11001031500020240570601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 28 de abril de 2025 Radicación: 11001-03-15-000-2024-05706-01 Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla SA y otro Demandado: Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL Y LAUDO ARBITRAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: Los demandantes enjuiciaron el laudo arbitral y la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación que formuló en contra de aquel. Alegaron la existencia de un defecto sustantivo, por la interpretación irrazonable de las normas aplicables, y de un defecto fáctico, por la valoración deficiente de las pruebas.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante contra la Sentencia de 23 de enero de 2025, que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional2. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte actora. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte actora 1. El 23 de octubre de 2024, la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla SA (SPRB) y Barranquilla International Terminal Company SA (BITCO), por conducto de apoderado judicial, presentaron una acción de tutela contra el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá y la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso (defensa) y acceso a la administración de justicia, al considerar que el Laudo Arbitral de 24 de abril de 2023, dentro del proceso arbitral Rad. 117423, y la Sentencia de 24 de abril de 2024, proferida en el proceso del recurso extraordinario de anulación 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta corporación. 2 “PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela de la referencia, por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000-2024-05706-01 Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla SA y otro Demandado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma – improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 16 Rad. 11001-03-26-000-2023-00115-00, incurrieron en los defectos sustantivo y fáctico. 2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “1.

Que se declare que el Tribunal Arbitral vulneró los derechos fundamentales de las accionantes al debido proceso, a la defensa, y al acceso a la administración de justicia, con ocasión del Laudo Arbitral. 2. Que se declare que el Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales de las Accionantes al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, con ocasión de la Sentencia de Anulación. 3.Que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, y al acceso a la administración de justicia de las Accionantes. 4.

Que se deje sin efectos el Laudo Arbitral. 5. Que se deje sin efectos la Sentencia de Anulación. 6. Que se adopte cualquier otra medida que el Consejo de Estado considere necesaria, conducente y pertinente con el fin de que se amparen, reparen y garanticen los derechos fundamentales de las Accionantes.” 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se identificaron los siguientes: 4. 1) El 12 de julio de 1993, la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla SA (SPRB) y la Superintendencia General de Puertos, posteriormente subrogada por Cormagdalena, celebraron el contrato de concesión 8 de 1993 sobre el canal de acceso al puerto de Barranquilla.

Se pactó una contraprestación por el uso de infraestructura de la Empresa Puertos de Colombia, cuyo valor inicial se fijó para los 2 primeros años y se reajustaría con base en el área estimada y la proyección de carga. 5. 2) El 20 y 29 de septiembre de 1993, mediante otrosíes 2 y 4, se modificó el esquema de pago y se permitió la posibilidad de una contraprestación “plena” a partir del quinto año, siempre que se realizara una auditoría externa y se expidiera un acto administrativo con base en su resultado.

También se contempló la posibilidad de pagar de contado o anualmente, según el área estimada de utilización y las proyecciones de carga presentadas. 6. 3) El 24 de febrero de 2000, la Superintendencia General de Puertos expidió la Resolución 77, por la cual fijó de manera unilateral la contraprestación plena por infraestructura en la suma de US$ 8.635.371 por la totalidad del plazo del contrato de concesión 8 o en US$1.163.240 por cada año de ejecución. Contra esta decisión, la SPRB interpuso recurso de Radicación: 11001-03-15-000-2024-05706-01 Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla SA y otro Demandado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma – improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 16 reposición; sin embargo, el Ministerio de Transporte confirmó la decisión a través de la Resolución 310 de 2001. 7. 4) El 18 de diciembre de 2001, la SPRB presentó demanda en la que solicitó la nulidad de las Resoluciones 77 de 2000 y 310 de 2001, debido a que se incumplieron los requisitos de los otrosíes al no haber contratado la auditoría externa y no haber efectuado la evaluación respectiva.

No obstante, el 8 de febrero de 2006, la SPRB pagó la suma de US$13.034.719 en cumplimiento de los actos administrativos. 8. 5) El 16 de agosto de 2006, la SPRB presentó demanda arbitral por incumplimiento contractual contra Cormagdalena ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Alegó que Cormagdalena realizó dragados insuficientes en el canal de acceso, lo que provocó restricciones en el paso de embarcaciones con destino a los muelles explotados por la sociedad.

Esta situación generó gastos imprevistos para la SPRB, entre otros, costos por la atención de naves en fondeo y el traslado de mercancía a otros puertos vecinos. Durante más de 10 meses asumió labores de dragado con recursos propios e incluso compró una draga para desarrollar esa labor. 9. 6) El 27 de diciembre de 2006, la Sociedad Portuaria del Norte S.A. y Cormagdalena firmaron el contrato de concesión portuaria 33 de 2006.

Dicho contrato otorgó terrenos ubicados en la misma zona del puerto que ya había sido desarrollada bajo el contrato de concesión 14 de 1994, con el objetivo de integrar esas áreas y conformar una única zona portuaria3. 10. 7) El 13 de septiembre de 2007, el Tribunal Arbitral profirió laudo arbitral, en el que determinó el incumplimiento contractual por la falta periódica y recurrente de dragado del canal.

Ordenó el pago de $5.140.241.777 por los trabajos de dragado realizados. La parte accionante afirmó que la entidad continuó incumpliendo con sus obligaciones. 11. 8) El 22 de octubre de 2008, el Tribunal Administrativo de Atlántico declaró la nulidad de las Resoluciones 77 de 24 de febrero de 2000 y 310 de 25 de enero de 2001, al considerar que se expidieron con violación de las normas en las que debían fundarse y en desconocimiento del acuerdo entre las partes.

Determinó que la contraprestación no debía ser plena y que el valor total correspondía al acordado en el contrato, es decir, la suma de 3 El 27 de septiembre de 1994, la Sociedad Carbonera Milpa S.A y la Superintendencia General de Puertos celebraron el contrato de concesión portuaria 14 de 1994 con el propósito de construir, administrar y operar unas instalaciones portuarias para movilizar carbón, entre otros, a cambio de una contraprestación económica en favor de la Nación y del Distrito de Barranquilla.

El 20 de marzo de 2003, el Ministerio de Transporte autorizó la cesión de la posición contractual de la sociedad carbonera en favor de la Sociedad Portuaria del Norte S.A. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05706-01 Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla SA y otro Demandado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma – improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 16 US$2.610.590. Señaló que la contraprestación solo podía considerarse plena si se cumplía con el procedimiento pactado en el contrato. 12. 9) El 4 de febrero de 2010 se celebraron nuevos contratos de concesión con la Sociedad Portuaria del Norte S.A. (posteriormente cedidos a BITCO), que integraban las áreas portuarias existentes. 13. 10) El 16 de agosto de 2018, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó el fallo de primera instancia que declaró la nulidad de las Resoluciones 77 de 24 de febrero de 2000 y 310 de 25 de enero de 2001.

Sin embargo, no ordenó la devolución a la SPRB del pago en exceso efectuado, ya que no fue una pretensión formulada en el proceso y dicha decisión correspondía exclusivamente al juez del contrato. 14. 11) El 29 de julio de 2019, la SPRB presentó una segunda demanda arbitral contra Cormagdalena ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El 7 de septiembre de 2020, reformó la demanda, la cual fue suscrita también por BITCO.

Entre las pretensiones formuladas se incluyeron: (i) el incumplimiento por parte de Cormagdalena de la obligación de mantener los niveles de profundidad adecuados para la navegación y las actividades portuarias en el canal navegable de acceso al Puerto de Barranquilla, en el río Magdalena, así como la pérdida de ingresos por el desvío de motonaves debido a la restricción del calado del canal; y (ii) los pagos en exceso realizados por concepto de la contraprestación por infraestructura. 15. 12) El 24 de abril de 2023, el Tribunal de Arbitramento, mediante laudo, negó las pretensiones relacionadas con la restitución del valor pagado en exceso, al considerar que la SPRB no logró probarlo.

Señaló que, para efectuar dicho análisis, debía aplicarse lo previsto en el otrosí 4, el cual exigía “el porcentaje de utilización real de la infraestructura, la estimación de niveles de carga y tener como valor mínimo el pagado en los cuatro primeros años para compararlo con lo efectivamente pagado por la SPRB”. Además, advirtió que realizar ese análisis implicaría emitir un fallo incongruente, ya que ello supondría pronunciarse sobre aspectos ajenos a la causa del litigio. 16.

En relación con la obligación de mantener la profundidad del canal, el Tribunal Arbitral determinó que Cormagdalena no estaba obligada a conservar una profundidad específica en el canal navegable. Indicó que, en caso de existir dicha obligación, esta sería de medio y no de resultado. Concluyó que la entidad actuó con diligencia y prudencia para preservar la navegabilidad en el canal de acceso al Puerto de Barranquilla.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-05706-01 Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla SA y otro Demandado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma – improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 16 17. 13) El 2 de agosto de 2023, los accionantes presentaron recurso extraordinario de anulación contra la decisión anterior, con fundamento en las causales 5 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 20124. 18.

Argumentaron que se configuró la causal 5 porque, de un lado, el Tribunal Arbitral no tuvo en cuenta que Cormagdalena incumplió con la práctica de una prueba decretada al impedir la exhibición de documentos relevantes, eliminar archivos y omitir la entrega de otros con fuertes indicios de importancia para el caso. A pesar de que estos documentos estaban estrechamente relacionados con el presunto incumplimiento de su obligación de garantizar la navegabilidad y podían haber influido en la decisión del Tribunal Arbitral, este no se pronunció ni reprochó dicha conducta, lo cual afectó la adecuada resolución del litigio. 19.

De otro lado, el Tribunal concluyó, sin fundamento jurídico ni probatorio, que la obligación a cargo de Cormagdalena de realizar actividades de mantenimiento y encauzamiento que garantizaran una profundidad suficiente para la navegabilidad del canal - obligación ya reconocida en un laudo arbitral anterior - era de medio y no de resultado, desestimando pruebas claras sobre la relación entre el dragado y la navegabilidad.

Su decisión resulta contradictoria, pues reconoce la obligación legal de garantizar una profundidad adecuada, pero a la vez sostiene que Cormagdalena no está obligada a mantener los canales, lo que permitiría frustrar el objeto de la concesión impidiendo el acceso de embarcaciones a los puertos, sin justificación jurídica. 20. Respecto de la causal 7, señalaron que el Tribunal Arbitral falló en conciencia y/o en equidad respecto de la disputa relacionada con el pago de la contraprestación por infraestructura, “pues inaplicó –principalmente– dos normas: (i) el artículo 1602 del Código Civil y (ii) la Cláusula Decimoprimera del Contrato de Concesión No. 008 de 1993.

Igualmente, el Tribunal omitió completamente las pruebas aportadas por la parte demandante, aun cuando dichas pruebas ya habían sido valoradas por el Tribunal para declarar la prosperidad de pretensiones precedentes. Para desconocer dichas normas y pruebas, el Tribunal apeló a las consideraciones de una sentencia del Consejo de Estado (que el Tribunal mismo había resuelto que no constituía cosa juzgada respecto de este caso) y que lo llevó a la absurda conclusión de darle efectos a dos actos 4 “ARTÍCULO

41. CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del recurso de anulación: 5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión. (…) 7.

Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.” Radicación: 11001-03-15-000-2024-05706-01 Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla SA y otro Demandado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma – improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 16 administrativos que habían sido anulados por el Consejo de Estado con efectos ex tunc”. 21.

Igualmente, falló en conciencia y/o equidad frente a la disputa relacionada con la obligación de navegabilidad, porque “inaplicó y desestimó (i) las disposiciones legales y contractuales que imponían a Cormagdalena la obligación de realizar actividades de mantenimiento y actividades de encauzamiento que garanticen una profundidad que permita la navegabilidad del Canal Navegable y (ii) desestimó los métodos de interpretación y las pruebas del proceso relacionadas con la naturaleza de la obligación de Cormagdalena”. 22. 14) El 24 de abril de 2024, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia, desestimó el recurso extraordinario de anulación. Concluyó que no se configuró la causal 5 de anulación, ya que el tribunal no negó el decreto de una prueba solicitada oportunamente, ni dejó de practicar una prueba decretada sin fundamento legal alguno. Además, la parte convocante no interpuso recurso de reposición contra el auto que ordenó el cierre de la etapa probatoria. 23.

Además, señaló que las pretensiones no prosperaron por falencias probatorias de la parte demandante, en particular, a la cuantificación del monto de la contraprestación por infraestructura. Asimismo, señaló que los recurrentes no explicaron por qué entender la contraprestación por infraestructura como un valor fiscal o de referencia implicaba el desconocimiento de las normas expuestas en el recurso. 24.

Aunado a ello, estimó que tampoco se configuró la causal 7 de anulación en relación con el pago en exceso de la contraprestación por infraestructura, y la obligación de garantizar la navegabilidad en el canal de acceso al puerto de Barranquilla. 25. Afirmó que el tribunal arbitral falló conforme a derecho, al aplicar e interpretar las normas vigentes relacionadas con el objeto de la controversia, así como las cláusulas contractuales, y en particular, al basar su decisión en las pruebas allegadas al proceso.

Resaltó que tuvo en cuenta la Sentencia de 16 de agosto de 2018 del Consejo de Estado para establecer que la suma de la contraprestación por infraestructura del contrato constituía una referencia, y que, para determinar su valor, era necesario aportar otros elementos adicionales, como el porcentaje de uso de la infraestructura. Sobre este aspecto, precisó que la parte demandante no probó la cuantificación del monto de la contraprestación por infraestructura, ni explicó por qué entender la contraprestación por Radicación: 11001-03-15-000-2024-05706-01 Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla SA y otro Demandado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma – improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 16 infraestructura como un valor fiscal o de referencia implicaba el desconocimiento de las normas expuestas en el recurso. 26. Por lo tanto, concluyó que, en realidad, lo que pretendía la parte recurrente era manifestar su inconformidad con el razonamiento contenido en el laudo. 27.

Como fundamento de la vulneración de sus derechos, la parte actora señaló que el Laudo Arbitral de 24 de abril de 2023, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, al acceder de manera parcial a las pretensiones de la demanda arbitral incurrió en los defectos sustantivo y fáctico. 28.

En relación con el defecto sustantivo, sostuvo que Tribunal Arbitral interpretó de manera irrazonable el contrato de concesión y normas como los artículos 1602 y 1620 del Código Civil, al desconocer que las partes habían pactado una contraprestación fija por infraestructura (US$2.610.590) y que su modificación requería una auditoría financiera y una evaluación de la autoridad competente, condiciones que no se cumplieron. 29.

Asimismo, inaplicó lo pactado con base en una sentencia del Consejo de Estado de 2018, que calificó dicha suma como valor fiscal. A su juicio, esa providencia no surtía efectos de cosa juzgada frente al proceso arbitral. Recalcó que la contraprestación constituía un elemento esencial del contrato de concesión según los artículos 7 y 38 de la Ley 1 de 1991, y que no reconocer la suma pactada de US$ 2.610.590 implicaba desconocer la existencia del contrato de concesión. 30.

También excluyó la existencia de una obligación contractual y legal de garantizar la profundidad del canal, sustentada en la cláusula décima primera del contrato, el artículo 34 y el parágrafo 2 del artículo 7 de la Ley 1 de 1991, y el parágrafo 3 del artículo 64 de la Ley 1242 de 2008. Sobre este aspecto, cuestionó que el tribunal hubiera calificado las obligaciones de Cormagdalena como obligaciones de medio y no de resultado, y, en ese orden, rechazó la interpretación del artículo 3 de la Resolución 664 de 1999, al considerar que el término “garantizar” implicaba un deber concreto de resultado, y no de medio como lo determinó el tribunal. 31.

Aunado a ello, indicó que la ausencia de un pacto expreso sobre la existencia de una obligación de resultado no implicaba, por sí sola, que se tratara de una obligación de medio. El tribunal desconoció su deber de interpretar de conformidad con la intención de las partes, el sentido lógico del contrato, su naturaleza, y una lectura sistemática de sus disposiciones.

Respecto del defecto fáctico, argumentó que, a pesar de haber probado el pago en exceso mediante comprobantes y dictámenes periciales, el Tribunal Arbitral concluyó, de forma contradictoria y sin justificación técnica, que no se demostró dicho exceso. 33. Sobre la obligación de de garantizar una profundidad mínima para la navegabilidad del canal, reprochó que el Tribunal hubiera descartado sin motivación los medios de prueba que respaldaban dicha obligación. Adicionalmente, argumentó que el Tribunal omitió interpretar el alcance de las obligaciones de mantenimiento y encauzamiento, a pesar de contar con pruebas documentales, testimonios técnicos y peritajes que acreditaban el contenido obligacional y el incumplimiento. 34.

La parte actora también señaló que el laudo desconoció la existencia de cosa juzgada respecto de un Laudo Arbitral de 2007, al no analizar adecuadamente la identidad de objeto y causa. Afirmó que, si hubiera valorado adecuadamente los medios de prueba allegados, la conclusión habría sido distinta, pues resultaba evidente que la profundidad del canal era indispensable para permitir el tránsito hacia los puertos. 35.

Consideró que, al aplicar los métodos de interpretación contractual, habría comprobado que los demandantes celebraron otros contratos con terceros en los que se exigía expresamente una obligación de resultado respecto de la profundidad del canal navegable, como el contrato APP de 2014 y el contrato de obra 90907-001-2020. Además, indicó que, en distintos documentos, entre ellos el Conpes 3758 del 6 de agosto de 2013, Cormagdalena reconocía que la profundidad del canal constituía una obligación de resultado. 36.

Por ello, reprochó que el Tribunal hubiera limitado su análisis a causas naturales de sedimentación para definir la naturaleza de la obligación, sin valorar el impacto comprobado de los dragados realizados. Añadió que desestimó sin justificación las pruebas que demostraban que las actividades de mantenimiento podían evaluarse como obligaciones de resultado. 37.

Finalmente, la parte actora sostuvo que la Sentencia de 24 de abril de 2024, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurrió en defectos sustantivo y fáctico. Alegó que no valoró debidamente el pago acreditado de la contraprestación, se limitó a reproducir los argumentos del laudo y avaló la interpretación frente a la obligación de mantener los niveles de profundidad sin tener en cuenta la existencia de cosa juzgada.

También afirmó que el análisis de la naturaleza de las obligaciones fue superficial y no se sustentó ni en la ley ni en el acervo probatorio, lo que le impidió concluir que eran obligaciones de resultado. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05706-01 Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla SA y otro Demandado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma – improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 16 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación 38. Mediante Sentencia de 23 de enero de 2025, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional.

Determinó que tanto el laudo arbitral como la decisión que resolvió el recurso extraordinario de anulación abordaron las controversias planteadas por los accionantes en relación con el contrato de concesión 8. Señaló que todos los argumentos presentados por los demandantes tenían un contenido netamente económico y legal, es decir, no requerían un análisis relacionado con derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las decisiones judiciales. 39.

Los defectos alegados en relación con el pago de la contraprestación contractual se limitaron a un aspecto patrimonial, ya que hacían referencia a una supuesta falta de valoración probatoria para obtener un reconocimiento económico, y se dirigieron a controvertir la apreciación realizada por la justicia arbitral. Lo mismo ocurrió con el presunto desconocimiento de las obligaciones de Cormagdalena en cuanto al mantenimiento y encauzamiento del canal, pues los argumentos se centraron únicamente en cuestiones legales relativas a la interpretación del contrato y al análisis de sus cláusulas realizado por el tribunal arbitral. 40.

En consecuencia, los accionantes basaron su argumentación en pretensiones de orden económico y en la discrepancia con la valoración de pruebas, la interpretación de las cláusulas contractuales y la aplicación de la normativa vigente. No demostraron que dichas circunstancias implicaran una afectación directa a un derecho de rango constitucional.

Por ello, el juez de tutela no podía entrar a estudiar lo alegado, al haber sido materia ya resuelta por el tribunal arbitral y conocida en sede del recurso extraordinario de anulación. 41. La parte accionante impugnó la decisión y sostuvo que la acción de tutela sí cumplía con el requisito de relevancia constitucional, dado que no pretendía convertir el amparo en una tercera instancia. Reiteró que se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, e invocó los mismos argumentos formulados en el escrito de tutela, aunque de manera resumida. 42.

Afirmó que el fallo de primera instancia se equivocó en la aplicación del requisito de relevancia constitucional, pues la valoración probatoria deficiente y la inaplicación de las normas legales y contractuales son defectos relevantes. Considerar lo contrario haría inviable la interposición de la acción de tutela, pues cuando se alega el defecto fáctico y el sustantivo necesariamente la argumentación debe demostrar la indebida apreciación Radicación: 11001-03-15-000-2024-05706-01 Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla SA y otro Demandado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Cuestiones preliminares. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra laudo arbitral y providencia judicial. 2.4. Conclusiones. 2.1. Cuestiones preliminares 43. Pese a que el accionante señaló en su solicitud de amparo como violados también los derechos fundamentales de acceso a la administración a la justicia y el derecho de defensa, la Sala centrará su análisis en la vulneración del derecho al debido proceso, pues ante una presunta transgresión de garantías constitucionales en el marco de un proceso arbitral y en la resolución el recurso extraordinario de anulación, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite arbitral y/o en el proceso judicial.

Además, la vulneración de los derechos constitucionales invocados surge como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso. Por lo tanto, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo. 44. En lo referente a la procedencia de la tutela contra providencias dictadas en el marco de los procesos arbitrales, esta Corporación5 se ha referido a la jurisprudencia del Alto Tribunal Constitucional que, mediante la Sentencia T-790 de 2010, consideró la posibilidad de que la tutela pudiera dirigirse contra decisiones adoptadas en el marco de un trámite arbitral.

Allí se indicó que, de conformidad con el artículo 116 superior, y de acuerdo con la Ley 446 de 1998, el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de controversias mediante el cual las partes involucradas resuelven voluntaria y libremente sustraer de la justicia estatal la solución de un conflicto con el fin de que un tercero particular, revestido temporalmente de función jurisdiccional, adopte una decisión de carácter definitivo y vinculante para las partes, sujeta a las reglas básicas de todo proceso y al acatamiento de las normas de orden público que reglamentan las actuaciones de los árbitros y de las partes. 45.

En vista de la naturaleza jurisdiccional de las decisiones del Panel Arbitral, la Corte ha extendido la doctrina de los requisitos de procedencia y procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales a las solicitudes 5 Reiteración jurisprudencial. Ver Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Rad. 11001-03-15-000-2018-01610-00, Actor: Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, constituido entre Petrominerales Colombia Ltda., y la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH, del 21 de noviembre de 2018.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-05706-01 Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla SA y otro Demandado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma – improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 16 de amparo que se adelanten contra este tipo de decisiones, respetando, en todo caso, las características propias del proceso arbitral6. 2.2.

Fijación de la controversia 46. Corresponde determinar, luego de verificada la procedencia de la acción de tutela, si el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de Bogotá y la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneraron en el marco de sus competencias el debido proceso al interpretar de manera irrazonable el ordenamiento jurídico y valorar de manera deficiente el material probatorio.

En ese orden, se procederá a confirmar, modificar o revocar la decisión de primer grado. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra laudo arbitral y providencia judicial 47. En este caso, la Sala confirmará la decisión impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela, porque no se cumplió con el requisito general de relevancia constitucional, como pasa a explicarse: 48.

En relación con el requisito de relevancia constitucional, la Corte Constitucional ha establecido que, si bien resultan aplicables a los laudos arbitrales las causales generales y específicas para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, su examen debe ser más riguroso y estricto7. La justificación de un análisis más restrictivo radica en la voluntad expresa de las partes de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento8. 49.

El juez de tutela debe realizar una especial valoración del requisito de relevancia constitucional9, “quien deberá verificar de manera rigurosa si, efectivamente, está ante una posible violación de los principios y reglas que integran el debido proceso o si, por esta vía, se pretende reabrir el proceso y, a partir de ello, cuestionar el criterio adoptado por el respectivo tribunal arbitral, contrariando la autonomía que le proporciona el ordenamiento constitucional a los árbitros, en virtud de lo dispuesto en los artículos 116 y 228 de la Constitución10”. 50.

En el caso bajo estudio, la Sala concuerda con el razonamiento de la primera instancia, ya que el extenso pronunciamiento del Tribunal de 6 Sentencia T-244 de 30 de marzo de 2007. 7 Corte Constitucional, Sentencia SU-103 de 2022. 8 Corte Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015. 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-103 de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-05706-01 Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla SA y otro Demandado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma – improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 16 Arbitramento y el de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvieron de manera detallada y razonada las controversias interpretativas y probatorias derivadas de los conflictos contractuales del contrato de concesión 8 de 1993. 51.

Al revisar y contrastar los argumentos expuestos en la demanda arbitral, en el recurso extraordinario de anulación y en la acción de tutela, se evidencia un ejercicio argumentativo similar. En este caso, la discusión central no recae sobre un supuesto desconocimiento de los elementos esenciales del debido proceso. Por el contrario, el debate gira en torno a la inconformidad de la parte accionante frente a la interpretación normativa realizada por los árbitros respecto de las normas aplicables y las cláusulas contractuales, así como frente a la interpretación del material probatorio, con el propósito de obtener el reconocimiento de las pretensiones económicas que fueron negadas. 52.

Para la Sala es evidente que la acción de tutela fue instrumentalizada para proponer una mejor interpretación de las normas aplicables y del material probatorio, con el fin de obtener un reconocimiento económico derivado del contrato de concesión. No obstante, se recuerda que la acción de tutela no puede emplearse para cuestionar el criterio de los árbitros al momento de resolver el caso. 53.

Los argumentos empleados como defectos sustantivos y fácticos no trascienden la esfera legal, el carácter eminentemente económico y la inconformidad con la decisión adoptada por los árbitros. La parte accionante no justifica razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada de un derecho fundamental, sino que hace una referencia accesoria o complementaria al derecho al debido proceso para reiterar la defensa jurídica sostenida desde el inicio del proceso arbitral.

Pretende que el juez de tutela resuelva con un mejor criterio interpretativo jurídico y probatorio la controversia contractual, a partir de estratégica jurídica que plantea en la acción de tutela. 54. La Sala encuentra que los defectos alegados en torno al presunto pago en exceso de la contraprestación por infraestructura se limitan a cuestionar la interpretación sobre el valor fiscal y los elementos probatorios que sirvieron de fundamento para negar su reconocimiento en los términos solicitados por las partes.

La controversia planteada se circunscribe a reprochar el análisis interpretativo efectuado por la justicia arbitral y el juez de anulación, con la intención de que el juez de tutela resuelva el caso con un criterio distinto. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05706-01 Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla SA y otro Demandado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma – improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 13 de 16 55. La parte accionante pretende extender la controversia contractual a través de la acción de tutela, a pesar de que el Tribunal de Arbitramento ya resolvió las inconformidades presentadas mediante el amparo constitucional (se trascribe): “Así las cosas, para el Tribunal es claro que la Demandante estructura todo su petitum en tres supuestos errados y en relación con los cuales no hay pruebas en el expediente, a saber: (i) que el valor de la contraprestación es US$2.610.590, lo que, como se ha indicado, fue objeto de pretensión en el proceso adelantado ante la jurisdicción contenciosa y no fue concedido;

(ii) que en el hipotético caso de que este fuera el valor de la contraprestación total a pagar, éste efectivamente fue pagado el día 8 de febrero de 2006, y (iii) que todo lo pagado después del 8 de febrero de 2006 es pago en exceso. Nótese como, todo ello ignora que el porcentaje de uso de la infraestructura era una variable a tener en cuenta para establecer el valor de la contraprestación a pagar.

Y es que, de conformidad con lo acordado por las partes en el numeral 11.2.2. de la Cláusula Décima Primera del Contrato de Concesión No. 008 de 1993, como fuera modificado por la Cláusula Segunda del Otrosí No. 4, se ha debido probar en el presente proceso arbitral: i) que los valores pagados por la contraprestación por infraestructura por parte de la SPRB y a favor de la Nación (así como de CORMAGDALENA) efectivamente se constituyeron en un exceso, sin tener como valor máximo que se podría haber pagado el monto de US$2.610.590; ii) el valor anual del terminal marítimo; iii) las proyecciones en relación con el porcentaje de utilización de tales activos y iv) las estimaciones de los niveles de carga, tal y como es explicado por el Consejo de Estado en la Sentencia del 16 de agosto de 2018 (…) Ahora bien, si en gracia de discusión, el Tribunal tomara todos los pagos realizados por concepto de contraprestación por infraestructura a favor de la Nación, los cuales, como se dijo, sí están probados, tendría que partir de otro supuesto para determinar el presunto pago en exceso y es realizar nuevamente todos los cálculos de los valores con base en el otrosí 4, que supone el porcentaje de utilización real de la infraestructura, la estimación de niveles de carga y tener como valor mínimo el pagado en los cuatro primeros años, para compararlo con lo efectivamente pagado por la SPRB.

Nótese cómo, en el tantas veces mencionado anexo 5 del dictamen pericial, ese incremento en los pagos trimestrales pareciera haber ocurrido a partir de febrero de 2003, lo que sin embargo, no hizo parte ni de lo pretendido, ni de lo probado por el dictamen adjuntado como soporte de las pretensiones y no se podría deducir solo de los anexos adjuntados a la pericia. Adicionalmente, tampoco se probó cual era el uso efectivo de la infraestructura, que era parámetro para calcular el precio anual, ni mucho menos se correlacionó con estimaciones de niveles de carga…” 56.

Los apartes del laudo arbitral evidencian que la parte accionante reiteró sus argumentos jurídicos y probatorios sobre el presunto pago en exceso, cuestión que fue ampliamente analizada por los árbitros, revisada por el juez de anulación y que ahora se pretende reabrir mediante la acción de tutela. 57. De igual forma, los reparos presentados respecto de las obligaciones de mantenimiento y encauzamiento para la navegabilidad del canal Radicación: 11001-03-15-000-2024-05706-01 Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla SA y otro Demandado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma – improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 14 de 16 evidencian la verdadera intención de la parte accionante: reabrir el debate sobre el alcance del contenido obligacional del contrato, la naturaleza de las obligaciones de medio y de resultado, y el alcance de un precedente aplicable al caso, con el objetivo de que se resuelva la disputa contractual con una argumentación jurídica y probatoria distinta, a pesar de haber sido ya analizada detalladamente por los árbitros y el juez de anulación con base en las causales invocadas. 58.

Está acreditado que el Tribunal de Arbitramento analizó las cláusulas de los contratos de concesión y concluyó que en ellas no se pactó una obligación expresa de mantener los niveles de profundidad del canal. Por ello, consideró que esta sola circunstancia bastaba para rechazar las pretensiones formuladas. No obstante, con el fin de disipar cualquier duda, el Tribunal incorporó un argumento complementario y razonó que, incluso si se admitiera la existencia de dicha obligación, no se habría acreditado su incumplimiento.

Para sustentar esa conclusión, realizó un análisis de las normas aplicables al caso, incluyendo el artículo 331 de la Constitución, el artículo 2 y 6 de la Ley 161 de 1994, el artículo 7 de la Ley 1 de 1991, el artículo 1 de la Ley 856 de 2003, el parágrafo 3 del artículo 64 de la Ley 1242 de 2008, el artículo 1 de la Ley 1557 de 2012 y la Resolución 664 de 1999. 59.

A partir del estudio de estas disposiciones, el Tribunal concluyó que, si bien existen obras de encauzamiento destinadas a garantizar una profundidad adecuada para la navegación fluvial, no se establecieron características técnicas precisas que pudieran exigirse como estándar. También, indicó que, en caso de reconocerse dicha obligación, esta sería de medio y no de resultado, apoyándose en referentes doctrinales y jurisprudenciales sobre la naturaleza de las obligaciones.

Con base en ese criterio, valoró las pruebas, en coherencia con la interpretación de las normas aplicables y las pretensiones del proceso. Tomó en cuenta los dictámenes periciales, los documentos allegados y los testimonios rendidos. 60. El Tribunal señaló que no podría exigirse un resultado específico en cuanto a la profundidad del canal, ya que esta depende de factores naturales, climáticos y meteorológicos que escapaban al control de la entidad demandada.

Para sustentar esta conclusión, se apoyó en los testimonios de Alejandro Henao Zuluaga, Jesús Andrés Zambrano Pinzón y Harold Fernández Pión. 61. Por otra parte, el Tribunal aclaró que el laudo arbitral del 13 de septiembre de 2007 no producía efectos de cosa juzgada respecto de la SPRB ni generaba precedente frente a BITCO. Señaló que los hechos y normas aplicables en ambos casos eran distintos, y que los laudos arbitrales, por su naturaleza, no tienen efectos erga omnes, sino que se circunscriben Radicación: 11001-03-15-000-2024-05706-01 Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla SA y otro Demandado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma – improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 15 de 16 a las partes en controversia. De este modo, la decisión se adoptó con claridad, transparencia y adecuada fundamentación lógica y probatoria. 62.

Con base en las consideraciones del laudo arbitral y al contrastar los defectos invocados, la Sala constata que la parte accionante insiste en los mismos argumentos legales, probatorios y económicos que planteó desde el inicio del debate contractual, buscando un resultado favorable a sus pretensiones, pero ahora bajo un criterio interpretativo distinto planteado mediante la acción de tutela. 63.

En igual sentido, la Sala resalta que los reproches formulados como defectos fácticos y jurídicos fueron planteados previamente ante el juez de anulación, bajo las causales de anulación 5 y 7, las cuales fueron desestimadas por el Consejo de Estado11, quien, además, determinó que la verdadera intención de los recurrentes era cuestionar el criterio de los árbitros frente a las controversias contractuales sobre el presunto pago en exceso de la contraprestación por infraestructura, así como sobre las obligaciones de mantenimiento y encauzamiento, las cuales, a su criterio, son las que garantizan el nivel de profundidad del canal. 64.

La acción de tutela no puede concebirse como un recurso de apelación destinado a reprochar el análisis del juez de instancia, especialmente porque la naturaleza del trámite arbitral es de única instancia y no contempla un examen con ese propósito. En consecuencia, la acción de tutela no constituye un escenario para introducir planteamientos jurídicos e interpretativos diferentes sobre el material probatorio de las controversias contractuales, ya que esta estrategia de litigio excede la competencia del juez constitucional. 65.

Bajo esa lógica, no puede permitirse que la acción de tutela se convierta en un mecanismo adicional de defensa judicial o en una vía para manifestar inconformidades frente a las decisiones adoptadas por los jueces competentes. Permitir que el juez de tutela reevalúe tales decisiones implicaría desnaturalizar este mecanismo de amparo, al punto de convertirlo en una instancia adicional que afectaría la autonomía e independencia de los árbitros y del juez de anulación, así como la seguridad jurídica respecto de debates ya concluidos. 66.

Por las razones expuestas, la acción de tutela bajo examen no presenta una relevancia constitucional genuina. Su verdadero propósito consiste en reinterpretar, desde una perspectiva jurídica y probatoria, el alcance que los árbitros otorgaron a las obligaciones contractuales en 11 Párrafos 22 a 26 de esta providencia. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05706-01 Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla SA y otro Demandado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma – improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 16 de 16 disputa durante el trámite arbitral y el criterio que adoptó el juez anulación al apreciar las causales invocadas en el recurso extraordinario. 67.

En esa medida, la Sala recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez natural de la causa, más, si se trata de una tutela contra laudo y providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional. 2.4.

Conclusiones 68. Por lo expuesto, se concluye que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional y, por ello, se confirmará la sentencia impugnada. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 23 de enero de 2025, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin12.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 12 secgeneral@consejodeestado.gov.co.