CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., primero (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-31-002-2007-00173-01(62403) Actor: Álvaro Donado Comas, Beatriz Helena de Mulet, Delia Mercedes de Olaciregui, Franco Donado Comas, Humberto Donado Comas, Karina Isabel Donado de Pájaro y Rosario Donado Comas.
Demandado: Fiscalía General de la Nación y Municipio de Soledad, Atlántico Referencia: Acción de reparación directa – Grado de Consulta Tema: Responsabilidad por perturbación de la posesión de bienes inmuebles. Subtema 1: Cumplimiento de medida cautelar en proceso penal. Subtema 2: Prueba del daño antijurídico. Subtema.3: Demostración de la falla del servicio por omisión SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 24 de noviembre de 2010, que accedió a las pretensiones y condenó en abstracto al Municipio de Soledad, y del auto de liquidación de condena expedido el 25 de julio de 2018.
SÍNTESIS DEL CASO Humberto Donado Comas presentó querella por el delito de perturbación de la posesión del predio denominado El Infierno o Malambo Viejo, ubicado en el municipio de Soledad, Atlántico, en la que puso en conocimiento de la Fiscalía, que aquella le había sido alterada por un tercero determinado, el que contaba en su favor con una medida provisional decretada en un proceso policivo.
La Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces penales municipales, el 23 de abril de 2000, definió la situación jurídica del investigado y ordenó “restablecer el derecho de posesión material” a Humberto Donado Comas, medida cautelar que fue confirmada por la Fiscalía 4 ante el Tribunal Superior de Barranquilla el 30 de agosto de 2002. La Fiscalía delegada precluyó la investigación el 5 de julio de 2005, por haber ocurrido la prescripción de la acción penal.
Los demandantes aducen que el daño, que a su juicio consistió en la pérdida definitiva del bien, fue causada por omisión de la Fiscalía General de la Nación, órgano que no hizo efectivo el acatamiento de la orden de restablecimiento del derecho de posesión y/o por la pasividad del municipio de Soledad, como autoridad de policía. La primera instancia absolvió a la Nación-Fiscalía General- y condenó al municipio.
Una vez liquidada la condena, viene en Consulta a esta Corporación.
ANTECEDENTES
2.1. LA DEMANDA 2.1.1. De las pretensiones El 15 de marzo de 2007, Álvaro Donado Comas, Franco Donado Comas, Humberto Donado Comas, Rosario Donado Comas, Karina Isabel Donado de Pájaro, Beatriz Helena Donado de Mulet y Delia Mercedes Donado de Olaciregui, por medio de apoderado, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación y el municipio de Soledad, Atlántico, para que se les declare administrativamente responsables por el daño consistente en la pérdida del predio El Infierno o Malambo Viejo, causado por la omisión en el cumplimiento de la medida cautelar de restablecimiento de la posesión decretada por la Fiscalía en la Resolución número S-7726 del 23 de abril de 2000 en la que se definió la situación jurídica del investigado por el delito de perturbación, y que confirmó la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior, en Resolución S.I. 71918.
Como consecuencia de la anterior declaración, los demandantes solicitaron condenar a las entidades demandadas a pagar a título de perjuicios material en la modalidad de daño emergente, la suma de cuatro mil setecientos treinta y un millones, seiscientos mil pesos ($4.731.600.000), correspondiente al valor comercial del predio El Infierno o Malambo Viejo, conformado por trecientos noventa y cuatro mil trecientos metros cuadrados (394.300 mt2), más la actualización que corresponda conforme al índice de precios al consumidor.
En el escrito de subsanación de la demanda solicitaron, además, el pago de lucro cesante conforme a las pautas y normativas allí fijadas, sin determinar la cuantía. 2.1.2. Del fundamento fáctico de las pretensiones La parte actora, como sustento de las pretensiones, afirmó que la pérdida del predio denominado El Infierno o Malambo Viejo, ubicado en el municipio de Soledad, Atlántico, se debió a “la inercia mostrada por la Administración municipal de Soledad y la falta de voluntad de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Soledad, para que se diera cumplimiento a su medida de restablecimiento del derecho, que se patentizó en la decisión de esta última del 15 de julio de 2005, que precluyó la instrucción y dispuso el archivo”.
A manera de síntesis, los hechos que expuso la parte accionante para sustento de sus pretensiones indican que, el 30 de junio de 1999, Humberto Donado Comas, fungiendo como heredero de Juan Donado Vargas, presentó querella ante la Fiscalía Cuarta de Delitos Querellables de la Unidad Delegada ante los Jueces Promiscuos Municipales de Soledad (en adelante Fiscalía 4 de Delitos Querellables), por perturbación de la posesión quieta, tranquila y pacífica que él y sus hermanos ejercían sobre el predio denominado El infierno o Malambo viejo, hecho que describió como una invasión masiva ocurrida el 30 de Junio de 1999 a manos de un grupo de personas liderado por Alfonzo Izquierdo.
Tal querella, dicen los accionantes, fue presentada “a fin se hiciera cesar la perturbación y se dispusiera el restablecimiento del derecho, restituyendo el predio…”. (hechos uno al quinto de la demanda). Que dentro de la investigación penal, la Fiscalía profirió la “resolución de fecha 23 de abril de 2000, “ordenando el restablecimiento del derecho de posesión material y físico del predio EL INFIERNO al señor Humberto Donado Comas”, decisión esta que fue apelada y que vino a ser confirmada mediante providencia del 30 de agosto de 2002, no obstante lo cual, el municipio suscribió contrato para dar suministro de energía a los barrios subnormales edificados sobre el predio, sin consideración a la orden impartida por la Fiscalía. (Hechos undécimo a décimo tercero de la demanda) Refieren, también, que el día 28 de enero de 2000, Humberto Donado Comas, invocando la misma condición de heredero, solicitó ante Fonvisocial, entidad descentralizada del orden municipal adscrita a la alcaldía de Soledad y encargada de los problemas de vivienda social de esa municipalidad, la práctica de una diligencia técnica de inspección ocular con el fin de que se constatara que el predio (…) había sido ocupado por invasores profesionales”.
Que, practicada la diligencia y constatada la existencia de la invasión, esa entidad profirió la Resolución 506 de 6 de abril de 2000, por la que prohibía todo tipo de construcción y movimiento de tierras sobre ese predio, resolución esta que hubo de ser revocada mediante la Resolución 1369 de 27 de Julio de 2000 para dar acatamiento a un fallo de tutela del Juez Promiscuo Municipal de Soledad para dar amparo al derecho al debido proceso de Alfonso Izquierdo, fallo que fue impugnado y revocado mediante providencia del Tribunal Superior del Atlántico de fecha 29 de agosto de 2000.
Denotaron los actores cómo, para esta fecha había transcurrido un lapso de más de un año, desde la invasión, alejando la posibilidad de recuperar la posesión sobre el predio. Después de esto, agregaron los demandantes, el 10 de octubre de 2000, la Alcaldesa de Soledad profirió la Resolución 1959, “prohibiendo cualquier construcción o movimiento de tierra en el predio “El Infierno”, decisión que resultó inane frente a la magnitud que había tomado la invasión”.
(Hechos sexto al décimo de la demanda) Afirman los actores que, “en acatamiento a lo dispuesto por la Fiscalía, en su condición de interesados, acudieron ante la Inspección Segunda de Policía de Soledad, órgano que dijeron, había sido comisionado -entiende la Sala para dar ejecución a esa orden-, a fin de facilitar los medios necesarios para que se diera esa ejecución, sin que esa diligencia pudiera llevarse a cabo “por motivos ajenos” a ellos.
Consideran injustificado e inexplicable que esa inspección hubiera devuelto las actuaciones -supone la Sala, las comisorias-, obligando a un pronunciamiento de la Fiscalía en el que, además de ordenar la devolución de lo remitido por la Inspección, advertía que no había nada que aclarar en relación con la vigencia de la medida, la cual, manifestó, “sin necesidad de que funcionario alguno lo digo (sic) expresamente, extingue las medidas policivas dictadas, léase el art. 127 del Código nacional de Policía, que cuando se refiere al Juez, se refiere a la autoridad judicial (…).
Finalmente, afirman los accionantes, que, ante la problemática social que entrañaba la restitución del predio, el 19 de enero de 2004 entraron en diálogo con el municipio para efectos de procurar un acuerdo (de compra); que esto llevó a una solicitud de suspensión de la diligencia de restablecimiento hicieron referencia a las tentativas de negociación del predio, solicitud que ellos coadyuvaron, y que fue atendida por la Fiscalía, por un término de quince días; pero que pasado este, en exceso, el 28 de febrero de 2005 pidieron a la administración que diera cumplimiento a lo ordenado por la Fiscalía, luego de lo cual, estuvieron prestos a suministrar los medios para su ejecución, reiterando de manera verbal, en varias ocasiones, que esta se llevara a efecto, sin que esta se realizara, de modo que, precluida, como fue, la investigación penal, la orden se tornó inocua.
2.2. TRÁMITE PROCESAL RELEVANTE EN PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda al verificar que la parte demandante realizó la cuantificación de las pretensiones conforme a lo solicitado por el Despacho en providencia anterior. El auto admisorio de la demanda fue notificado en debida forma. El municipio de Soledad, a través de apoderado, propuso la excepción de caducidad que sustentó afirmando que, desde la fecha en que el municipio habría omitido la práctica de la diligencia para dar cumplimiento a la medida de restablecimiento del “derecho de posesión material y físico” a Humberto Donado Comas y la fecha de presentación de la demanda, transcurrieron más de dos años.
La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones, porque consideró que la actuación de ese órgano se ciñó a las funciones que la Constitución Política y la ley le atribuyen en la etapa de instrucción de la causa penal. El tribunal Administrativo del Atlántico corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al procurador delegado para que rindiera concepto.
Todos guardaron silencio. 2.3. SENTENCIA Y AUTO DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS OBJETO DE CONSULTA El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probada la excepción de caducidad porque consideró que la última actuación que realizaron los demandantes ante el municipio de Soledad fue del 28 de febrero de 2005 y la demanda fue presentada el 15 de marzo de 2007.
El tribunal no halló mérito para atribuir responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, porque la causa eficiente del daño no derivó de las actuaciones que adelantó con motivo de la investigación del delito de perturbación a la posesión, sino de las omisiones y retardos en los que incurrió el municipio de Soledad, Atlántico, para “proteger el derecho de dominio y posesión” que tenían los demandantes sobre el predio El Infierno o Malambo Viejo.
Destacó que, a pesar de que la administración municipal profirió resolución que “ordenó abstenerse de realizar cualquier movimiento de tierra y/o construcción, así como de la decisión de restablecimiento del derecho proferida por la Fiscalía general de la Nación, fueron negligentes en el cumplimiento de dicha resolución, no obstante, la insistencia de los afectados”.
Afirmó que, la omisión del ente territorial permitió a los invasores consolidar la posesión del predio que al momento de la querella no existía, por lo que “mal podría imponérsele a los demandantes la descomunal carga de interponer acciones ordinarias de restitución de inmueble contra todos y cada uno de los poseedores”. Como consecuencia de lo anterior, el tribunal condenó en abstracto al municipio de Soledad, Atlántico, al pago de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, correspondiente al valor del globo de terreno a la fecha de rendición del informe del perito, en el que se debería tener en cuenta el desarrollo urbano actual de la zona, sin incluir las construcciones; y, lucro cesante, por el valor de la renta del predio desde octubre de 2000 hasta la fecha del dictamen pericial.
Las sumas resultantes debían actualizarse desde la fecha del informe del perito hasta la fecha del auto de liquidación de condena. Por último, ordenó protocolizar y registrar la sentencia junto con el auto de liquidación de perjuicios, como título traslaticio de dominio a favor del ente territorial. El Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del municipio de Soledad, porque carecía de poder para actuar.
Posteriormente, previo incidente, en auto del 25 de julio de 2018, liquidó la condena y dispuso el pago de veintiséis mil cincuenta y tres millones cuarenta y tres mil seiscientos sesenta y tres pesos ($26.053.043.663), por los siguientes conceptos: i) daño emergente equivalente al avalúo del predio objeto de las pretensiones, estimado en once mil seiscientos setenta y un millones doscientos ochenta mil pesos ($11.671.280.000), que resultó de multiplicar el número de hectáreas (39.43) por el precio estimado en el dictamen; ii) lucro cesante por la renta que debió producir el predio desde octubre del año 2000, época en que inició la perturbación de la posesión, hasta la fecha del dictamen, por la suma de ocho mil quinientos cuarenta y cinco millones trece mil novecientos treinta y un pesos ($8.545.013.931), y iii) “intereses corrientes” calculados conforme al índice de precios al consumidor.
En el numeral segundo de la parte resolutiva de dicha providencia ordenó remitir el expediente a esta Corporación, para surtir el grado jurisdiccional de consulta.
2.5. TRÁMITE DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA. Por auto del 8 de julio de 2019 esta Corporación asumió el trámite de consulta y, en providencia posterior, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. La parte demandante solicitó confirmar la sentencia de primera instancia bajo la consideración de que la conducta omisiva del municipio de Soledad, Atlántico, en el trámite de la querella policiva por perturbación de la posesión, causó la pérdida del predio.
La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones en atención a que la actuación de ese órgano en el trámite de la investigación del delito de perturbación de la posesión no fue la causa del daño alegado. Finalmente, el Ministerio Público solicitó declarar la caducidad de la acción respecto del municipio de Soledad, Atlántico, porque consideró que transcurrieron más de dos años desde el hecho dañoso hasta la presentación de la demanda.
III. PRESUPUESTOS PROCESALES 3.1. COMPETENCIA La Sala es competente para resolver el grado jurisdiccional de consulta, porque la liquidación de la condena expedida por el tribunal administrativo en primera instancia contra los órganos públicos demandados, junto con el auto de liquidación de perjuicios, supera el monto de la cuantía previsto en el artículo 184 del C.C.A. para que las providencias sean consultables.
3.2. VIGENCIA DE LA ACCIÓN El artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo prescribía que, la persona interesada en formular pretensiones en ejercicio de la acción de reparación directa debía hacerlo en el término de dos años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación causante del daño objeto de la pretensión de reparación. La interpretación uniforme que de esta disposición ha hecho la jurisprudencia de la Sección Tercera cuando el daño ha estado determinado por omisión atribuible a la autoridad pública, indica que, “el término de caducidad de la acción debe contarse desde el momento en que se incumpla la obligación legal, siempre que ese incumplimiento coincida con la producción del daño, pues en caso contrario, el término de caducidad deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica del mismo, ya que ésta es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria”.
Como el presente asunto ha venido a esta Sala en sede de consulta, en este estadio procesal sólo interesa el estudio de oportunidad relacionado con el ejercicio de la acción respecto del municipio de Soledad, que fue la entidad condenada en primera instancia y en cuyo beneficio se ha establecido este grado jurisdiccional. Para el efecto tomará en consideración que la parte demandante atribuyó responsabilidad al municipio de Soledad, en el daño cuya reparación pretende, con fundamento en dos tipos de reproches diferentes pero estrechamente imbricados, a saber: por un lado, califica como omisivo el proceder del ente territorial, en relación con la aplicación del “restablecimiento del derecho de dominio y posesión sobre el predio El infierno o Malambo viejo ordenada en las providencias del 23 de abril de 2000 y 30 de agosto de 2002 (…) por la Fiscalía (…), inejecución que facilitó, estimuló y consolidó la invasión masiva del predio”.; y por otro lado, vincula esa calificación del proceder del municipio con la inejecución “de lo ordenado en la Resolución 1959 de 10 de octubre de 2000” por la Alcaldía, con ocasión de la solicitud presentada por el señor Humberto Donado Comas, en la calidad de heredero del señor Juan José Donado Vargas (…) ante Fonvisocial (…) de la práctica de diligencia administrativa en el predio (…) reconociendo dentro de la misma (resolución) la ordenación impartida por la fiscalía Cuarta de Soledad, mediante oficio 015 de 30 de Junio de 2000 (…)…” (palabras y puntos suspensivos entre paréntesis, fuera de texto).
Por tanto, y en razón de la estrecha relación que existe entre estos dos reproches, la Sala tomará en consideración, como punto de partida para el cómputo del término que el ordenamiento prescribía para el ejercicio oportuno de la acción, la fecha en que precluyó y se archivó la investigación penal, esto es, del 5 de julio de 2005, data a partir de la que, dicen los actores, la orden se tornó inocua.
Contado, entonces, ese término a partir del 5 de julio de 2005, forzoso es concluir que la demanda, presentada como fue, el 15 de marzo de 2007, lo fue dentro del término de ley.
3.3. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA 3.3.1. Legitimación en la causa por activa. La legitimación en la causa corresponde a uno de los presupuestos necesarios para obtener sentencia favorable a las pretensiones contenidas en la demanda y, en lo que al extremo activo se refiere, se contrae a la o las personas titulares del interés jurídico que se debate en el proceso.
En el caso objeto de estudio, ese interés se encuentra demarcado por la orden que profirió la Fiscalía Cuarta de delitos querellables en el tercer apartado de la providencia de fecha 23 de abril de 2000, orden cuyo incumplimiento se reputa por los actores como la causa del daño objeto de reparación. Su tenor literal fue el siguiente:
TERCERO. – RESTABLECER el derecho de posesión material y físicao (sic) al señor HUMBERTO DONADO COMAS, que sobre el predio EL INFIERNO o MALAMBO VIEJO, tiene y el cual le ha sido perturbado. Para lo cual se requerirá al sumariado ALFONSO IZQUIERDO para que de manera voluntaria haga entrega física, material y pacífica del inmueble al querellante, so pena de que se haga a través de comisión que de conformidad con el artículo 82 y 316 del C.P.P. Se le hará al CTI para el cumplimiento de lo aquí ordenado: Esta concreción se explica en mejor forma si se entiende que la causa petendi de la demanda reside en el incumplimiento o inobservancia de dicha orden, en cuanto la parte demandante considera que su derecho subjetivo patrimonial, aquel al que aludía esa orden, sufrió lesión por causa de tal omisión. Vistas así las cosas, la Sala encuentra legitimado por activa para esta causa al señor HUMBERTO DONADO COMAS, persona a quien la Fiscalía 4 de delitos querellables ordenó le fuera restablecido su “derecho de posesión material o física”, objetivo este que se vio frustrado, según se dice en la demanda, por la inobservancia de esa orden.
En relación con BEATRIZ HELENA DE MULET, DELIA MERCEDES DE OLACIREGUI, FRANCO DONADO COMAS, HUMBERTO DONADO COMAS, KARINA ISABEL DONADO DE PÁJARO Y ROSARIO DONADO COMAS, advierte la Sala que se trata de personas claramente ausentes de reconocimiento y protección de derecho alguno en la providencia del 23 de abril de 2000, de la Fiscalía 4 de delitos querellables, y que se han presentado en este contencioso de reparación como lesionadas en “el derecho de dominio y posesión que dicen, “tenían sobre el predio denominado EL INFIERNO o MALAMBO VIEJO” al que corresponde la matrícula inmobiliaria 040-48276.
Sobre esta circunstancia, han dicho los actores al hecho quinto de la demanda, que Humberto Donado Comas, cuando presentó ante la Fiscalía la querella por perturbación de la posesión, lo hizo “en virtud de la solidaridad por activa, con respecto a la posesión del inmueble”; manifestación esta que encontraría sustento, en la declaración testimonial que rindió Javier Enrique Orozco Miranda, quien dijo en esa ocasión haber obrado como abogado asesor de Humberto Donado Comas y de sus hermanos Álvaro Karina y Delia con ocasión de la perturbación que le dijeron, a través de Humberto, quien asumió como vocero, habían padecido en su posesión a manos de Alfonso Izquierdo.
Agregó que éste último le otorgó poder para que se constituyera en parte civil en el proceso penal, actuación que dijo haber adelantado, “ejerciendo todas las acciones del caso, a fin de recuperar y que se le preservara la posesión del g que se le había sido (sic) arrebatado a la familia Donado, en especial a mi poderdante”. Por tanto, en principio, y para los solos efectos de la demostración de la legitimación por activa, la Sala considera que la protección que obtuvo Humberto Donado Comas para “el derecho de posesión” la recabó en beneficio de los herederos, a quienes finalmente se les adjudicaron algunas cuotas sobre el bien aludido, y de quienes, conforme a la preceptiva de los artículos 783 y 757 del código civil, se presume su condición de poseedores de la herencia desde el momento en que les fue deferida.
Sobre el punto, sin embargo, habrá de volver la Sala mas adelante, al momento del análisis de la prueba de la posesión, pues será necesario precisar allí los alcances de esta presunción. Por tanto, en principio, y para los exclusivos efectos de verificar si se encuentran legitimados por activa para el proceso contencioso administrativo de reparación, la Sala tomará en consideración que BEATRIZ HELENA DE MULET, DELIA MERCEDES DE OLACIREGUI, FRANCO DONADO COMAS, HUMBERTO DONADO COMAS, KARINA ISABEL DONADO DE PÁJARO Y ROSARIO DONADO COMAS fueron beneficiarios de la orden de lanzamiento que se profirió y que, en cuanto vieron frustrada la ejecución de esa orden, se encuentran legitimados para demandar la reparación del daño que entienden, les causó la omisión administrativa.
La decisión que sobre el fondo del asunto adopte finalmente esta Sala dependerá del mérito que arroje la prueba que se trajo al proceso contencioso para acreditar el daño, su antijuridicidad, y los elementos de juicio que permitan imputar ese daño a la entidad demandada. 3.3.2. Legitimación en la causa por pasiva Ahora bien, en lo atinente a la legitimación en la causa por pasiva, recuerda la Sala que, como lo determinó la Sección Tercera en sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013: “La legitimación en la causa por pasiva, en el proceso contencioso administrativo, necesariamente debe entenderse a la luz del concepto de capacidad para ser parte.
En otros términos, la falta de legitimación por pasiva sólo puede predicarse de las personas que tienen capacidad para ser parte en el proceso, y no de los órganos o de los representantes de éstos que acuden al proceso en nombre de la persona jurídica de derecho público. Así, es claro que en los casos en los que se demanda a la Nación, pero ésta no estuvo representada por el órgano que profirió el acto o produjo el hecho, sino por otra entidad carente de personería jurídica, no se está en presencia de falta de legitimación en la causa, sino de un problema de representación judicial.
Desde esta perspectiva, por el contrario, estamos ante un problema de falta de legitimación en la causa, cuando se demanda a una persona de derecho público en particular, verbigracia la Nación, y quién debió ser demandado era otra persona, entiéndase un Municipio, un Departamento u otra entidad pública con personería jurídica”. Así las cosas, se encuentran legitimadas por pasiva, por un lado, la Nación, y por otro el Municipio de Soledad (Atl.), aquella y éste por causa de las omisiones que se les endilga en la demanda en relación con la ejecución de la orden contenida en el apartado tercero de la providencia de 23 de abril de 2000, de la Fiscalía 4 de delitos querellables. 3.4.
Solicitud de intervención En escrito recibido vía correo electrónico, los señores Eduardo Rafael del Toro Posso, Hedy María Jiménez Fábregas, Joselina Victoria Fábregas Pantoja, solicitaron “nos permita hacernos parte en el referido proceso, como intervinientes, o como usted a bien lo considere, haciendo entrega formalmente –por correo electrónico- de los Derechos de Petición y sus ANEXOS, presentados al Alcalde Municipal de Soledad, por el suscrito y las suscritas, en los cuales hacemos una amplia descripción de lo que se conoce como FRAUDE PROCESAL Y FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO.” A la anterior petición que presentaron de manera directa los interesados fue presentada de manera directa, es decir, no obraron a través de apoderado, lo cual es una exigencia para intervenir en este tipo de procesos.
En efecto, el artículo 160 de la Ley 1437 de 2011 concordante con el artículo 73 del C. G. del P., establecen que quienes hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa, evento que no aquí no se configura porque a este tipo de procesos se debe acudir a través de abogado.
En este orden, no es posible emitir pronunciamiento sobre esta comunicación. IV. CONSIDERACIONES
4.1. PROBLEMAS JURÍDICOS En atención a la competencia que confiere el grado jurisdiccional de consulta para revisar en forma integral la sentencia condenatoria de primera instancia y el auto de liquidación de perjuicios, la Sala deberá dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿El daño que sufrió Humberto Donado Comas como consecuencia de la no ejecución de la orden que impartió el Fiscal 4 de delitos querellables para que se le restableciera su “derecho de posesión material o física” constituye un daño antijurídico imputable al Estado? En caso de recibir el anterior problema respuesta de signo positivo, la Sala procederá a la revisión del auto de liquidación de perjuicios con el fin de establecer si se ajustó a lo solicitado en la demanda, a los medios de prueba allegados, y a los parámetros fijados en la sentencia condenatoria. 4.2.
HECHOS PROBADOS. Los documentos que se relacionan a continuación fueron aportados por las partes y serán valorados bajo la consideración de que las copias simples estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen y no fueron tachadas de falsas. Al respecto, conviene precisar que, a partir de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013, expediente 25022, las copias simples o sin autenticar tienen eficacia probatoria.
De conformidad con esos documentos, la Sala tiene por debidamente probados los siguientes hechos: Debido a que el hecho determinante del daño remite a conductas omisivas, tanto de la Fiscalía General de la Nación como del Municipio de Soledad, la Sala hará un recuento de los hechos probados relacionados con las actuaciones surtidas por los órganos demandados con motivo de la denuncia penal por el delito de perturbación de la posesión, presentada por los demandantes, así como del trámite administrativo adelantado por la secretaría de gobierno municipal por infracciones urbanísticas en el predio El Infierno o Malambo Viejo. 4.2.1.
El certificado de libertad y tradición, expedido por la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, el 12 de mayo de 2008, da cuenta de que el predio denominado El Infierno o Malambo Viejo, identificado con matrícula inmobiliaria 040-48276, es “un potrero situado en los terrenos Malambo Viejo, constante de 30 cabuyas más o menos y que colinda con los potreros de Pedro R. Donado, por el lado meridional, con potreros de Silveria Bula, Juan Donado, José Pacheco y Alejandro M. Rosales (…)”.
En la anotación 3, inscrita el 12 de diciembre de 1977, consta la adjudicación por prescripción adquisitiva decretada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta a favor de Juan Donado García, y en la anotación 4, inscrita el 6 de agosto de 1997, aparece inscripción de demanda en proceso de pertenencia de Karina Donado a Juan Donado García, cancelada en la anotación 6.
En la anotación 5, fechada el 2 de diciembre de 1997, aparece inscripción de demanda sobre cuerpo cierto (9 hectáreas) de Carmen Palacios a Juan Donado García, y la anotación 7, inscrita el 22 de octubre de 2003, registra el embargo por jurisdicción coactiva de la Secretaría de Hacienda Municipal de Soledad a Juan Donado García. La última anotación, fechada el 30 de marzo de 2004, da cuenta de la adjudicación en sucesión decretada por el Juzgado Octavo de Familia de Barranquilla, sobre dos terceras partes (2/3) del inmueble, a favor de Humberto, Franco, Álvaro y Rosario Donado Comas, y Delia Mercedes Donado de Olaciregui, Beatriz Helena Donado de Mulet y Karina Isabel Donado de Pájaro.
Este documento es prueba suficiente de la propiedad que sobre 2/3 partes del inmueble con matrícula predial 48276, sin dirección- El Infierno Malambo Viejo tienen los aquí demandantes; no da cuenta de la propiedad prueba que conforme al hecho primero de la demanda dijeron tener, ni, por supuesto, de la posesión que sobre el mismo allí predicaron tener todos sin consideración alguna por la posesión que sólo uno de ellos invocó para obtener la orden de restablecimiento de “su derecho de posesión”, cuya inobservancia obra como causa petendi principal de su demanda. 4.2.2.
El 23 de abril de 2000, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los jueces penales municipales, en virtud de la denuncia penal presentada por Humberto Donado Comas el 2 de julio (sic) de 1999 en contra de Alfonso Izquierdo por el delito de perturbación a la posesión, resolvió la situación jurídica del investigado en el sentido de decretar medida de aseguramiento consistente en caución prendaria, ordenó realizar acta en la que se comprometiera a no realizar inversiones en el inmueble, así como a garantizar la seguridad e integridad del terreno y, en el numeral tercero, dispuso: “RESTABLECER el derecho de posesión material y físico al señor Humberto Donado Comas, que sobre el predio el Infierno o Malambo Viejo tiene y el cual le ha sido perturbado.
Para lo cual se requerirá al sumariado Alfonso Izquierdo para que de manera voluntaria haga entrega física, material y pacífica del inmueble al querellante, so pena de que se haga a través de comisión que de conformidad con el artículo 82 y 316 del CPP se la hará al CTI para el cumplimiento de lo aquí ordenado”. La decisión referida fue sustentada en el hecho de que, si bien resultaba cierto que Alfonso Izquierdo logró el amparo policivo de la posesión por medio de decisión expedida por el Inspector Quinto de Policía del municipio de Soledad el 3 de junio de 1999, también lo es que el denunciado, a juicio del Fiscal: “no tenía la posesión, ni antes ni después de concedérsele ese amparo policivo (…), por el contrario, Alfonso Izquierdo ingresó de manera violenta, por vez primera y con perturbación de la posesión real y material que tenía Humberto Donado (…)”.
Este documento, aparte de dar crédito suficiente, como documento público que es, de la orden que se impartió en el numeral tercero de su parte resolutiva, permite suplir la falta del texto de la querella en cuanto dice que Humberto Donado Comas presentó la querella que activó la investigación penal como poseedor, sin que allí se aluda a su condición de miembro de una comunidad de poseedores en forma que permita respaldar lo manifestado en el hecho quinto de la demanda, esto es, que Humberto Donado Comas presentó la denuncia de la perturbación de la posesión en virtud de la solidaridad por activa con respecto a la posesión del inmueble. 4.2.3.
El 30 de junio de 2000, el Secretario Judicial I de la Fiscalía 4 suscribió el oficio 045 con destino a Alcaldía/Curaduría Urbana/Fonvisocial, del siguiente tenor: “Por medio del presente me dirijo a ustedes muy cordialmente con el fin de solicitarles que de conformidad con sus disposiciones administrativas y mecanismos policivos se evite la URBANIZACIÓN ILEGAL sobre el predio conocido como EL INFIERNO O MALAMBO VIEJO, en aras de evitarse posteriores investigaciones de conformidad con el parágrafo del art. 367ª del C.P.P:, modificado por el art. 2 de la Ley 308 de 1996.
LO anterior de conformidad con lo ordenado en resolución de fecha 28 de junio de 2003, proferida por la Fiscalía Cuarta Delegada de la Unidad de esta localidad.” 4.2.4. El 10 de Octubre de 2001, la Secretaría de Gobierno del municipio de Soledad expidió la Resolución 1959 por medio de la cual dispuso la prohibición de “cualquier construcción y movimiento de tierras en el predio denominado “EL INFIERNO”, ubicado al lado de la urbanización San Vicente, con referencia catastral No 010403800001”, en esa jurisdicción. Dentro de los antecedentes explícitos de esta decisión se hicieron constar los siguientes: una solicitud de visita técnica que HUMBERTO DONADO COMAS le hizo a Fonvisocial, las resultas de esa visita técnica, una resolución que con el mismo objeto de esta había expedido Fonvisocial el mes de abril inmediatamente anterior, las resultas de una tutela que deprecó Alfonso Izquierdo para protección de su derecho al debido proceso que estimaba vulnerado por causa de la expedición de esa resolución, y el oficio aludido al punto inmediatamente precedente de este recuento. 4.2.5.
El 6 de marzo de 2001, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los jueces penales municipales ordenó expedir oficio a la Policía del municipio de Soledad, con solicitud el Mayor Diego Felipe Gallego Martínez para que prestara amparo policivo y vigilancia periódica al predio El Infierno o Malambo Viejo, frente a los actos de perturbación realizados por Alfonso Izquierdo.
La motivación que determinó la extensión de este oficio aludía a la Resolución proferida el 28 de junio de 2000 por la Fiscalía Cuarta Local de Soledad, “mediante la cual, se le requirió al procesado señor ALFONSO IZQUIERDO, que hasta tanto no (sic) se defina el recurso interpuesto contra la resolución que ordenó al restablecimiento material del inmueble al querellante, señor HUMBERTO DONADO COMAS”, lo mantuviera bajo el cuidado personal, evitando la realización de construcciones o urbanizaciones ilegales por terceras personas, no obstante lo cual, la inspección realizada por la Inspectora Segunda Municipal el 16 de abril se había podido constatar que de 6 mejoras que tenía el predio a la fecha de la orden, había pasado a 67. 4.2.6.
El 8 de marzo de 2001, el Comando de la Octava Estación de Policía del municipio de Soledad realizó inspección ocular al predio El Infierno o Malambo Viejo con la finalidad de prestar atención a la solicitud de colaboración que realizó la Fiscalía, conforme al hecho inmediatamente precedente, y pudo constatar la existencia de 79 construcciones, algunas de ellas habitadas, otras sólo con cimentación, y para dar cumplimiento a la solicitud de amparo policivo procedió a informar a las personas presentes en el lugar lo siguiente: “(…) deben abstenerse de construir, remover tierras o comercializar terrenos, motivo por el cual se procederá de inmediato a capturar a quien sea sorprendido en dichas actividades y dejarlo a disposición de la autoridad de fiscalía correspondiente.”. 4.2.7.
El 30 de agosto de 2002, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla revocó la medida de aseguramiento consistente en caución prendaria por encontrarla improcedente a la luz de la nueva preceptiva procesal penal y confirmó la decisión relativa al restablecimiento de la posesión a favor de Humberto Donado Comas, pues “bien sabido es que las conductas pueden generar diversas acciones, por manera que nada impide que dentro de un proceso penal seguido por el delito de perturbación de posesión pueda el instructor ordenar el restablecimiento del derecho, antes por el contrario, es un mecanismo legal.”. 4.2.8.
El 17 de diciembre de 2002 el Fondo Municipal de Vivienda de Interés Social y de Reforma Urbana de Soledad (Fonvisocial), realizó algunos trabajos en el barrio Ciudad Paraíso, determinó sus linderos y procedió, mediante Resolución de octubre 3 de 2003, a su estratificación. Además, a solicitud de Humberto Donado Comas, Electricaribe S.A., el 17 de marzo de 2003, explicó la prestación que hacía del servicio de energía eléctrica al barrio Ciudad del Paraíso como desarrollo de un programa del Gobierno Nacional que mediante Resolución 120 del año de 2001 venía realizando convenios para prestar servicio de energía a barrios subnormales, y precisando que aquel había sido reconocido como un asentamiento subnormal por la secretaria de Planeación del Municipio de Soledad, como órgano encargado de realizar la estratificación económica.
A esa comunicación adjuntó copia del respectivo convenio. 4.2.9. El 30 de mayo de 2003, la Fiscalía Cuarta Delegada emitió una providencia, en la que se propuso responder a una comunicación que le había remitido el inspector Segundo de policía, al que se refiere como la autoridad comisionada para la materialización del restablecimiento del derecho en favor del querellante Humberto Donado Comas sobre el predio “El Infierno” o “Malambo Viejo”, indicándole lo siguiente: “ (…) no existe absolutamente nada que aclarar en relación con la vigencia o no de una medida de policía de amparo de la posesión dictada en favor del procesado, puesto que existe una decisión judicial que ordena el restablecimiento del derecho, la cual se encuentra en firme (…), lo cual, implícitamente, sin necesidad de que funcionario alguno lo diga expresamente, extingue las medidas policivas dictadas”.
En la misma providencia que dispuso la devolución a esa autoridad de las copias de la actuación para que adelantara la comisión ordenada el 15 de enero de 2003. 4.2.10. El 19 de enero de 2004, Humberto Donado Comas radicó ante la Alcaldía de Soledad solicitud de entrevista con el alcalde para “negociar con el municipio y llegar a un acuerdo” para la compraventa del predio El Infierno o Malambo Viejo, con el argumento de que el desalojo ordenado por la Fiscalía en virtud de la orden de restablecimiento de la posesión generaría un problema social para los invasores. 4.2.11.
El 8 de septiembre de 2004, la oficina jurídica de la Alcaldía de Soledad solicitó a la Fiscalía Cuarta Delegada ante los jueces penales municipales el aplazamiento de la diligencia de restablecimiento de la posesión programada para el 10 de septiembre de ese año, en atención a que “entraría a negociar con los propietarios” la compraventa del predio.
Humberto Donado Comas coadyuvó la solicitud de aplazamiento por medio de escrito radicado ante la Fiscalía el 9 de septiembre de 2004[]. Según consta en oficio 537 de septiembre 10 de 2004, la Fiscalía dispuso la suspensión, hasta por quince (15) días de la diligencia de restablecimiento. 4.2.12. El 24 de septiembre de 2004, Humberto Donado Comas hizo entrega al Municipio de Soledad de documentos que le habían sido requeridos para gestionar la negociación. 4.2.13.
El 28 de febrero de 2005 Humberto Donado envió una carta a la Oficina Jurídica de la Alcaldía informando que habían pasado más de tres meses de la solicitud de suspensión de la diligencia por parte de la Fiscalía y que se debía continuar con la medida ordenada por ese organismo. 4.2.14. La Fiscalía 4, Unidad Local de Soledad, el 5 de Julio de 2005, decretó la preclusión de la investigación seguida en contra de Alfonso Izquierdo por el delito de perturbación a la posesión, porque encontró inconsistencias en los hechos constitutivos de la conducta punible: “Respecto a la existencia de la conducta punible de perturbación a la posesión, tenemos la denuncia instaurada y la ampliación de la misma realizada por el señor HUMBERTO DONADO COMAS, instaurada el 02 de junio de 1999, así como, las copias de las denuncias de los señores Pedro Pacheco y Felix Álvarez en donde, se depone que el 30 de junio del mismo año, el señor Alfonso Izquierdo ejerció actos perturbadores en los predios que el ofendido estaba poseyendo.
He aquí en donde este despacho encuentra una gran contradicción, dado que no se entiende como se denuncia los actos perturbadores el 2 de junio de 1999, cuando dicho actos sucedieron 28 días después, es necesario destacar que en las diversas declaraciones juradas se establece lo mismo, es decir que los supuestos actos perturbadores sucedieron durante los días 30 de junio, 01 de julio o 02 de julio de 1999 y la denuncia se instaura el 02 de junio de 1999 ahora bien si tenemos en cuenta y le damos credibilidad a estos dichos, debe mirarse que el acto perturbador se consuma el 30 de junio o el 01 de julio o el 02 de julio, por lo que al presente momento procesal han transcurrido más de 5 años sin que se hubiese logrado la calificación del sumario.
Así las cosas observa este despacho que desde un principio que se instaura la querella las circunstancias de tiempo modo y lugar no han sido muy claras, es incongruente que se instaure una denuncia días antes de hechos supuestamente sucedidos posteriormente, de otra parte el dicho del señor Pedro Villareal Escorcia, manifiesta que ocupó las tierras en comento 3 años antes, dicho que desmiente la aseveración del denunciante, en cuanto a que posee esos predios desde hace muchos años atrás. Ahora bien es preciso aclarar que nos debemos remitir a los plasmado en el Código Civil, en cuanto a lo relacionado a la posesión y la adquisición de dominio y propiedad de un predio, al respecto la norma establece que elementos esencial (sic) del poseedor es el corpus y el animus; presupuestos que desprenden la aprensión material del bien y el conjunto de actos materiales que ejecuta el individuo, hecho que para esta delegada no ha sido debidamente demostrado en el plenario, dadas las incongruencias señaladas en este proveído”.
4.3. ANÁLISIS DEL CASO El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado en función de dos elementos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) su atribuibilidad al Estado por causa de acción u omisión de las autoridades públicas 4.3.1. De la prueba del Daño antijurídico en el caso sub iudice En atención a la preceptiva de la norma que recoge la cláusula general de responsabilidad del Estado y a la filosofía que subyace en ella, el daño antijurídico funge como elemento central y principal del juicio de responsabilidad patrimonial pública, puesto que, sólo una vez acreditado el padecimiento de la lesión o daño sin derecho y contra derecho, viene procedente la determinación de las razones fácticas y jurídicas que justifican su atribución al Estado.
De esta manera, quien pretenda obtener sentencia declarativa de responsabilidad patrimonial contra el Estado debe probar, antes que nada, que sufrió daño antijurídico. Esta es una carga que le corresponde al demandante según el artículo 90 de la Constitución, en concordancia con los artículos 1757 del Código Civil (CC) y 177 del Código de Procedimiento Civil (CPC).
Ahora bien, el daño no es otro cosa, medularmente considerado, que el menoscabo o lesión de un interés jurídicamente tutelado, de modo que su prueba supone, no sólo la concreción de ese interés, sino la demostración de su preexistencia al acto lesivo. Esta concreción del interés se hace necesaria, no sólo por cuanto de ello depende la comprensión misma de la naturaleza del daño, tanto como la calificación de la idoneidad de los medios de prueba que se trajeron al proceso para la demostración de la preexistencia del interés lesionado, y si a ello hubiere lugar, la revisión de la liquidación de los perjuicios.
En el caso sub iudice, tal interés no se materializa en el derecho de propiedad o dominio de los actores sobre el predio denominado “El Infierno o Malambo Viejo”, como tampoco puede decirse, como lo expusieron los actores al develar la causa petendi de su demanda, que corresponda a los daños antijurídicos que le fueron causados como consecuencia de las omisiones, retardos y/o inejecuciones en que incurrieron sus autoridades “de no protegerles el derecho de dominio y posesión que tenían sobre el predio denominado EL INFERNO o MALAMBO VIEJO”.
El interés jurídicamente protegido y que estaba siendo protegido, en concreto, por la providencia de la Fiscalía 4 de delitos querellables, era el de la posesión. Su restablecimiento frustrado configura, a su vez, el daño cuya reparación pueden pretender si se toma en consideración el fundamento fáctico de su demanda. Esto, porque existe una relación insoslayable entre el alcance del acto que señalan como incumplido, y el derecho que por causa de su inobservancia resultó lesionado.
Así, necesario es tomar en consideración que la orden incumplida se contraía al restablecimiento del derecho de posesión material y física al señor Humberto Donado Comas, que sobre el predio el Infierno o Malambo Viejo tenía, y el cual le había sido perturbado. Huelga decir que Humberto Donado Comas y las demás personas que han venido con él a este proceso contencioso como demandantes sólo se hicieron propietarios de las dos terceras (2/3) partes del dominio sobre ese inmueble, y que esto ocurrió a partir del 30 de marzo del año 2004, fecha esta en la que, según consta en el proceso, ya se había levantado un amplio asentamiento de más de 79 viviendas sobre ese predio.
Ahora bien, probar la posesión no es otra cosa que probar sus elementos conforme se encuentran articulados en la definición que de ella hace el artículo 762 del Código Civil, vale decir, el corpus (la tenencia del bien) y el animus (el ánimo de señor y dueño). Como ha dicho la Sala de Sección: “Teniendo en cuenta la doble dimensión del hecho jurídico de la posesión, la física de aprehensión material de la cosa y la subjetiva de voluntad o intención de mantenerla en su poder, en principio la prueba de la posesión estará dada por la demostración del ejercicio del poder de hecho sobre la cosa, unido a la afirmación de que se está poseyendo para sí (presunción contenida en el art. 762 Código Civil)” Para el efecto, a solicitud de los aquí demandantes se recibieron algunos testimonios de cuyos registros escritos se puede extractar la siguiente información relevante para esos efectos: Javier Enrique Orozco Miranda dijo saber que éste y sus hermanos son los propietarios de un porcentaje del globo de terreno denominado “El infierno”, haber sabido de la perturbación de su posesión por boca de Humberto Donado, a quien asistió como abogado ante la Fiscalía con ocasión de la aludida perturbación, y ante ese mismo organismo y el municipio de Soledad para procurar el cumplimiento de la orden de restablecimiento asunto que le fue referido por su poderdante; dijo haber conocido el terreno cuando lo visitó en compañía de algunos agentes de policía para verificar su estado de ocupación y, a la pregunta sobre el conocimiento que tuviera del proyectado uso del predio por sus propietarios respondió con suposiciones basadas en el uso de los terrenos del entorno. Pedro Manuel Pacheco afirmó conocer a los señores Donado desde hace casi 50 años, tiempo aquel en que Juan Donado, padre de estos y su propio padre se conocían y visitaban.
Rememoró que, cuando éste último vendió sus tierras, Juan Donado le ofreció las suyas para que sembrara en ellas “pancoger”. Que a la muerte del señor Donado la administración de las tierras quedó a cargo de sus hijos Álvaro y Humberto, y entonces, él le pidió a estos que le “cedieran” 12 hectáreas de terreno que compartió con unos compañeros para siembra de “pancoger” y de pasto para el ganado de Leopoldo varela.
Dijo haber estado en uso de esos terrenos cuando un señor Izquierdo les ofreció la compra de su posesión, ya que afirmaba ser el propietario de esos terrenos, oferta que declinó por cuanto esos predios no eran suyos, ante lo cual, izquierdo introdujo un buldozer y les obligó a abandonar la tierra. Ese terreno, relató, estaba dividido en tres franjas Sergio Enrique Varelo Ferrer dijo conocer a los hermanos Donado de 30 años atrás, porque su padre “les arrendaba sus terrenos”, en ese tiempo, para “sostener ganado” y que él trabajaba para ellos “haciéndole mantenimiento a los terrenos los infiernos o Malambo viejo”, además de reconocerse su trabajador, como “celador” del predio en cuestión por el tiempo en que ocurrió su invasión, la que estuvo precedida de la oferta que el señor Izquierdo les hizo para comprarles “la posesión”, antes de penetrar con maquinaria al terreno de los señores Donado oferta que manifestó, no podía aceptar porque ese terreno no era suyo.
Dijo, también, para ese momento, todo el terreno estaba cercado y partes de este estaban ocupadas por campesinos a quienes los Donado se las “cedían” a “cambio de pasto”. Estos, afirmó, cuidaban sus propios cultivos. Este testigo fue tachado como sospechoso por la pate demandante en razón de su relación de tipo subordinado con los actores.
La Sala ha apreciado en su conjunto las versiones de estos tres testigos, particularmente las de los dos últimos, que son quienes dan fe de los actos de dueño que hacían los hermanos Donado sobre el predio “El infierno”, y con mayor rigor el testimonio de Varelo, dada la tacha que pesa sobre su confiabilidad, y encuentra que sus versiones son contestes, coherentes internamente y entre sí, y que los testigos dieron razón de la forma y circunstancias en que tuvieron conocimiento de los hechos que narraron, que en el caso de Varelo es, justamente, la relación de trabajo con los actores.
Por tanto, lejos de encontrar motivo para desestimarlos, considera que prestan mérito suficiente para demostrar tanto la tenencia por mano suya, como el ánimo de señores y dueños que asistía a aquellos respecto del predio “el infierno” o “Malambo Viejo”. Por último, estas versiones, la declaración que rindió Javier Enrique Orozco Miranda y la prueba documental que da cuenta de las actuaciones adelantadas por la Fiscalía con ocasión de la querella presentada por Humberto Donado Comas permiten inferir que, ciertamente, estos perdieron la posesión que de la que dieron fe los testigos Pacheco y Varelo, padeciendo con ello lesión en un interés económico jurídicamente protegido por los artículos 58 de la Constitución Política y 762 y siguientes del Código Civil Colombiano rectores del instituto jurídico de la posesión. 4.3.2.
De la prueba de la imputación La Sala ha entendido que el juicio de imputación, como supuesto de responsabilidad patrimonial del estado requerido por el artículo 90 de la Constitución, lleva a establecer el “fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico”, conforme a la capacidad del sujeto de comprender y determinarse por normas, así como de prever las consecuencias de sus actos.
A juicio de los actores, la lesión que sufrió su posesión sobre el predio “El inferno” estuvo determinada por omisión de la Fiscalía General de la Nación, órgano al que le reprochan el no haber hecho efectivo el acatamiento de la orden de restablecimiento del derecho de posesión que expidió la Fiscalía Cuarta de Delitos Querellables, y/o por la pasividad del municipio de Soledad, como autoridad de policía y comisionada para su ejecución. El Tribunal Administrativo del Atlántico desestimó la imputación que los actores hacían a la Nación por omisión de la Fiscalía, decisión esta que no concierne revisar a esta Sala habida consideración de los alcances del grado jurisdiccional de Consulta que se surte en esta oportunidad, pero que en modo alguno obsta para que esta Sala revise las actuaciones que adelantó la Fiscalía si ello se hace necesario para juzgar la imputación de responsabilidad que sí hizo el a quo al municipio de Soledad, eso sí, sin que ello incida, en modo alguno en lo decidido respecto de la Nación. Dicha imputación la hizo el Tribunal previo análisis probatorio que le permitió establecer que a) “(…) uno de los demandantes y propietario del terreno,(sic) acudió oportunamente, mediante querella, ante las autoridades municipales invocando la protección al derecho de posesión del cual era titular sobre un lote de su propiedad”; b) “que no obstante haberse dictado resolución que ordenó abstenerse de realizar cualquier movimiento de tierra y/o construcción, así como de la decisión de restablecimiento del derecho proferida por la Fiscalía (…), fueron negligentes en el cumplimiento de dicha restitución, no obstante la insistencia de los afectados (…)”; c) que “tal actitud de la administración permitió que en dicho inmueble se erigiera un barrio (…)”; d) que “el proceder de las autoridades policivas consolidó, a favor de los invasores, una posesión que en el momento de la querella no existía, y una situación de orden social que en estos momentos hace imposible que el inmueble objeto de invasión sea restituido a sus dueños”.
Pues bien, la Sala ha revisado el mismo material probatorio que en su momento apreció el Tribunal a folios 18 y siguientes en su sentencia, y encuentra necesario señalar que algunas de las premisas que así estableció el Tribunal para fundar su decisión de imputación carecen de sustento en aquel o se explican, tan solo, como consecuenciales a un entendimiento equivocado de algunas de las piezas que lo conforman.
En efecto:. La afirmación que hace el Tribunal en el sentido de que “(…) uno de los demandantes y propietario del terreno,(sic) acudió oportunamente, mediante querella, ante las autoridades municipales invocando la protección al derecho de posesión del cual era titular” sobre el predio El infierno carece de antecedente explícito en la relación probatoria que hizo el Tribunal.
Empero, esta Sala encuentra que puede estar referida a uno de los elementos de juicio que bajo el rótulo “concordancia” incorpora la Resolución 1959 de 2000, así: “Que el día 28 de Enero del 2000, el señor HUMBERTO DONADO COMAS, en su carácter de heredero del señor JUAN JOSE DONADO VARGAS, solicitó ante FONVISOCIAL (Fondo de Vivienda de Interés Social del municipio de Soledad), la práctica de inspección ocular en el predio denominado “El infierno” el cual ha sido ocupado por invasores profesionales”.
Importa denotar, porque no lo hizo el Tribunal, que la solicitud del señor Donado recibió atención de parte de Fonvisocial. Así consta en la Resolución 1959, a renglón seguido del texto antes transcrito, en el que se indica que en virtud de esa solicitud, dicha entidad realizó visita técnica al predio y pudo advertir que allí se estaban adelantando trabajos de remoción, limpieza y adecuación de tierras” así como el levantamiento, sin terminar, de seis mejoras; y que recabó certificación de la Curaduría sobre la inexistencia de licencia para tales trabajos, motivo por el cual, profirió la Resolución 506 de abril del 2000, impartiendo las “órdenes de rigor”, que según se infiere, se centraron en la “prohibición de construcción y movimientos de tierras en el predio El infierno”.
Esta decisión fue objeto de una solicitud de amparo que formuló el señor Izquierdo quien pidió la protección judicial a su derecho al debido proceso y, mediante decisión judicial del 23 de junio de 2000, el tutelante recibió el amparo deprecado, de modo que la autoridad municipal hubo de proferir la Resolución 1396 de 27 de julio del 2000 por la que revocó la Resolución 506 antedicha, sin perjuicio de lo cual, impugnó el fallo de tutela, impugnación que vino a ser resuelta el 29 de agosto del mismo año con la revocación del amparo y declaración de improcedencia de su solicitud.
Respecto de la referencia que hace el Tribunal a la “sentencia dictada en el Expediente S-7726 por el Fiscal Cuarto de Delitos Querellables, Unidad Delegada”, que de suyo no es, ni podía ser, en puridad de apreciación, una sentencia, sino una decisión cautelar de restablecimiento del derecho adoptada dentro de una investigación penal, necesario era advertir que tuvo génesis y causa dentro de una actuación que resultaba ajena a las autoridades municipales con ocasión o en forma concomitante con la resolución acerca de la definición de la situación jurídica de quien allí fungía como sumariado por perturbación violenta de la posesión. Se trató de la providencia de 23 de abril de 2000, dentro del expediente penal S-7726.
Ningún análisis mereció al Tribunal el texto mismo de la decisión de disponer el restablecimiento del “derecho de posesión” del querellante. De haberse detenido en su lectura habría observado que en tal decisión no hubo mandato alguno para las autoridades municipales. Allí, después de disponerse el ya aludido restablecimiento, se dijo: “Para lo cual se requerirá al sumariado Alfonso Izquierdo para que de manera voluntaria haga entrega física, material y pacífica del inmueble al querellante, so pena de que se haga a través de comisión que de conformidad con el artículo 82 y 316 del CPP se la hará al CTI para el cumplimiento de lo aquí ordenado” (subraya fuera de texto).
Tampoco hizo el Tribunal análisis alguno en relación con los efectos que el Fiscal 4 de Delitos Querellables dio al recurso que interpuso la defensa de Izquierdo contra la decisión de ordenar el restablecimiento del “derecho de posesión”, asunto que venía necesario para el juicio de imputación en relación con el municipio de Soledad y que los accionantes advirtieron en su demanda en sede contenciosa puesto que fue el mismo Fiscal 4 quien sometió la efectividad de su orden a la condición de su confirmación en sede de apelación. Tales efectos llevaron a que la Fiscalía, mediante Resolución proferida el 28 de junio de 2000 por el Fiscal Cuarto Local de Soledad, requiriera al mismo querellado para que mantuviera el predio bajo el cuidado personal hasta tanto se definiera el recurso interpuesto contra la resolución que ordenó el restablecimiento material del inmueble al querellante, “evitando la realización de construcciones o urbanizaciones ilegales por terceras personas”.
No echó de menos el Tribunal la ausencia de la mas mínima prueba que diera cuenta de la comunicación de esta decisión de la Fiscalía 4 a las autoridades municipales de Soledad, comunicación que resultaba imperiosa en atención a la desestimación que en ella se hizo de un amparo de posesión que sobre el mismo predio había obtenido el querellado de un inspector de policía de ese municipio.
La primera noticia que tuvieron las autoridades municipales de la existencia de esa orden, al menos la primera que permite conocer el material que obra en el expediente y en particular el material analizado por el Tribunal, la recibieron por conducto de un oficio ( el 045) que extendió el 30 de junio de 2000 el Secretario Judicial I de la Fiscalía Cuarta de Delitos Querellables con destino a “la alcaldía, a la Curaduría Urbana y a Fonvisocial”, en el que les solicitaba muy cordialmente “que de conformidad con sus disposiciones administrativas y mecanismos policivos” evitaran la urbanización ilegal del predio conocido como el infierno o malambo viejo, y ello, en aras de evitarse posteriores investigaciones de conformidad con el parágrafo del art. 367ª del C.P.P:, modificado por el art. 2 de la Ley 308 de 1996.
Lo anterior de conformidad con lo ordenado en resolución de fecha 28 de junio de 2000, proferida por la Fiscalía Cuarta Delegada de la Unidad de esta localidad.” Este oficio, como se puede advertir, aludía a la resolución de fecha 28 de junio de 2000, pero no imponía el conocimiento, en concreto, de la decisión de desestimar el amparo que se había concedido a Izquierdo y de restablecer al señor Donado Comas en su derecho de posesión. Tampoco tomó en consideración el Tribunal, que el Municipio de Soledad, a través de la Secretaría de Gobierno, una vez pudo hacerlo, esto es, cuando ya se había revocado el fallo de tutela, y tomando en consideración el oficio 045 que le había remitido el Secretario I de la Fiscalía 4, según se ha denotado antes, profirió, el 10 de octubre de 2000, la Resolución No 1959 por medio de la cual prohibió cualquier construcción y movimiento de tierras en el predio en comento y comisionó a la Inspectora Segunda de Policía de esa municipalidad para que diera cumplimiento a esa decisión. Para esa fecha, sin embargo, no había sido confirmada la providencia cautelar dictada por la Fiscalía 4 de Delitos Querellables, que como ha quedado analizado, había sido objeto de un recurso concedido con efectos que, al menos en la práctica, se revelaban suspensivos.
El escenario fáctico que pone de presente la Sala en las anteriores observaciones constituye la premisa menor del juicio de imputación de responsabilidad que a las autoridades municipales se le ha formulado en la demanda por causa del incumplimiento de sus funciones de policía relacionadas con la protección de la posesión, y de la pasividad de sus autoridades en relación con la debida ejecución de una orden impartida por la Fiscalía 4 de delitos querellables.
Los dos reproches imbricados sobre los que la parte accionante edifica su imputación al municipio deben ser estudiados por contraste con la premisa mayor de este juicio, premisa que debe extraerse, en lo atinente al primero de ellos, de la normativa que rige el ejercicio de la función de policía en relación específica con la protección y el amparo de la posesión, esto es, a los artículos 125 a 129 y 131 del decreto 1355 de 1970; y 762, 775, 879 del código civil, interpretada a la luz de la jurisprudencia pertinente; y en relación con el segundo, del alcance misma de los actos que dictó la Fiscalía para recabar la colaboración de la autoridad local de cara al cumplimiento del objeto de la medida cautelar por ella dispuesta.
Imputación por omisión de la función de amparo a la posesión. La Sala considera que, en lo que atañe al estudio del primer reproche, el Tribunal se precipitó sobre la jurisprudencia de esta Corporación, sin una previa reflexión sobre el alcance de la normativa rectora de la función de policía relacionada con el amparo y protección de la posesión, reflexión que sustituyó con algunas consideraciones generales sobre la protección que se debe a la propiedad, y sin reparar en la diferencia existente entre los cuadros fácticos que dieron lugar a esas decisiones judiciales y el que revelan las pruebas en el presente asunto.
La posesión, ciertamente, constituye un interés jurídicamente protegido en el ordenamiento jurídico colombiano, y las autoridades deben garantizar su protección. Sin embargo, el ordenamiento ha fijado las competencias especializadas en la materia, y ha establecido formas y procedimientos que han de seguirse para activarlas. La lectura de los extractos jurisprudenciales de los que se sirvió el Tribunal, si se hace en armonía con la normativa rectora del amparo de la posesión, antes enunciada, indicará que en los casos tomados como referentes, los accionantes dieron comienzo al trámite de procesos ante las autoridades civiles de policía, mediante la formulación de una querella civil de policía, la que se encuentra regulada en la normativa territorial, a través de ordenanzas, disponiendo que el interesado presente un escrito ajustado a ésta última, pero que, de cualquier manera, debe contener, cuando menos, le invocación de su condición de poseedor acompañada de prueba sumaria de esa posesión, una petición de amparo a esa posesión con indicación precisa del inmueble sobre el que esta recae; y la descripción de la perturbación con señalamiento del perturbador, quien fungirá en ese trámite como querellado, salvo que se trate de desconocidos.
Tal querella debe presentarse ante la autoridad de policía local. En el caso sub iudice se encuentra probado que Humberto Donado Comas puso en conocimiento del Fondo de Vivienda de Interés Social de Soledad (Atl.) el acaecimiento de una invasión en un predio que formaba parte del acervo sucesorio de su difunto padre, situación que solicitó, fuera corroborada mediante la práctica de una Inspección Ocular.
No acudió ante el Alcalde, su Secretario de Gobierno o alguna inspección de policía en procura de amparo policivo por perturbación a la posesión, con aportación de prueba sumaria del estado de la posesión antes de la denunciada perturbación e identificación de su querellado, como sí lo hizo ante la Fiscalía; ni solicitó que se hiciera cesar dicha perturbación con el fin de que se protegiera su derecho a conservar y gozar pacíficamente de su posesión, que tal es el objeto del juicio de amparo posesorio.
Por lo menos, la única prueba que se trajo a este proceso contencioso no da cuenta de ello. Luego, a la luz de la preceptiva rectora del amparo posesorio no puede adelantarse en este caso el juicio de imputación de responsabilidad patrimonial del municipio de Soledad por causa de negligencia en su proceder como autoridad de policía y en relación con el deber de amparar la posesión. Tampoco puede imputársele responsabilidad por causa de la desatención de las funciones a cargo de Fonvisocial, entidad cuta naturaleza no ha sido establecida en este proceso, pero de la que se sabe, atendió a la denuncia que formuló Donado Comas, practicó la inspección ocular que se le solicitaba, y tomó las medidas conducentes para evitar que los actos de urbanismo masivo continuaran adelante, medidas que no pudo hacer efectivas por causa de una disposición de un juez de tutela.
A su vez, la alcaldesa del municipio, en asocio del Secretario de Gobierno, una vez fue revocado el fallo de tutela merced a una impugnación de la entidad accionada, expidió la Resolución 1959 del 10 de octubre de 2000, con la que reiteró las medidas que ya había adoptado Fonvisocial en la Resolución 506 del mismo año, medidas que no pasaban por el amparo posesorio, que hasta donde lo permite apreciar el material probatorio que obra en este proceso, no le había sido pedido.
Por tanto, la jurisprudencia que citó el Tribunal para fundamentar su decisión de imputar responsabilidad al municipio de Soledad no venía pertinente para definir la regla a aplicar en este caso, habida consideración que las circunstancias fácticas que dieron lugar a esas providencias eran diferentes a las del presente asunto. En efecto, en esta ocasión los accionantes no promovieron ante las autoridades municipales los juicios de policía en procura del amparo posesorio, al tanto que en los casos que fueron resueltos en esas oportunidades, los accionantes lo hicieron e incluso obtuvieron decisiones ordenadas a la recuperación de su posesión. Lo cierto es que Fonvisocial prestó oportuna atención a la solicitud de Humberto Donado Comas, no como autoridad titular de competencias de amparo posesorio, y ordenó la prohibición de las obras de urbanismo, orden que no pudo hacer efectiva por causa ajena a su voluntad; y que la Alcaldesa, una vez superada esa causa (fallo de tutela), prohibió de nuevo tales obras, en octubre del año 2000, prohibición que, como lo dice la misma parte demandante, “resultó inane frente a la magnitud que había tomado la invasión”.
Entonces, no omitió el municipio de Soledad el ejercicio de funciones, en términos que hayan permitido o promovido la pérdida definitiva la posesión que los actores tenían sobre el predio “el infierno”. Ejecutó las que le competían en los términos en que solicitó Humberto Donado Comas que ejerciera; y si sus órdenes no fueron efectivas, ello ocurrió por causas que no le son atribuibles: primero, un fallo de tutela, y después, las dimensiones que ya había tomado la invasión y el conflicto social que el desalojo comportaba.
Pero, por demás está decir, que no omitió el ejercicio de competencias policivas de amparo posesorio, porque ellas no podían ser ejercidas en forma oficiosa, y porque los interesados no incoaron las querellas que correspondían para su legal activación. Imputación por causa de la falta de ejecución de la medida dispuesta por la Fiscalía. La Sala aborda el estudio de este reproche en forma autónoma, pese a que, como ya tuvo oportunidad de manifestarlo, resulta difícil considerarlo al margen del anterior, tal y como se expone a continuación: Primero, porque no se trajo a este contencioso de reparación prueba del acto por medio del cual la Fiscalía hubiere comisionado expresamente a la Inspección Segunda de Policía de Soledad para la ejecución material del restablecimiento de la posesión a Humberto Donado.
El recuento ordenado cronológicamente, de los elementos de prueba que podrían dar cuenta de ello, permite decir que, en su texto original, la orden contenida en el numeral 3 de la providencia del 23 de abril de 2000, dictada dentro del expediente penal S-7726, no sólo no comisionó a órgano alguno del municipio para ello, sino que anunció que, de no ser restablecido el derecho por el mismo querellado, esa orden se ejecutaría por medio del CTI;
Segundo, porque no se trajo a este proceso prueba alguna que indique que al municipio, y en particular a esa Inspección le hubiese sido dado a conocer el texto de esa orden, de modo que quedara enterada de su contenido. Tercero, porque no se puede entender que, con la referencia escueta y relativamente marginal que se hizo en el oficio 045 que extendió el 30 de junio de 2000 el Secretario Judicial I de la Fiscalía Cuarta de Delitos Querellables con destino a “la alcaldía, a la Curaduría Urbana y a Fonvisocial”, para solicitar que, “de conformidad con sus disposiciones administrativas y mecanismos policivos” evitaran la urbanización ilegal del predio (….) de conformidad con lo ordenado en resolución de fecha 28 de junio de 2000, proferida por la Fiscalía Cuarta Delegada de la Unidad de esta localidad”, las autoridades municipales hubieran quedado enteradas del contenido de esa orden, y menos aún comisionada alguna de ellas para su cumplimiento.
Sucede sí, que en la Resolución 1959, de 10 de octubre de 2000, la Alcaldesa de Soledad incluyó entre los motivos de le decisión de prohibir “cualquier construcción o movimiento de tierra en el predio “El Infierno””, que “la Fiscalía Cuarta Delegada de Soledad mediante oficio 045 de junio 30 de 2000, solicitó a este Despacho que de conformidad con sus disposiciones administrativas y mecanismos policivos se evite la urbanización ilegal sobre el predio conocido como El Infierno o Malambo Vie4jo en aras a evitarse posteriores investigaciones de conformidad con el parágrafo del ART. 367 A De C.D.P. (sic) modificado por el Art. 2 de la Ley 308 de 1996”.
Entiende, entonces esta Sala que, como en el artículo cuarto de esta resolución comisionó a la Inspección Segunda de Policía para que le diera cumplimiento a esa resolución (la 1959), se creyó que esa Inspección estaba comisionada para dar ejecución a la orden de la Fiscalía 4. Tal entendimiento es equivocado. Primero, porque para el 10 de octubre de 2000, la orden dictada por el Fiscal 4 no estaba en firme, había sido recurrida con efectos suspensivos; segundo, porque mal podía el Secretario Judicial I de la Fiscalía Cuarta de Delitos Querellables comisionar a autoridad alguna para la ejecución de una orden dictada por el Fiscal 4.
Sin embargo, no pasa por alto esta Sala que, en la providencia del 30 de mayo de 2003, la Fiscalía aludió a la Secretaría I como autoridad comisionada, pero ello no significa que deba darse por sentado que la dicha comisión existió, o que se tenga por probada sin que se puedan conocer sus condiciones. Pero, si en gracia de discusión así procediera la Sala, tendría que asumir que tal comisión no pudo ser anterior a la firmeza de la providencia continente de la orden, estado que no pudo adquirir antes 30 de agosto de 2002 fecha en que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla.
Y, para esa fecha, ya estaban construidas sobre el terreno en ciernes, setenta y nueve viviendas, circunstancia ésta que hacía, desde ese momento, imposible el cumplimiento de la orden sin causar un enorme traumatismo social, y que de hecho, fue la causa determinante y reconocida por los accionantes, de su inejecución definitiva. Por tanto, ninguna responsabilidad patrimonial puede atribuirse al municipio de Soledad por causa de la imposibilidad de ejecutar la orden de restablecimiento del derecho de posesión que impartió el Fiscal 4 de delitos querellables y que confirmó la Fiscalía delegada para el Tribunal Superior, pues salta a la vista que el tiempo que tomó el recurso de apelación resultó determinante para que la dimensión del problema que entrañaba la invasión se acrecentara a términos de hacer imposible su ejecución sin grave compromiso del orden social.
No sobra agregar que la dotación de servicios públicos a la población, sin consideración a la legalidad de los asentamientos obedece a razones anejas a los derechos fundamentales y que la prestación de los servicios públicos no puede fungir como causa de un daño como el que motivó esta acción, entre otras cosas porque esa es una acción que sobreviene al hecho cumplido de la conformación del asentamiento.
Consecuentemente con los anteriores argumentos, la sentencia consultada debe ser revocada, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda ante la falta de prueba que permita imputar responsabilidad por el daño cuya reparación pretenden los actores, al Municipio de Soledad. COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, porque no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, presupuesto exigido por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que proceda la condena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NO DAR TRÁMITE a la solicitud de intervención suscrita por Eduardo Rafael del Toro Posso, Hedy María Jiménez Fábregas y Joselina Vitoria Fábregas Pantoja, por las razones consignadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia consultada expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 24 de noviembre de 2010 y el auto de liquidación de perjuicios fechado el 25 de julio de 2018.
TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda incoada por Álvaro Donado Comas, Beatriz Helena de Mulet, Delia Mercedes de Olaciregui, Franco Donado Comas, Humberto Donado Comas, Karina Isabel Donado de Pájaro y Rosario Donado Comas.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: En firme esta providencia, por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Magistrado Salvo voto