Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 54001-23-33-000-2024-00050-01 Solicitante: EMILIO BONETT LOZANO Concejal acusado: DIOMAR CONTRERAS PALLARES Tesis: Incurre en causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades el concejal que suscribió un contrato, durante el año anterior a la elección, con el municipio en el que resultó elegido.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el concejal acusado y el Procurador 24 Judicial II para Asuntos Administrativos en contra de la sentencia proferida el 6 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que decretó la pérdida de investidura del señor Diomar Contreras Pallares, elegido concejal del Municipio de El Carmen, período constitucional 2024 – 2027.
Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada1 El señor Emilio Bonett Lozano, actuando en nombre propio, solicitó se decrete la pérdida de investidura del señor Diomar Contreras Pallares por considerar que incurrió en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el numeral 3 del artículo 43 ibidem. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada2 El solicitante informó que el señor Diomar Contreras Pallares fue elegido concejal del Municipio de El Carmen, Norte de Santander, para el período constitucional 2024-2027, y que tomó posesión del cargo el 2 de enero de 2024.
Aseguró que el concejal acusado, en calidad de representante legal de la Asociación de Aguacates y Frutales del Municipio de El Carmen - AFRUCAR, suscribió el 14 de agosto de 2023 un contrato de comodato de un bien inmueble con el Municipio de El Carmen, con el “objetivo de construir una bodega para comercializar sus productos para el beneficio de los asociados de AFRUCAR”. 1 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 2333 000 2024 00050 00. 2 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 2333 000 2024 00050 00.
Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Alegó que el concejal acusado infringió el régimen de inhabilidades por cuanto “suscribió el negocio jurídico o el contrato un año antes de la fecha de elección”. 1.3.- El concejal Diomar Contreras Pallares no contestó la solicitud de pérdida de investidura. 2.- La sentencia de primera instancia3 El Tribunal Administrativo de Norte Santander, en sentencia proferida el 6 de marzo de 2024, decretó la pérdida de investidura del señor Diomar Contreras Pallares, elegido concejal del Municipio de El Carmen, período constitucional 2024-2027.
Explicó que la inhabilidad que la parte actora endilgó al acusado fue la prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, específicamente, la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, en interés propio o de terceros, un año antes de la elección. Indicó que los requisitos que debían estar reunidos para la configuración del elemento objetivo de la causal eran celebrar un contrato: i) con una entidad pública de cualquier nivel; ii) en interés propio o de terceros; iii) durante el año anterior a la elección como concejal, y iv) ejecutarlo en el mismo municipio en el que resultó electo.
En cuanto al primer elemento, sostuvo que estaba cumplido, porque en el expediente obra copia del contrato de comodato nro. 001, suscrito el 3 Visto en el índice 21 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 2333 000 2024 00050 00. Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 14 de agosto de 2023 por el alcalde del Municipio de El Carmen, Norte de Santander y por el señor Diomar Contreras Pallares en calidad de representante legal de la Asociación de Aguacates y Frutales del Municipio de El Carmen - “AFRUCAR”.
Frente al segundo elemento, consideró que también se cumplía, dado que “se evidencia la existencia de un interés por parte del concejal demandado, quien en su calidad de representante legal de la Asociación de Aguacates y Frutales del Municipio de El Carmen, celebró el contrato de comodato, cuyo objeto fue la entrega de un bien inmueble ubicado en dicho ente territorial, destinado a construir una bodega para comercializar sus productos, para el beneficio de los asociados, lo que impone concluir que el referido contrato le reportaba un beneficio tanto a él como a terceros, al recibir un inmueble a través del cual podría comercializar los productos de la asociación de la cual fungía como representante legal y en beneficio de los asociados”.
En lo relativo al tercer elemento, señaló que estaba acreditado, porque el contrato de comodato se suscribió el 14 de agosto de 2023 y la elección del concejal acusado fue el 1 de noviembre de 2023, por lo que el “contrato de comodato suscrito entre el demandado y el Municipio de El Carmen – Norte de Santander se celebró dentro del período inhabilitante”.
En relación con el cuarto requisito, indicó que estaba igualmente superado, porque en el objeto del contrato se pactó que “EL COMODANTE entrega al COMODATARIO y este recibe, a título de comodato o préstamo de uso el inmueble ubicado en el Municipio de El Carmen, Norte de Santander, en la Granja la Unión Montecristo”. Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Concluyó que el elemento objetivo de la causal estaba acreditado y agregó que dicha circunstancia “no fue desconocida por el apoderado del demandado en su intervención realizada en la audiencia pública”.
Superado lo anterior, examinó la configuración del elemento subjetivo. En este aspecto, estimó que el acusado “tenía la obligación de conocer y comprender tanto los requisitos y calidades con los que tiene que contar un candidato para ser elegido concejal municipal, como la existencia de las inhabilidades que le imposibilitaban serlo y no obstante optó por celebrar el contrato de comodato con el municipio de El Carmen faltando tan solo 2 meses y 15 días calendarios para que se llevaran a cabo las elecciones, proceder que se deriva en negligente y descuidado, al no verificar el régimen de inhabilidades, sin que sea dable afirmar que el desconocimiento del mismo lo exoneraba de la correspondiente responsabilidad”.
Agregó que “la carga de la prueba sobre el conocimiento de la inhabilidad correspondía a la parte demandada quien en la audiencia pública adujo que no existe actuación con dolo o culpa por parte del demandado, pues éste es quien conoce de primera mano su grado de formación, profesión, así como los actos que hubiese podido realizar para conocer el régimen de inhabilidades, como por ejemplo, solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no del régimen de inhabilidades, ello en atención a su aspiración al citado cargo de elección popular; sin embargo, no allegó al proceso prueba alguna que permita determinar o concluir que el señor Diomar Contreras Pallares obró con el cuidado requerido o que adelantó gestiones en tal sentido, lo que constituye una conducta culposa”.
Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Expuso que, “conforme con la presunción establecida en los artículos 9 y 18 del Código Civil, según los cuales, la ignorancia de las leyes no sirve de excusa y que la ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia, respectivamente, y teniendo en cuenta la aspiración del demandado a ser concejal, este tenía la obligación de conocer no solamente las calidades para ser elegido como tal, sino también sobre la prohibición que configura la inhabilidad, establecida en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 modificada por el artículo 40 de la Ley 617, razón por la cual, la Sala tiene por acreditado el elemento subjetivo”. 3.- El recurso de apelación presentado por el concejal acusado4 Adujo que, “para definir el elemento subjetivo en el caso concreto, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor Diomar Contreras Pallares conocía o debía conocer que la conducta correspondiente a la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de interés es contraria a las normas y principios establecidos en la Constitución Política y en la ley y si conocía o debía conocer que su conducta, consistente en celebrar contrato de comodato con una entidad pública, mientras ostentaba la condición de candidato a la corporación concejo municipal, se encontraba prohibida en la Ley 136 de 1994; ello con miras a determinar si su conducta fue dolosa o gravemente culposa.
No obstante, el fallo apelado solo se limita a reprochar que el señor Diomar Contreras Pallares tenía la obligación de conocer y comprender tanto los requisitos y calidades con los que tiene que contar un candidato para ser elegido concejal municipal, sin 4 Visto en el índice 26 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 2333 000 2024 00050 00.
Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 determinar la configuración del elemento subjetivo de la causal expresada por el accionante en la demanda”. 4.- El recurso de apelación presentado por el Procurador 24 Judicial II para Asuntos Administrativos5 Solicitó revocar la sentencia de primera instancia porque, si bien estaban reunidos los requisitos para la configuración del elemento objetivo, la parte actora no cumplió con la carga de probar la estructuración del elemento subjetivo, en el sentido de que la conducta se hubiera hecho de manera dolosa o gravemente culposa.
Aludió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para explicar la manera en cómo estimaba se debía examinar el elemento subjetivo, y concluyó que “las pruebas obrantes no permiten deducir que el concejal demandado incurrió en la causal de inhabilidad reprochada con culpabilidad -dolo o culpa grave-, es decir, que “conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y que su voluntad se enderezó a esa acción”.
Agregó que para sancionar en el juicio de pérdida de investidura es necesario “acreditar la conciencia y voluntad para desarrollar la conducta constitutiva de pérdida de investidura” y que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, “para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso”. 5 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 2333 000 2024 00050 00.
Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Señaló que “el estudio del elemento subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad”.
En ese sentido, alegó que, para determinar la configuración del elemento subjetivo, “el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor Diomar Contreras Pallares conocía o debía conocer que no podía ser inscrito como candidato ni elegido concejal, “quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito”, por constituir causal de inhabilidad; ello con miras a determinar si su conducta fue dolosa o gravemente culposa (…)”.
Explicó que, para determinar si la conducta fue dolosa o gravemente culposa, se debían tener en cuenta las condiciones personales y las circunstancias externas que influyeron en la conducta del acusado. Argumentó que en el expediente no constaban los precitados aspectos, toda vez que “nada se sabe de las condiciones personales del demandado, de su origen, de su nivel de estudios, tampoco de las circunstancias externas que influyeron en la conducta del demandado pues el demandante solo allegó pruebas de la demostración objetiva de la causal de inhabilidad (…), ante tal panorama, atendiendo la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura se impone la aplicación estricta de ciertas garantías procesales, entre ellas, los principios pro homine, in dubio pro reo y de favorabilidad, aplicables en el caso sub examine, las Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 cuales implican que el juez está obligado a resolver la duda razonable en favor del demandado y a aplicar una normativa más favorable”.
Por último, reiteró que “la parte demandante no cumplió con la carga de probar la configuración del elemento subjetivo, con el objeto de que se declarara la desinvestidura del demandado”, y que “no es de recibo invertir la carga de la prueba para imponer al demandado la obligación de probar su ausencia de responsabilidad”. 5.- El recurso de apelación fue concedido el 9 de abril de 20246. 6.- Trámite de segunda 6.1.
El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 11 de abril de 20247. 6.2. Por auto del 26 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación8. 6.3. El expediente ingresó a despacho para fallo el 20 de mayo de 20249. 6 Visto en el índice 28 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 2333 000 2024 00050 00. 7 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 2333 000 2024 00050 01. 8 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 2333 000 2024 00050 01. 9 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 2333 000 2024 00050 01.
Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, acorde con lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 200010 y con base en lo establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201911 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones12. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que el señor Diomar Contreras Pallares fue elegido concejal del Municipio de El Carmen, Norte de Santander, para el período constitucional 2024 -2027, la parte actora aportó copia del formulario E – 2613, en el que consta que se declararon electos como concejales de dicho municipio, entre otros, al señor Diomar Contreras Pallares. 10 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.
El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. 11 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 12 “Artículo 13.
Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…)5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunal es sobre pérdida de investidura (…)”. 13 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 2333 000 2024 00050 00.
Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Adicionalmente, la parte actora aportó el acta de sesión de instalación y posesión del Concejo Municipal de El Carmen del 2 de enero de 2024 en la que consta que el señor Diomar Contreras Pallares tomó posesión del cargo14. 4.- Análisis de la Sala En el asunto bajo examen, la sentencia de primera instancia declaró la pérdida de investidura por cuanto estaba acreditado el elemento objetivo, dado que el concejal, en calidad de representante legal de la asociación AFRUCAR, suscribió un contrato de comodato con la Alcaldía del Municipio de El Carmen dentro del año anterior a su elección. Frente al elemento subjetivo, indicó que el acusado debía conocer el régimen de inhabilidades para aspirar al cargo de concejal y no allegó ninguna prueba que demostrara que adelantó alguna gestión para determinar si siendo candidato al concejo podía suscribir el contrato.
El apoderado del concejal apeló la decisión y alegó que, para examinar el elemento subjetivo, se debía establecer si el concejal conocía o debía conocer que la suscripción del contrato constituía una causal de inhabilidad; no obstante, la sentencia de primera instancia reprochó que el concejal tenía la obligación de conocer tal circunstancia “sin determinar la configuración del elemento subjetivo”.
Igualmente, el Procurador 24 Judicial II para Asuntos Administrativos apeló la decisión con fundamento en que el elemento subjetivo no está cumplido. En esa medida, indicó que, para determinar si el concejal actuó 14 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 2333 000 2024 00050 00.
Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 con dolo o culpa grave, se debía tener en cuenta si conocía o debía conocer que la suscripción del contrato comportaba una inhabilidad, además de examinar las condiciones personales y las circunstancias externas que influyeron la conducta, pero en el expediente no obra prueba sobre ninguno de los dos aspectos, por lo que eran aplicables los principios pro homine, in dubio pro reo y favorabilidad.
Por último, acotó que la carga de probar la configuración del elemento subjetivo era de la parte actora y que no era admisible que se obligara al acusado a acreditar la falta de responsabilidad. Entonces, como quiera que todas las partes reconocen que se ha configurado la existencia del elemento objetivo, la sala enfocará la argumentación sobre el elemento subjetivo, respecto del cual gira la controversia en el recurso de apelación. 4.1.
Elemento subjetivo Así como el elemento objetivo de la pérdida de investidura corresponde al principio de tipicidad del derecho sancionador del Estado, el elemento subjetivo de esta acción pública tiene que ver con la culpabilidad. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-424 de 2016, explicó que, “(…) debido al carácter sancionatorio de la pérdida de investidura, esta figura “está sujeta, de manera general a los principios que gobiernan el debido proceso en materia penal, con las modulaciones especiales que son necesarias para la realización de sus fines constitucionales”.
En ese orden de ideas, las garantías básicas del debido proceso, son aplicables Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 en estos trámites, siempre bajo una interpretación adecuada a los fines propios que lo caracterizan (…)”15.
En la referida sentencia, la Corte Constitucional precisó que “los principios del derecho sancionatorio incluyen el principio de legalidad, tipicidad, aplicación de la ley más favorable, non bis in ídem, y la presunción de inocencia hasta no ser declarado culpable. De este último principio, se ha derivado el principio de culpabilidad, que en el ámbito penal hace referencia a la necesidad de demostrar una responsabilidad subjetiva en la comisión de un delito”16.
(destacado en la providencia) La Corte Constitucional en la precitada sentencia SU – 424 de 2016 indicó que “el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta típica, antijurídica y culpable”.
(Se destaca) A estos efectos, y como lo indicó la Corte, es indispensable recordar que la responsabilidad subjetiva, en materia sancionatoria, exige la concurrencia de tres elementos, a saber: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Así, es típica la conducta que se enmarca en la regulación que la prohíbe; antijurídica, cuando no hay en el ordenamiento jurídico razón que la justifique, no obstante, su tipicidad, y culpable, cuando la conducta, en sí misma considerada, ha sido realizada por el acusado a 15 Corte Constitucional.
Sentencia SU- 424 del 11 de agosto de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 16 Ibidem. Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 título de dolo o culpa, para el caso que nos ocupa, grave, de acuerdo con la definición que trae nuestro código civil, en su artículo 63.
Ahora, para entender a cabalidad el alcance de la figura y abordar los reproches que hacen a la sentencia de primera instancia el apelante y el agente del ministerio público, es necesario distinguir entre el fenómeno de la culpabilidad y el fenómeno de la antijuridicidad de la conducta, pues es evidente que ambos conceptos han llevado a equívocos, cuando se trata del examen de la responsabilidad subjetiva.
Al efecto, lo primero que debe ser tenido en cuenta es que la culpabilidad implica un juicio de reproche sobre la conducta del acusado y se puede incurrir en ella a través de dos modalidades, dolo o culpa grave17, independientemente de lo que el ordenamiento jurídico diga al respecto. Entonces, para el caso que se analiza, lo que debe observar el juez es si el concejal celebró el contrato respectivo intencionalmente, no si lo celebró a sabiendas que estaba incurriendo en causal de inhabilidad, pues este último reproche no recae sobre la conducta del implicado, sino sobre la configuración de la causal, que es un asunto de carácter normativo.
Por su parte, el concepto de la antijuridicidad exige, además, que la conducta intencional no esté justificada; entonces, si el acusado incurre, con intención o con culpa grave, en la conducta que se le reprocha, éste puede exonerarse de responsabilidad aduciendo la justificación correspondiente, ya sea porque el ordenamiento jurídico establezca la respectiva causal de justificación o porque se acredite dentro del proceso que le era imposible actuar de otra manera. 17 Al respecto, puede verse la sentencia proferida por la Sección Primera el 2 de diciembre de 2021 en el expediente con radicado nro. 05001 2333 000 2020 00302 01.
C.P.: Oswaldo Giraldo López. Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Frente al concepto de antijuridicidad en materia de pérdida de investidura, la Sección Primera señaló en la sentencia proferida el 25 de noviembre de 202118 que “resulta ser antijuridica, de manera objetiva y general, la conducta que resulta ser contraria al ordenamiento jurídico por trasgredir los preceptos de orden constitucional y legal que establecen los comportamientos susceptibles de ser sancionados, precisamente, con el retiro de esa dignidad – de congresista, diputado, concejal o edil- y la consecuente inhabilidad para ejercer en el futuro, cargos de elección popular, y siempre que no medie justificación”.
( Se destaca) Vale la pena anotar que en dicha sentencia se aclaró que el concepto de antijuridicidad “no podría analizarse desde la dogmática del derecho penal o del derecho disciplinario en la medida en que la figura de la pérdida de investidura no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado – lo cual da lugar a la antijuridicidad material en el derecho penal – ni en el incumplimiento de deberes funcionales del servidor público- en el contexto del derecho disciplinario”19.
El concepto de antijuridicidad señalado en precedencia, relativo a que la conducta antijuridica es aquella contraria al ordenamiento jurídico y que no está justificada, fue reiterado por la Sección Primera en las sentencias proferidas el 2 de diciembre de 2021 y el 16 de junio de 2023, así: “[la antijuridicidad] conlleva a que el acusado haya incurrido en una causal de desinvestidura contrariando la finalidad para la cual fue prevista, sin que medie ninguna justificación; de modo que se trata de un comportamiento que es objetivamente contrario a una norma jurídica y que afecta el fin 18 Expediente con radicación nro. 05001 2333 000 2021 00618 01.
C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 19 Ibidem. Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 para la cual fue concebida la causal. En ese sentido, pueden existir casos en que, si bien está acreditado el elemento objetivo, no hay lugar a decretar la pérdida de investidura porque la conducta no es antijuridica al estar justificada”20.(Se destaca) Bajo la perspectiva que se señala, se observa entonces el equívoco en que incurren el apelante y el ministerio público, pues están exigiendo, a título de culpa, lo que es propio de la antijuridicidad de la conducta; en efecto, no argumentan que el acusado no celebró el contrato intencionalmente, sino que, no obstante haberlo celebrado intencionalmente, no está acreditado que con su conducta supiere que estaba incurriendo en causal de inhabilidad.
A este reproche contra la sentencia de primera instancia caben dos observaciones; por un lado, desconoce que, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, la ignorancia de la ley no sirve de excusa, en los términos de los artículos 6 y 95 de la Constitución Política, y 9 y 18 del Código Civil; y por el otro, llegan entonces al absurdo de considerar, atendiendo a esa lógica, que sólo los letrados pueden incurrir en culpa, pues el iletrado queda exonerado, en la medida en que no actúa con conocimiento de lo que el ordenamiento jurídico dice.
Y para completar el escenario, exigen entonces que el demandante demuestre que, quien incurre en la conducta reprochable, era un letrado, pues de lo contrario el acusado quedaría exonerado de cualquier responsabilidad. 20 Al respecto, puede verse la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2021 por la Sección Primera de la Corporación, en el expediente con radicado nro. 05001 2333 000 2020 00302 01.
C.P.: Oswaldo Giraldo López. Criterio que fue reiterado en la sentencia proferida el 16 de junio de 2023 por la Sección Primera, en el expediente con radicado nro. 15001 2333 000 2021 00307 01. C.P.: Oswaldo Giraldo López. Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 En un contexto de tal naturaleza quedarían impunes la mayoría de las conductas que pertenecen al derecho sancionatorio, pues no resulta fácil acreditar que el acusado que incurre en la conducta reprochable lo hizo a sabiendas del reproche21 y, además, lo hizo con dolo o con culpa.
Bastaría entonces en tales casos alegar simple y llanamente la ignorancia de la ley para exonerarse de responsabilidad, lo que es a todas luces inconducente en un estado de derecho, que se soporta en el estricto cumplimiento de ella para garantizar el orden y la convivencia entre los ciudadanos, como fue advertido en las disposiciones que se han citado con anterioridad22.
La Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad del artículo 9 del Código Civil, consideró que “(…) la necesidad fáctica de ese presupuesto se confunde con el carácter fatalmente heterónomo que ostentan las normas jurídicas, puesto que la convivencia ordenada (propósito justificativo del Estado), no es dable si los deberes jurídicos no son exigibles con independencia de las representaciones cognitivas y de los deseos de quienes conforman la comunidad política.
En otros términos: la obediencia al derecho no puede dejarse a merced de la voluntad de cada uno, pues si así ocurriera, al mínimo de orden que es presupuesto de la convivencia comunitaria, se sustituiría la anarquía que la imposibilita. (…) Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como 21 Aunque el análisis del elemento subjetivo de la pérdida de investidura no se aborda de manera idéntica en materia penal o disciplinaria, esta consideración, la relativa a la prueba sobre la conciencia de que la conducta es contraria a derecho ha sido expuesta en un sentido similar en el derecho penal.
En efecto, con el fin de ilustrar lo anterior, vale pena traer a colación la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que ha señalado lo siguiente cuando examina el error de prohibición: “en cuanto a exigir al autor al momento de realizar el comportamiento la representación de estar actuando contra derecho, supone una acreditación probatoria difícil o imposible por tratarse de un estado subjetivo en el proceso de formación de la voluntad del individuo y por ello, no es exigible demostrar el conocimiento sobre la antijuridicidad de su conducta, sino que tuvo la oportunidad de actualizar de manera razonable, esto es, conforme a la situación fáctica concreta y a sus condiciones personales, lo injusto de su actuar”.
Sentencia del 4 de diciembre de 2019. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicación 50525. Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.
Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema: “Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico” (…)”23.
En este contexto, se observa entonces que resultan improcedentes los reproches que hacen el apelante y el ministerio público a la sentencia de la primera instancia, pues no advierten que en el plenario está suficientemente acreditado que el acusado celebró el contrato intencionalmente, lo que indica que su conducta es reprochable a título de dolo.
Ahora, asunto distinto es el que corresponde a la antijuridicidad de la conducta, pues resulta del caso indagar si, no obstante que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, hay alguna justificación a ella. A este respecto, la Sala considera que le asiste razón al a quo, dado que el concejal suscribió un contrato de comodato con el Municipio de El Carmen, aunque faltaba un poco más de dos meses para las elecciones en las que participó como candidato al concejo del mismo municipio, sin que esté acreditado que tal conducta está justificada.
Lo anterior, por cuanto la Sección Primera de esta Corporación ha explicado que, aunque si bien, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay 23 Sentencia C – 651 de 1997. M.P.: Carlos Gaviria Diaz. Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 por lo menos dos eventos en los cuales se configuraría una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y este le aconseja mal; ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si ésta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.
En esta oportunidad, el concejal no allegó ningún medio probatorio para demostrar que su conducta estuvo amparada en la jurisprudencia de esta Corporación o que hubiese solicitado conceptos y asesorías y éstas fueran idóneas, lo que implica que su actuar no estuvo amparado en la buena fe calificada proveniente de un error invencible. Valga indicar que no basta para exonerarse argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone, y de enterarse de cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses.
Bajo dicho contexto, la Sala advierte que no les asiste razón a los apelantes, por cuanto, como quedó visto, lo que debe tenerse en cuenta frente al hecho de que el concejal conocía o no la inhabilidad prevista en el ordenamiento jurídico, es que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su transgresión; y, por lo tanto, si su actuar fue intencional, debe acreditar que incurrió en esa transgresión por un error que es común a Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 muchos y que no puede ser evitado, principio general del derecho bien conocido como el error communis facit jus.
Por lo expuesto, la Sala considera que está configurado el elemento subjetivo, comoquiera que el señor Diomar Contreras Pallares suscribió un contrato con la Alcaldía del Municipio de El Carmen, no obstante que era candidato al concejo del mismo municipio, y no está acreditado que su comportamiento estuviera justificado en la buena fe calificada, producto de un error invencible.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida el 6 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que decretó la pérdida de investidura del señor Diomar Contreras Pallares, concejal del Municipio de El Carmen, Norte de Santander, período constitucional 2024- 2027. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que decretó la pérdida de investidura del señor Diomar Contreras Pallares, concejal del Municipio de El Carmen, período constitucional 2024- 2027.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Tribunal de origen. Radicación: 54001 23 33 000 2024 00050 01 Solicitante: Emilio Bonett Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclara voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.