022). VI) En las referidas resoluciones del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, y en el concepto CJO22-4463 del 18 de octubre de 2022, a los solicitantes se les dio concepto favorable de traslado de servidores en carrera, sin exigir ningún tipo de calificación de servicios (integral o anticipada) ni realizar ningún tipo de análisis al respecto, pero en mi caso negaron la solicitud pese a aportar calificación por período mínimo de 3 meses y haber aportado elementos de carácter objetivo que demuestra mi buen desempeño en el desarrollo de las funciones en el cargo que ocupó en la Rama Judicial.
VII) La calificación correspondiente al período comprendido entre el 22 de febrero de 2022 y el 22 de mayo de 2022, sí obedece a una calificación anticipada, se realizó sobre el período mínimo de evaluación previsto para empleados según el artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10618 de 2016 y en ella se evaluaron los criterios de idoneidad, calidad y eficiencia exigidos por el artículo 169 de la Ley 270 de 1996; además, en cumplimiento a las exigencias del Acuerdo PSAA16-10618 de 2016 se evaluó el desempeño de la función, calidad, eficiencia, rendimiento, organización del trabajo, publicaciones e idoneidad, así como los criterios objetivos referidos en la Sentencia C-295 de 2002, por lo que dicha calificación, a voces de lo normado en dicho Acuerdo, así como en el PSAA10-6837 de 2010, presta el mérito de evaluación integral de servicios.
VIII) La calificación del período entre el 22 de febrero de 2022 y el 22 de mayo de 2022 fue consolidada a partir de la evaluación hecha por el superior jerárquico del cargo en que desempeño en provisionalidad y que fue el insumo para obtener la calificación consolidada por el Juez Coordinador del Centro de Servicios, donde se asigna un total de 92 puntos, la cual resulta estar dentro del estándar de excelente.
IX) La motivación hecha por el evaluador efectivamente obedeció a razones del servicio y ellas se dejaron consignadas en el acto de calificación, al resaltar el cumplimiento de los deberes que demanda el cargo, a la importancia del aporte de las funciones para la contribución del buen funcionamiento del despacho y en la adecuada prestación del servicio de administración de justicia. X) La calificación hecha por el titular del juzgado en que me encuentro en provisionalidad, una vez fue remitida al calificador, no fue objeto de reparo por parte este, y por el contrario, consolidó la calificación bajo los mismos parámetros y criterios evaluados por el juez donde me encuentro en provisionalidad, manteniendo una calificación total de 92 puntos, por lo que se aceptó la motivación hecha por el evaluador y las razones del servicio allí referidas.
XII) El artículo décimo tercero del Acuerdo PSAA10-6837 de 2010 exige evaluar también otros criterios, que en el presente asunto está dado en la experiencia laboral que tengo en el mismo cargo al cual aspiro el traslado, las calificaciones hechas en el mismo y la formación en el área penal, lo que aporta a la prestación del servicio público de administración de justicia”.
Solicitó la revocación de la sentencia y el amparo de sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedencia de la acción La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.
Conforme con la disposición referida, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. Conforme a lo anterior, para determinar la procedibilidad de la presente acción constitucional, la Sala analizará si los derechos presuntamente vulnerados o amenazados al señor Gonzalo Andrés Giraldo Marín son de aquellos considerados como fundamentales y revisar si, en el caso sub iudice, se encuentran superados todos los requisitos de procedencia de la acción de tutela.
En cuanto a la legitimación en la causa por activa, este requisito se encuentra acreditado, en la medida en Gonzalo Andrés Giraldo Marín es el titular de los derechos fundamentales que aduce como desconocidos, y actúa en el presente asunto constitucional en nombre propio, como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. También está superada la legitimación en la causa por pasiva, en razón a que, por un lado, Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia fue la autoridad que dictó la Resolución CSJANTR22-600 del 13 de mayo de 2022, y la Resolución CSJANTR22-1100 del 8 de julio de 2022, en las que resolvió rendir concepto desfavorable en relación con el traslado que solicitó Gonzalo Andrés Giraldo Marín, y por otro, la Consejo Superior de la Judicatura-Unidad de Administración de Carrera Judicial- dependencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el acciónate en contra de la decisión antes referida, mediante Resolución CJR22-0354 del 01 de septiembre de 2022. 2.3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es el mecanismo procedente para analizar las decisiones adoptadas en el trámite de una solicitud de traslado de un servidor judicial, concretamente, el concepto que emiten el Consejo Seccional y Superior de la Judicatura. 2.4. La subsidiariedad en la acción de tutela.
Este presupuesto general de procedencia, se encuentra previsto en el artículo 86 superior que establece que el mecanismo de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, “entendido este último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización”.
En particular, la procedencia de la acción de tutela debe verificarse en tres sentidos: (i) de forma definitiva, cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, que implica un análisis “a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de los derechos o garantías constitucionales”;
(ii) como mecanismo transitorio, cuando la acción de tutela se interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. “En este último evento, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario”. Finalmente, (iii) “cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedencia de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos”.
En este orden, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 advierte que “la existencia de los medios [judiciales de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Ello implica que el juez constitucional deberá verificar que los mecanismos jurisdiccionales con los que cuente una persona sean idóneos para la defensa de sus intereses.
De lo contrario, la mera existencia de un conducto judicial no será suficiente. En el caso concreto bajo estudio, el accionante consideró que la emisión de las Resoluciones CSJANTR22-600 del 13 de mayo de 2022, CSJANTR22-1100 del 8 de julio de 2022, y CJR22-0354 del 01 de septiembre de 2022, proferidas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial, en las que se emitió y confirmó concepto desfavorable de traslado, vulneran sus derechos a la igualdad, al debido proceso, al traslado y los inherentes a su condición de empleado de carrera.
Ahora bien, tratándose de actos administrativos de carácter particular y concreto que a juicio del destinatario lesionan sus derechos de carrera judicial, la Corte Constitucional ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo definitivo, con el único fin de salvaguardar “el principio del mérito, toda vez que es el único criterio que debe regir el ingreso, la permanencia y el ascenso en la carrera judicial”.
Y frente a los actos administrativos que definen circunstancias atinentes al derecho al traslado de funcionarios adscritos a la carrera judicial la Corte Constitucional ha considerado que: “el acto administrativo mediante el cual una persona es nombrada en un cargo para el cual no tiene derecho, sea cual sea el sistema que se haya empleado para proveer la vacante (listado de elegibles, traslado o los dos), puede ser impugnado mediante el ejercicio de la acción de tutela para evitar el perjuicio que representaría, para quien sí asiste el derecho, el ser privado injustificadamente del nombramiento por el tiempo que tarda el agotamiento de las acciones contencioso administrativas ordinarias”.
En el presente asunto el accionante censuró el concepto desfavorable que las accionadas emitieron en relación con su petición de traslado, ante el incumplimiento de un presupuesto -presentación de la calificación integral- que a su juicio no le es exigible. En este orden estamos ante la existencia de un acto administrativo que se acusa de ser contrario a la ley y a los reglamentos, y frente a los que, por regla general la acción de tutela resulta improcedente, pues para cuestionar su legalidad se previó el medio de control de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, descritos en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 y en los que el interesado puede pedir cualquiera de las medidas cautelares descritas en el artículo 230 ibídem y cuya resolución debe ser pronta al tenor de lo dispuesto en el artículo 233.
Cautelas que pueden ser decretadas de urgencia y que permiten inferir la eficacia del procedimiento ordinario cuando el juez advierta la existencia de una irregularidad flagrante que deba ser corregida aún antes de emitir la decisión que defina la controversia. Consecuente con lo hasta aquí expuesto, la existencia de mecanismos idóneos y eficaces de los que puede hacer uso el administrado, hacen que la brevedad y perentoriedad que rigen el trámite de las solicitudes de traslado no constituyan elementos habitantes para la intervención directa del juez constitucional para efectuar estudio de fondo del asunto, tal y como lo concluyó la primera instancia, aunado al hecho de no advertir la existencia de un perjuicio irremediable que haga imperiosa la intervención del juez constitucional, pues al revisar la actuación no es posible inferir que el actor se encuentra en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.
El perjuicio que le ocasiona el acto administrativo atacado, y que es alegado por el accionante al no obtener un concepto favorable de trasladado al Juzgado 1º Penal del Circuito de Puerto Berrio – Antioquia y/o al Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Antioquia consiste, en palabras del actor en que: “someterme a la espera de una decisión judicial en el marco de un proceso contencioso administrativo implicaría que al definirse el litigio ya se haya agotado el trámite propio para la provisión definitiva de los cargos por los cuales aspiro el traslado, haciendo nugatoria cualquier posibilidad de acceder a alguno de los cargos pretendidos, perdiendo así toda posibilidad que pueda hacer parte de la lista que se envía al nominador, para que coteje las respectivas hojas de vida y determine cuál de los candidatos cumple con las condiciones para ejercer el cargo, excluyéndome entonces de la verificación del mérito, afectando así la prevalencia de este principio y descartando la eficacia de la garantía de acceso a cargos públicos y del traslado como servidor en carrera.”.
Conforme a la anterior consideración, lo que busca la acción de tutela es salvaguardar la oportunidad de ser considerado por parte del nominador para ocupar un cargo que se encuentra en vacancia y para el cual como el mismo lo manifestó, existe lista de elegibles, es decir que en la actualidad no existe un derecho cierto que esté siendo vulnerado, pues el concepto de favorabilidad requerido no implica que el traslado solicitado pueda llegar a materializarse y por tanto, lo convierte en un hecho incierto, al estar sujeto a la decisión del nominador, como también lo es el hecho de suponer que el señor Gonzalo Andrés Giraldo Marín, no pueda acceder en un futuro cercano al traslado que desea obtener, pues esta circunstancia dependerá de múltiples factores entre ellos la permanencia de la vacancia del cargo.
Ahora bien, el señor Gonzalo Andrés Giraldo Marín se encuentra adscrito a la carrera judicial ocupando en la actualidad el cargo de Oficial Mayor en el Centro de Servicios Administrativos para los Juzgados Penales Especializados de Antioquia, cargo que ocupa en propiedad, y el hecho de que su solicitud de traslado resulte desfavorable, no altera dicha situación ni causa un perjuicio adicional al ya analizado, lo que se tiene como un argumento adicional para considerar la ausencia de perjuicio irremediable.
Esta Subsección le pone de presente a Gonzalo Andrés Giraldo Marín que el juez de legalidad del acto administrativo resulta ser el garante principal de los derechos fundamentales, por lo que, mal haría este juez constitucional en aseverar que, por el hecho de que la demanda de tutela persiga la protección de la garantía iusfundamental de derechos asociados a la carrera judicial se desplaza legítimamente la competencia del juzgador natural.
En cambio, resulta evidente para esta judicatura que el proceso ordinario tiene la entidad de materializar una protección íntegra en ambas esferas, tanto la legal como la constitucional, al margen de que para el momento en que se interpuso el presente amparo, que acaeció en septiembre de 2022, la acción ordinaria invocada no había caducado.
Puntualmente, es preciso reconocer que la pretensión principal de la acción de tutela se adecua al objeto mismo de la medida cautelar de suspensión provisional del acto que pudo solicitar si hubiera ejercicio el medio de control ya referido, razón por la que la figura en comento era la idónea y eficaz para los fines previstos, pues en dicho escenario el accionante podía demandar una protección transitoria de sus derechos hasta tanto se decidiera de fondo el asunto contencioso.
En todo caso, también podría solicitar al juez de legalidad la adopción de una medida cautelar de urgencia, si advertía que requería de una intervención perentoria por la autoridad judicial. El anterior argumento, fortalece la idoneidad y eficacia material del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y la improcedencia de la acción por incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, por lo que, el problema jurídico propuesto debe ser resuelto de manera negativa y en ese orden la sentencia impugnada debe ser modificada.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR la sentencia impugnada del 17 de noviembre de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado para, en su lugar, DECLARAR la improcedencia del amparo deprecado, conforme a la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Magistrado CFIV