1 Radicado: 11001-03-15-000-2021-05693-00 Demandante: Nehemias García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., trece (13) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05693-00 Demandante: NEHEMIAS GARCÍA SÁNCHEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021 en la acción de tutela de la referencia, la cual fue adoptada luego de que el proyecto presentado por este despacho no obtuvo la mayoría de los votos necesaria para su aprobación. En la sentencia de la cual me aparto (i) se declaró improcedente la solicitud de amparo formulada por Nehemías García Sánchez en contra de la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con fundamento en el defecto procedimental, y (ii) se negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, tras analizarse el cargo por desconocimiento del precedente alegado.

Respecto del segundo punto, me permito reiterar la postura expuesta por este despacho, según la cual las sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violen el derecho al debido proceso e igualdad, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por incurrir 2 Radicado: 11001-03-15-000-2021-05693-00 Demandante: Nehemias García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, esto es, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

En ese orden, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado los señalados derechos, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable, por cuanto una solicitud de amparo formulada en esas condiciones no satisface el requisito general de subsidiariedad. Conforme a lo anterior, resultan pertinentes las consideraciones consignadas en el proyecto de fallo presentado, en su momento, por mi despacho ante la Sala de la Sección Primera que se exponen a continuación: “III.

CONSIDERACIONES DE LA SALA […]

3.3.1. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA Tratándose de tutelas contra providencias judiciales, la jurisprudencia constitucional adoptó los siguientes requisitos de carácter general, los cuales han sido acogidos por esta corporación1: “[…] a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones13.

En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable14.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración15.

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. 1 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). 3 Radicado: 11001-03-15-000-2021-05693-00 Demandante: Nehemias García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora16.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible17.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela18.

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. […]” En consideración a lo expuesto, la Sala advierte que, cuando se cuestiona una providencia judicial por medio de una acción de tutela, el actor debe cumplir con los requisitos de procedencia. En este sentido, el éxito de la solicitud de amparo en estos eventos se encuentra supeditado al cumplimiento de los denominados requisitos generales de procedencia. En adición a ello, y conforme a esa misma y reiterada postura jurisprudencial, se requiere también la verificación de al menos una de las “causales específicas de procedibilidad” que representan las razones concretas por las cuales se puede acusar una providencia judicial de infringir derechos fundamentales, y que además, el actor despliegue una carga argumentativa consistente en explicar las anomalías de la providencia, que se pueden enmarcar dentro de las siguientes categorías: a) El defecto material o sustantivo; b) La violación directa de la Constitución; c) El defecto fáctico; d) El defecto procedimental; e) La decisión sin motivación; f) El defecto orgánico; g) El desconocimiento del precedente, y h) El error inducido. 3.3.1.1.

Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales De conformidad con lo anterior, el análisis de las acciones de tutela contra providencias judiciales exige una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

En ese orden de ideas, la Sala analizará si se cumplen los requisitos generales fijados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela formulada por el señor Nehemías García Sánchez en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 19 de marzo de 2021, mediante la cual se declaró la caducidad del medio de control de reparación directa promovido por el actor y otros, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2021-05693-00 Demandante: Nehemias García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.1.2.

Requisito de Subsidiariedad: El problema jurídico a resolver 3.3.1.2.1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y al artículo 6º del Decreto 2591 de 19912, la acción de tutela es un recurso subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales, lo que implica que sólo será procedente cuando se agoten todos los mecanismos de defensa judicial principales de los que se disponga ante la conducta activa u omisiva de las autoridades, o no exista en el ordenamiento jurídico un medio idóneo y eficaz para el amparo judicial de esa categoría de derechos.

Respecto al requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, la Corte Constitucional3 ha señalado que se pueden presentar dos escenarios: i) cuando el proceso ha concluido, y ii) cuando el proceso se encuentra en curso. En el segundo de los escenarios, ha precisado que la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.

Esta posición ha sido ampliamente reiterada por el Tribunal Constitucional4 y se ha acogido también por esta Sección5, al señalar que la acción de tutela contra providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite6; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios7; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico8” (resaltado fuera de texto original).

No obstante lo anterior, se han establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela: i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y ii) cuando se pretende evitar un perjuicio irremediable. En este último evento, se debe demostrar que el perjuicio es inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable9. 2 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 3 Posición que se desarrolló en sentencia T-113 de 2013 y que se reiteró en sentencia T-103 de 2014. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014. 5 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03006-00, Actor: Fabio Nelson Flórez Tobón y otros, Sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Radicación número: 25000-23-42-000-2018-02142-01, Actora: Oliva Pinzón de Castro. 6 Sentencias T-113 de 2013, T-103 de 2014, SU-695 de 2015, entre otras. 7 La Corte ha sido enfática en señalar que es deber de quien presenta una acción de tutela contra providencias judiciales haber ejercido los recursos ordinarios procedentes en aras de la protección de los derechos que se estiman conculcados.

Consultar Sentencias SU-297 de 2015 y T-150 de 2016. 8 En la Sentencia T-396 de 2014 al respecto se afirma lo siguiente: “Es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados.

Entonces, por vía de tutela, no es viable revivir términos de caducidad agotados, en la medida que se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales. Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.”.

En igual sentido Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Sentencia T-150 de 2016. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2021-05693-00 Demandante: Nehemias García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.1.2.2. En el caso bajo examen, la parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad que aduce vulnerados a partir de dos supuestos: el primero, relativo a que la sentencia de 19 de marzo de 2021, que puso fin al proceso de reparación directa que promovió en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, no le fue notificada en debida forma.

El segundo, consistente en que, dado que en dicha providencia se declaró la caducidad del medio de control, a su juicio se habría incurrido con ello en desconocimiento del precedente pues, por un lado, se ignoró la regla jurisprudencial según la cual dicha figura no aplica cuando se reclama la indemnización por daños derivados de delitos de lesa humanidad o graves violaciones a derechos humanos, y por el otro, al aplicar la regla de unificación adoptada por la Sección Tercera en sentencia de 29 de enero de 2020 respecto de la demanda que se radicó el 17 de mayo de 2017, la accionada desconoció el principio de seguridad jurídica y no tuvo en cuenta que “los cambios de velocidad de la jurisprudencia deben respetar los mínimos con relación al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia”.

Conforme a lo anterior, corresponde a la Sala hacer las siguientes precisiones en atención a los argumentos que sustentan la petición de amparo constitucional: (i) Sobre el cargo de vulneración de los derechos fundamentales a partir de la indebida notificación de la sentencia de 19 de marzo de 2021. En este punto, la Sala advierte que la presente solicitud no acredita el requisito de subsidiariedad, pues las circunstancias que sustentan la inconformidad de la parte actora están llamadas a ventilarse a través del incidente de nulidad, por la causal prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso10, que señala: “ARTÍCULO 133.

CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código. […]” En efecto, los argumentos del accionante reprochan una supuesta irregularidad en el trámite de notificación consistente, en síntesis, en que la Subsección accionada no le remitió el mensaje de datos con la sentencia de 19 de marzo de 2021, bajo el argumento de que en el expediente no existía constancia de su dirección de correo electrónico, de manera que el actor aduce que no pudo presentar los recursos o solicitudes en contra de esta sentencia. 10 En concordancia con lo previsto en el artículo 208 de la Ley 1437 de 2011 que dispone: “Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente”. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2021-05693-00 Demandante: Nehemias García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa medida, debe recordarse que la diligencia de notificación es, precisamente, el acto procesal que permite a las partes adquirir conocimiento de las decisiones que le conciernen y establecer el momento exacto en que empiezan a correr los términos procesales, de manera que, si la parte actora considera que no tuvo un conocimiento idóneo o suficiente del contenido de una providencia, ello constituye una acusación sobre una indebida notificación que coincide con la citada causal de nulidad.

Así entonces, la Sala destaca que, a partir de la revisión en el aplicativo SAMAI de las actuaciones adelantadas en el proceso de reparación directa radicado 47001-23-33-000- 2017-00179 01(63836), no se encuentra que el actor haya promovido la respectiva solicitud de nulidad contra la actuación surtida por la Secretaría de la Sección Tercera.

Del mismo modo, la actora no refirió la posible ocurrencia de una situación que pueda catalogarse como de perjuicio irremediable, por lo que mal puede concluirse que la situación fáctica planteada en este punto requiera de la intervención excepcional del juez constitucional para la protección de sus derechos fundamentales. En consecuencia, la acción de tutela resulta improcedente en este punto.

(ii) Sobre el cargo de vulneración de los derechos fundamentales a partir del desconocimiento del precedente en la sentencia de 19 de marzo de 2021. Resuelto lo anterior, resta a la Sala dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Incumple el requisito de subsidiariedad la tutela contra una sentencia de segunda instancia, si el actor funda su argumento en que se le ha violado su derecho al debido proceso, en sus diferentes manifestaciones, así como el derecho a la igualdad, a partir de la sentencia que, en aplicación de una nueva tesis de unificación jurisprudencial, declaró la caducidad del medio de control de reparación directa con el que se pretendía la indemnización por los perjuicios derivados de hechos catalogados como graves violaciones a los derechos humanos? En este caso la Sala encuentra que la acción de tutela tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, como quiera que, atendiendo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, contra la providencia judicial censurada procedería el recurso extraordinario de revisión, por la causal de nulidad originada en la sentencia de segunda instancia, prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA.

En efecto, en hipótesis como la aquí planteada por el actor, esta Sección ha reconocido que ese mecanismo extraordinario resulta procedente para ventilar los motivos que se exponen como causa de la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad y, en concreto, cuando el cargo sobre el desconocimiento del precedente en la sentencia censurada se sustenta en que se ignoró la regla jurisprudencial vigente al momento de la iniciación del proceso y se aplicó una tesis de unificación nueva, respecto de una demanda radicada con anterioridad a la fecha en la que se adoptó dicha postura unificada, con sustento en la cual se declaró la caducidad del medio de control.

Así, en sentencia de marzo 26 de 2021, la Sala analizó el incumplimiento del requisito de subsidiariedad respecto del cargo por desconocimiento del precedente planteado, junto con otros, en una acción de tutela que se formuló contra un fallo que declaró la caducidad de una acción de reparación directa, cuya pretensión consistía en obtener la indemnización por los daños ocasionados a los demandantes como consecuencia de la ejecución extrajudicial.

En la referida providencia se señaló: “[…] En cuanto a los argumentos asociados a que se configuró un defecto sustantivo por desconocer el precedente jurisprudencial «vigente a la fecha de los infortunados hechos», esto es, la sentencia de 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado; y a que se configuró un defecto procedimental absoluto por aplicar las reglas fijadas en la sentencia de unificación 7 Radicado: 11001-03-15-000-2021-05693-00 Demandante: Nehemias García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 29 de enero de 2020 a un caso cuyos hechos ocurrieron en noviembre de 2007, la Sala advierte que tampoco satisface el requisito atinente a la subsidiariedad.

Ello en razón a que esta Sección, en sentencia de tutela de 26 de septiembre de 2019, determinó que en aquellos eventos en los que se alega que la aplicación de la nueva tesis jurisprudencial condujo a que se configurara la caducidad de la acción o del medio del control, procedía el recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal 5ª, asociada a la nulidad originada en la sentencia. En suma, se concluye que el defecto […], procedimental y sustantivo por desconocimiento del precedente resultan improcedente por no cumplir con el requisito general de subsidiariedad. […]”11.

(Subrayas fuera del texto original) En consonancia con lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de mayo 8 de 201812, señaló que el citado recurso extraordinario procede por la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia por violación del artículo 29 constitucional, cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado, como manifiesta el actor que es el que aquí se acusa, en el que se declaró probada de oficio la caducidad del medio de reparación directa.

En la citada providencia esta corporación precisó lo siguiente: “6.2.1 El derecho al acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva materializan la causal de revisión por violación del artículo 29 constitucional […] En ese contexto, y en el marco de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, ha de entenderse que los fallos inhibitorios, que se funden en argumentos falsos, deben estar proscritos, pues la protección de estos derechos desde los ámbitos subjetivo y objetivo obligan al Estado a la creación de los mecanismos necesarios no solo para garantizar que el acceso al aparato judicial sea real y efectivo, sino permitir a las personas que acuden a él, lograr la satisfacción cierta de sus derechos, lo que se materializa cuando se resuelven de fondo las pretensiones de las demandas presentadas ante ellos, independiente si lo es en forma favorable o no a los intereses de quienes acuden a ella. […] En ese orden de ideas, se han considerado como violaciones al derecho a un recurso judicial efectivo o de tutela efectiva, entre otros: i) la inexistencia de mecanismo para acceder a la jurisdicción; ii) los plazos prolongados para resolver de forma definitiva el asunto planteado, iii) las decisiones que no resuelven sobre el fondo de la litis pero que ponen fin a la actuación, y, iv) el incumplimiento o imposibilidad de cumplir el fallo. […] Sin embargo, […] es imperioso indicar que en nuestro ordenamiento, bien porque así se entienda del artículo 229 de la Constitución o por la remisión que el articulo 93 hace a los instrumentos internacionales que hacen parte del derecho internacional de los derechos humanos e internacional humanitario, toda persona tiene como mínimo derecho a: i) la posibilidad de acceder a la jurisdicción sin más cortapisas que las que resulten razonadas para su adecuada activación; ii) contar con las acciones y mecanismos procesales para la garantía de los derechos e intereses en discusión; iii) 11 Consejo De Estado, Sección Primera.

Sentencia de veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021), radicación 11001-03-15-000-2020-05118-00(AC), C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, rad. 1998-00153-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2021-05693-00 Demandante: Nehemias García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una resolución rápida y pronta de la controversia, lo que excluye los fallos inhibitorios que se fundamenten en motivos falsos, es decir, aduciendo justificaciones que no se corresponden con la realidad; iv) la imposibilidad de argumentar cuestiones de forma que impidan la resolución del caso y, iv) el cumplimiento efectivo del fallo judicial, nada se logra si la decisión no se puede materializar. […] Lo expuesto permite concluir, que los derechos al acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva generan la configuración de la causal de revisión por violación del artículo 29 constitucional por haberse visto comprometidos ante la existencia de una decisión inhibitoria fundada en motivos contraevidentes. 6.2.2 El derecho al debido proceso […] Ello significa que la función de administrar justicia no se realiza con el mero desarrollo procesal, sino que exige, ante todo, que el juez garantice los derechos amenazados o vulnerados, mediante providencias que resuelvan de forma clara, cierta, motivada y jurídica los asuntos que generaron su expedición. […] En consecuencia, es claro que toda persona tiene derecho al debido proceso y, por tal razón, a que los procesos judiciales sean resueltos de fondo cuando el cumplimiento de los presupuestos procesales así lo permita, pues de lo contrario, se iría en detrimento no solo del derecho al debido proceso, sino del derecho de acceso a una real y efectiva administración de justicia, dado que la no resolución de las controversias judiciales, fundada en motivos caprichosos, equivale a una falta de tutela judicial efectiva y, en forma genérica a una vulneración al debido proceso.

Por tal razón, concluye la Sala, que también hay una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, artículo 29 Constitucional, cuando una autoridad judicial dicte sin fundamento válido, razonable, una sentencia inhibitoria, que, como se expuso, es una clara denegación de justicia. 6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia. Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada. […]” (Resaltado fuera del texto).

En síntesis, bajo los anteriores criterios jurisprudenciales, esta corporación señaló que la nulidad originada en la sentencia se configura cuando: “[…] i) se dicta sentencia, pese a que previamente se produjo la terminación del proceso, o se revive un proceso legalmente concluido; ii) se dicta sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido; 9 Radicado: 11001-03-15-000-2021-05693-00 Demandante: Nehemias García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) la sentencia se emite sin la mayoría necesaria o con la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente; iv) se pretermite una instancia, y ello se configura en tres escenarios: a. cuando se emite sentencia sin motivación; b. cuando se viola el principio de la non reformatio in pejus; y c. cuando se profiere sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso; v) en la sentencia se deciden aspectos que no debía resolver el juez, por carecer de jurisdicción o competencia; vi) se profiere una sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso; vii) en la sentencia se incurre en violación del derecho constitucional del debido proceso; y viii) la sentencia está afectada por falta de congruencia interna o externa […]”13 (subrayado fura del texto).

En el mismo sentido, resulta relevante la reciente sentencia SU-026 de 5 de febrero de 202114, mediante la cual la Corte Constitucional declaró improcedente una acción de tutela formulada en contra del fallo de la Sección Tercera de esta corporación, que declaró la caducidad de una acción de reparación directa. En dicha providencia, la Corte se refirió a la semejanza entre la acción de tutela y el recurso extraordinario de revisión cuando lo que se invoca es la protección del derecho fundamental al debido proceso.

Al respecto señaló que dicha similitud podría dar lugar a la existencia de dos procesos con identidad de causa petendi y de petitum, siendo ello indeseable, pues no puede haber sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales concurrentes. En consideración lo anterior, la Corte estableció una subregla de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en los siguientes términos: “[E]l recurso de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial dependiendo de la naturaleza de los derechos invocados por el peticionario, y la cobertura brindada por las causales aplicables al proceso específico.

Así, el recurso será eficaz cuando a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho.”15 Dicho de otro modo, la acción de tutela desplazará el recurso extraordinario de revisión siempre que (i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante.

En síntesis, para la Sala Plena “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso- 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de marzo de 2020, radicación número 11001-03-25-000-2013-00034-00 (0089-13), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Corte Constitucional, sentencia SU–026 de 2021 (M. P. Cristina Pardo Schlesinger). 15 Nota original de la providencia en cita: [42] Corte Constitucional, Sentencia T-649 de 2011 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva), reiterada, entre muchas otras, por las sentencias T-553 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-713 de 2013 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt),SU-263 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio) y SU-210 de 2017 (M. P. José Antonio Cepeda). 10 Radicado: 11001-03-15-000-2021-05693-00 Demandante: Nehemias García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión”16.

Por lo anterior, en el caso examinado, la Corte Constitucional concluyó que el recurso extraordinario de revisión era un mecanismo idóneo -porque los accionantes invocaron únicamente la protección del derecho al debido proceso y ello podía encuadrase de manera integral dentro de una de las causales de procedencia- y eficaz -porque los accionantes no acreditaron ninguna circunstancia particular que hiciera desproporcionado acudir a este mecanismo de defensa judicial-.

Ahora bien, en el presente asunto, las razones que el actor invoca como constitutivas de la alegada vulneración de sus derechos fundamentales a partir de la decisión adoptada en la sentencia de segunda instancia de 19 de marzo de 2021, coinciden con los supuestos que habilitan el ejercicio del recurso extraordinario, esto es, que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación se apartó del precedente o de la jurisprudencia en vigor, relativa al tema de la contabilización del término de caducidad al momento de la presentación de la demanda y aplicó indebidamente una tesis jurisprudencial nueva respecto de un proceso iniciado con anterioridad a su adopción, todo lo cual condujo a que se declarara la caducidad del medio del control por él promovido.

En este contexto, la Sala advierte que, para discutir el planteamiento esgrimido en la presente acción de tutela, la parte actora tendría a su disposición el recurso extraordinario de revisión bajo la causal prevista en el numeral 5° del artículo 250 del CPACA. Y dado que, además, en el presente asunto no se mencionó, ni menos se acreditó, la existencia de un perjuicio irremediable derivado de la sentencia que se acusa, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción formulada, se concluye que ésta no cumple con el requisito de subsidiariedad.

En ese orden de ideas, la Sala reitera que aceptar la posibilidad de que la tutela contra providencia judicial pueda interponerse aún sin haberse agotado todos los medios de defensa judicial disponibles, desnaturalizaría su carácter residual y excepcional e implicaría el desconocimiento de los principios de seguridad jurídica, debido proceso y el escenario propio del debate que debe surtirse ante el juez natural de la causa, debiendo reiterar que, en ningún caso, la tutela puede reemplazar las instancias propias de los procesos judiciales.

En consecuencia, ante el incumplimiento del requisito general examinado, la Sala declarará improcedente la acción de tutela promovida por Nehemías García Sánchez en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Nehemías García Sánchez en contra de la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes por el medio más expedito y eficaz esta decisión 16 Nota original de la providencia en cita: [44] Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015 (M. P. Jorge Iván Palacio. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2021-05693-00 Demandante: Nehemias García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley”.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado