08001233300020180036101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00361-01 (3958-20241) Demandante: José Carlos Ahumada Sulbarán Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Tema: sanción moratoria por el pago tardío de cesantías anualizadas: Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990.

Subtema 1: sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable a los docentes no afiliados al FOMAG. Subtema 2: prescripción extintiva de la sanción por mora en el pago tardío de cesantías anualizadas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2021 por la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor José Carlos Ahumada Sulbarán solicitó la nulidad de los actos mediante los cuales la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el municipio de Sabanalarga (Atlántico) y el departamento del Atlántico le negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990.

Afirmó que tiene derecho al reconocimiento y pago de esta por la omisión en la consignación oportuna de sus cesantías de 1997 a 2003. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. El señor José Carlos Ahumada Sulbarán, el 21 de marzo de 2018, mediante apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico, de conformidad 1 Expediente digital.

Pretensiones 2. La parte actora solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio núm. 2017-EE-180177 del 10 de octubre de 2017, recibido el 20 de octubre siguiente, proveniente de la asesora de la Secretaría General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional, frente a la petición radicada con el número de solicitud 2017-ER-211219. 3.

Subsidiariamente, en caso de que se considere que este no es un acto administrativo definitivo, por no resolver de fondo el asunto planteado, declarar la nulidad del acto administrativo ficto producto del silencio del Ministerio de Educación Nacional frente a la petición presentada el 26 de septiembre de 2017. 4. Adicionalmente, que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio del 3 de octubre de 2017 proveniente del profesional universitario del Área Jurídica del municipio de Sabanalarga, el cual fue recibido el 10 de octubre de 2017. 5.

También pidió que se anulara el acto ficto producto del silencio del departamento del Atlántico frente a la petición presentada el 29 de septiembre de 2017, pasados los tres meses siguientes a la presentación, previstos en el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 6. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las demandadas al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990.

Esta sanción se causó por la omisión derivada de la falta de consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades de 1997 a 2003, inclusive, en el fondo administrador de cesantías al que se encontraba, o se encuentre, afiliado el servidor público. La sanción moratoria debía liquidarse de forma anualizada, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantía, hasta la fecha en que se efectuara la consignación correspondiente a cada uno de los períodos reclamados. 7.

Además, pidió que se ordenara el pago efectivo y material y que la suma que resultara de la condena se ajustara de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC), según el inciso 4 del artículo 187 del CPACA. 8. En el mismo sentido, reclamó el pago a su favor de costas procesales, incluidas las agencias en derecho en los términos del artículo 188 del CPACA.

También solicitó el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con los artículos 192 y 195, inciso 4 del CPACA. 9. Por último, reclamó que se tuviera en cuenta la cuantía estimada en el medio de control, como lo exige el artículo 152, numeral 2 del CPACA. 2 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

01. CONSECUTIVO RADICACION 00361, páginas 2 a 13 del archivo digital. Radicación: 08001-23-33-000-2018-00361-01 (3958-2024) Demandante: José Carlos Ahumada Sulbarán Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.1.2.

Hechos 10. La Sala resume los supuestos fácticos de la demanda así: 11. El señor José Carlos Ahumada Sulbarán laboró como docente en la planta del municipio de Sabanalarga, inscrito en el escalafón nacional, que se asimiló al departamento del Atlántico en el año 2003, desde el 16 de octubre de 1997 hasta la fecha. 12. Devengó un salario de $2.983.219, según comprobante de pago expedido por la Secretaría de Educación del Atlántico para el mes de enero de 2018. 13.

La Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico no consignaron oportunamente sus cesantías por las anualidades comprendidas entre 1997 y 2003, ni en el plazo fijado por la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582 de 1998 y la remisión a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990. 14.

Las entidades demandadas se hacen acreedoras del reconocimiento y pago de la sanción moratoria equivalente al retardo para cada uno de los auxilios de cesantías no consignados a tiempo, hasta el 15 de febrero del año siguiente. 15. Adicionalmente, no le han pagado, a la fecha, la sanción por el retardo en la consignación oportuna de sus cesantías al fondo administrador correspondiente. 16.

El departamento del Atlántico es solidariamente responsable del pago de la sanción, ya que los recursos del municipio de Sabanalarga provienen de este. 17. Mediante escritos presentados el 25, 26 y 29 de septiembre de 2017 radicó reclamaciones administrativas ante el municipio de Sabanalarga, el Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Atlántico, en las que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada de la no consignación oportuna de los auxilios de cesantías correspondientes a las anualidades de 1997 a 2003. 18.

El municipio de Sabanalarga expidió el Oficio del 3 de octubre de 2017 y el Ministerio de Educación Nacional el Oficio núm. 2017-EE-180117. Por su parte, el departamento del Atlántico no respondió lo solicitado, configurándose el silencio administrativo. 19. El 7 de marzo de 2018 se llevó a cabo audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 118 Judicial II Administrativa3 y el 20 de marzo siguiente se suscribió constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad. 3 El demandante aportó a este proceso la constancia según la cual presentó solicitud de conciliación el 7 de febrero de 2018 en la que convocó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, al municipio de Sabanalarga y al departamento del Atlántico.

Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

01. CONSECUTIVO RADICACION 00361, páginas 17 a 19 del archivo digital. Radicación: 08001-23-33-000-2018-00361-01 (3958-2024) Demandante: José Carlos Ahumada Sulbarán Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación • Constitución Política, artículos 13, 29, 53 y 209. • Artículos 138 y 192 del CPACA. • Artículo 13 de la Ley 344 de 1996. • Artículo 1 del Decreto 1582 de 1998. • Numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. • Artículo 21 y subsiguientes del Decreto 1063 de 1991. • Numeral 1 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. 20.

Al explicar el concepto de violación expuso los siguientes argumentos: 21. Las entidades demandadas al expedir los actos administrativos acusados violaron el artículo 53 de la Constitución Política, porque los trabajadores están en una situación de indefensión. 22. Además, con su conducta transgredieron el contenido del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, toda vez que las personas vinculadas a partir de que entró en vigor esta disposición tendrán determinado régimen de cesantías con una liquidación definitiva efectuada el 31 de diciembre de cada año. 23.

Los actos administrativos igualmente desconocieron el Decreto 1582 de 1998, que remite al régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990, dado que las personas vinculadas después del 31 de diciembre de 1996 tenían derecho a que sus cesantías fueran consignadas a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a cuando fueron causadas, en el fondo administrador de cesantías que estas hubieren escogido. 24.

Como se vinculó en calidad de docente en la planta de personal del municipio de Sabanalarga desde el 16 de octubre de 1997 y aún se encuentra laborando en la entidad, está cobijada por la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y subsiguientes. De ahí que las entidades demandadas, al no consignar oportunamente sus cesantías al fondo, violaron estas disposiciones, lo que da lugar a su nulidad. 2.2.

Contestación de la demanda4 2.2.1. Departamento del Atlántico 25. Se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que estas fueran negadas. Afirmó que no tiene el deber jurídico de reconocer sanción moratoria a favor del demandante porque esta reclamación es responsabilidad del FOMAG de conformidad con la Ley 91 de 1989. También expresó que no participó en el reconocimiento de las cesantías del actor. 4 Frente a la oportunidad para interponer las contestaciones se pronunció el Tribunal en audiencia inicial celebrada el 5 de diciembre de 2018, en la medida en que abordó las excepciones que propuso tanto el Ministerio de Educación Nacional, FOMAG como el departamento del Atlántico y difirió su estudio para el momento procesal de la sentencia. En auto proferido el 13 de septiembre de 2018, le reconoció personería tanto a la apoderada de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, como al departamento del Atlántico.

(ii) la falta de legitimación en la causa por pasiva ligada a la carga frente al reconocimiento que le asiste al FOMAG; (iii) la prescripción extintiva a partir de la aplicación del criterio imperante en la jurisdicción contenciosa-administrativa; y (iv) la innominada o genérica5. 2.2.2. Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG6 27.

Se opuso a las pretensiones y puso de presente que el FOMAG es quien debe responder por las prestaciones sociales causadas con posterioridad a la afiliación del docente, mientras que le corresponderá hacerlo a la entidad territorial respecto de aquellas anteriores a este momento. 28. No pueden reconocerse las cesantías del demandante de 1999 a 2003, así como la sanción respectiva por el no pago en estas anualidades, ya que los docentes que se encuentran afiliados al FOMAG no reciben este auxilio, como ocurre con los demás trabajadores públicos o privados. 29.

De manera que, para el caso de los docentes las reclamaciones de sus cesantías se rigen por el procedimiento previsto en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005. Por tanto, no es posible extender la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que no está contemplada en la normativa especial. 30. Solicitó que las pruebas fueran apreciadas según el artículo 176 del Código General del Proceso (CGP) y planteó como excepciones: (i) la inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma;

(ii) el cobro de lo no debido de acuerdo con el Decreto núm. 3752 de 2003, por haber cancelado todas las prestaciones periódicas causadas «teniendo como base las normas que le son aplicables de acuerdo a la posterioridad de la afiliación del docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; (iii) el pago de todas las prestaciones sociales a favor del docente después de su afiliación al FOMAG;

(iv) buena fe; y (v) prescripción de derechos de acuerdo con las normas del Código Sustantivo del Trabajo; (vi) compensación de los valores pagados; y (vii) la innominada o genérica. 31. También solicitó vincular a FIDUPREVISORA como vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG7. 2.3. Sentencia de primera instancia 32.

El Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia el 14 de octubre de 2021 en la que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva respecto de la sanción moratoria reclamada, negó las pretensiones de la demanda y 5 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

01. CONSECUTIVO RADICACION 00361, páginas 56 a 74 del archivo digital. 6 El Tribunal al proferir el auto admisorio del 5 de abril de 2018 admitió la demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG. Ordenó surtir la notificación personal al representante de esta entidad a la dirección física y electrónica del Ministerio de Educación Nacional. 7 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

01. CONSECUTIVO RADICACION 00361, páginas 80 a 91 del archivo digital. Radicación: 08001-23-33-000-2018-00361-01 (3958-2024) Demandante: José Carlos Ahumada Sulbarán Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

Se sustentó en las siguientes consideraciones: 33. Está demostrado que el señor José Carlos Ahumada Sulbarán fue nombrado docente en la Escuela Industrial Moisés María Gómez mediante el Decreto núm. 0082 del 24 de septiembre de 1997 expedido por el municipio de Sabanalarga, cargo en el cual tomó posesión el 16 de octubre de ese mismo año. 34.

Los docentes son beneficiarios de las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 por la consignación extemporánea de sus cesantías anuales, como ocurrió en el caso concreto porque el actor está amparado por el sistema anualizado regido por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998. Por tanto, puede reclamar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 35.

Sin embargo, en el presente caso operó la prescripción extintiva que se difirió hasta esta instancia procesal en la audiencia inicial, porque la última anualidad por la que reclamó fue 2003, por lo que los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 empezaron a contar desde el 15 de febrero de 2004 al igual que ocurría para computar el término de prescripción. 36.

En este contexto, como el demandante presentó reclamaciones administrativas los días 26 y 27 de septiembre de 2017 ante las entidades demandadas, la prescripción trienal se configuró el 15 de febrero de 2007. De ahí que el derecho que le asistía a reclamar se extinguió, lo que se hacía extensible a las anualidades anteriores. 37. Se abstuvo de imponer condena en costas a la parte vencida, porque no se demostró su causación8. 2.4.

Incidente de nulidad 38. Aunque el fallo de primera instancia se notificó el 14 de octubre de 20219, el apoderado del demandante solicitó declarar nula esta actuación de acuerdo con el inciso segundo del numeral 8 del artículo 133 del CGP y el artículo 203 del CPACA, porque se le notificó por error a un correo distinto al suyo10. 39.

En consecuencia, el Tribunal corrió traslado de la solicitud de nulidad por el término de tres (3) días mediante auto del 9 de mayo de 202411. El municipio de Sabanalarga12 y el departamento del Atlántico13 descorrieron este traslado. 8 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B, 13.

FALLO 2018-00361. 9 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B, 14. NOTIFICACIÓN FALLO. 10 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B, 17. SOLICITUD NULIDAD. 11 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B, 018-00361-00 - CORRE TRASLADO NULIDAD. 12 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B, 018-00361-00,

20. DESCORRE TRASLADO SABANALARGA. 13 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B, 018-00361-00,

21. DESCORRE TRASLADO DEPARTAMENTO. Radicación: 08001-23-33-000-2018-00361-01 (3958-2024) Demandante: José Carlos Ahumada Sulbarán Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 40. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral C, mediante auto del 30 de mayo de 202414 consideró que incurrió voluntariamente en el error alegado, razón por la cual ordenó practicarle nuevamente la notificación de la sentencia al actor para garantizar el derecho de defensa y acceso a la administración de justicia. Esta orden se cumplió el 13 de junio de 202415. 2.5.

Recurso de apelación 41. La parte actora apeló la sentencia de primera instancia para que se revoquen los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la decisión y lo dispuesto en la parte motiva, con fundamento en lo siguiente: 42. El Tribunal aplicó una interpretación restrictiva de las normas que regulan la sanción moratoria, pese a que la Corte Constitucional profirió las sentencias SUJ-336 de 2017 y SUJ-098 de 2018 en las que adoptó una postura favorable con relación a los derechos laborales de los docentes oficiales.

De suerte que reconoció que estos tenían derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, al existir otra forma de interpretar la normativa que emana del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 43. Así pues, se comparte la tesis según la cual pese a que los docentes se rigen por un régimen especial les aplica la sanción moratoria del régimen general dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que se trata de la condición más beneficiosa, con la cual se garantiza el derecho a la igualdad respecto de los demás servidores públicos. 44.

Por tanto, el pago de la sanción moratoria es un derecho legítimo del cual son titulares los docentes oficiales, como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SUJ-336. De ahí emana la intención del legislador en crear, tanto el auxilio de cesantía, como la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de esta, con el fin de materializar los derechos a la seguridad social y la cancelación a tiempo de las prestaciones sociales de los trabajadores que integran el sector público y privado. 45.

En estos términos, negar el reconocimiento de estos derechos implica pasar por alto la interpretación más alineada con los postulados constitucionales, el principio de favorabilidad y la cláusula del estado social de derecho. 46. Adicionalmente, puso de presente que ante dos interpretaciones diversas que generan una duda razonable, el juez está llamado a optar por aquella que beneficie al trabajador en aplicación del principio de favorabilidad.

De ahí que no hacerlo conlleva a violar un mandato constitucional según lo ha considerado la Corte Constitucional en la sentencia SUJ-098 de 2018, por validar una interpretación restrictiva que genera un tratamiento desigual frente a los docentes comparados con otros trabajadores del Estado, aunque los primeros estén amparados por un régimen especial. 14 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B, 018-00361-00, 22. 2018-00361-00 - DECIDE NULIDAD. 15 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B, 018-00361-00, NOTIFICACIÓN SENTENCIA DEMANDANTE.

En consecuencia, el Tribunal al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria violó la igualdad, porque el hecho de que en su condición de docente tuviera un derecho limitado dentro de los trabajadores del Estado, no comprendía un motivo válido para denegar su acceso, porque todos estos son servidores públicos. Además, optó por la postura más restrictiva porque los principios de interpretación conforme a la Constitución Política, y de favorabilidad, permitían acoger lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 del 2000, así no cobijaran inicialmente a los miembros del magisterio16. 2.6.

Trámite procesal en segunda instancia 49. Mediante auto del 7 de marzo de 202517, el despacho ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, al considerar que al presente asunto le era aplicable lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 50.

El expediente ingresó al despacho para dictar sentencia el 21 de marzo del presente año18 y posteriormente, el Ministerio Público allegó concepto19 en el que solicitó confirmar la sentencia apelada porque los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. Así, como el demandante ingresó al servicio docente en 1997, cuando ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, no podía reclamar la penalidad.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 51. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico 52. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, le correspondería a la Sala definir si: 53. ¿El demandante, en su condición de docente, es beneficiario de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de sus cesantías correspondientes a las anualidades comprendidas entre 1997 a 2003? 16 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

27. RECURSO DE APELACIÓN. La parte actora radicó dos veces el mismo escrito contentivo del recurso de apelación los días 6 y 13 de junio de 2024. 17 Samai, exp. 08001233300020180036101, índice 5. 18 Samai, exp. 08001233300020180036101, índice 9. 19 Samai, exp. 08001233300020180036101, índice 10. Radicación: 08001-23-33-000-2018-00361-01 (3958-2024) Demandante: José Carlos Ahumada Sulbarán Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 54.

En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea positiva, establecer si, como lo afirmó el Tribunal en la sentencia apelada ¿operó la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías anualizadas del señor José Carlos Ahumada Sulbarán, por las anualidades comprendidas entre 1997 a 2003? 55.

Para resolver lo anterior, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen de cesantías anualizadas, Ley 50 de 1990 y Ley 91 de 1989, y la improcedencia de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1999 para docentes afiliados al FOMAG; y (ii) la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas.

A partir de las anteriores consideraciones (iii) se destacarán los hechos probados relevantes y (iv) en el acápite del caso concreto se resolverán los problemas jurídicos planteados. 3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Régimen de cesantías anualizadas. Leyes 50 de 1990 y 91 de 1989. Improcedencia de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes afiliados al FOMAG.

Reiteración de jurisprudencia. 56. En lo que respecta al personal docente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por los términos previstos en el artículo 15 de la Ley 91 de 198920: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 57. Este régimen anual fue establecido en la Ley 50 de 199021, específicamente, en su artículo 99, en que dispuso: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 20 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 21 «“Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.”».

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 58. La Ley 344 de 199622, que permitió la extensión de este modelo al sector público previó, en su artículo 13, que, a partir de su publicación, y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, quienes se vincularan a los órganos y entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías anualizado y definitivo:

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; […] 59.

De esta forma, los docentes ya eran beneficiarios de un régimen de cesantías anualizado por disposición de la Ley 91 de 1989, que no fue alterado por la Ley 344 de 199623. 60. Ahora bien, aunque inicialmente se les aplicó a los docentes las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, en cuanto a la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías anuales, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, en la que fijó las siguientes reglas: 156.

De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía 22 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, exp. 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16).

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. […] 159.

En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica24. 3.3.2. La prescripción de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas.

Reiteración de jurisprudencia 61. La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación CE-SUJ004 el 25 agosto de 2016 en la cual fijó las siguientes reglas: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. […]25. 62.

Puntualmente, en lo relativo a la prescripción de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, acogió el plazo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de suerte que fijó con claridad, en la ratio decidendi de esta decisión, que la sanción moratoria debía reclamarse dentro de los 3 años siguientes al momento en que se hacía exigible la obligación26. 63.

Sin embargo, al momento de resolver el caso concreto, la sentencia de unificación CE-SUJ004 el 25 agosto de 2016 declaró prescritas, únicamente, las porciones de la sanción generadas 3 años atrás, contados desde la reclamación administrativa. Concretamente, estableció: 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, exp. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, exp. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, exp. 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE-SUJ-SII-022-2020.

Radicación: 08001-23-33-000-2018-00361-01 (3958-2024) Demandante: José Carlos Ahumada Sulbarán Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Siendo así, como la administración tenía plazo para consignar las cesantías causadas por el periodo laborado por la demandante en el año 2003, hasta el 14 de febrero de 2004, la obligación de reconocer la mora surgió a partir del 15 de febrero de 2004 y a partir de esa misma fecha esta podía reclamar a la administración el pago de esa obligación, la cual se siguió causando por todos los años siguientes, en cuanto no se ha reportado la consignación de las mismas, pero como la reclamación se hizo cuando habían transcurrido más de los 3 años de los que tratan las normas citadas, permitió que se extinguiera el derecho a reclamar las causadas con 3 años de anterioridad a esa reclamación. […] Así, como la reclamación de la sanción se radicó el 28 de octubre de 2010, se deben declarar prescritas las porciones de sanción causadas con 3 años de anterioridad, es decir, las generadas antes del 28 de octubre de 2007. 64.

De suerte que, esta disconformidad entre la regla jurisprudencial fijada en la ratio decidendi, y la solución del caso concreto, suscitó dos formas de interpretación al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que fueron zanjadas por el pleno de esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-202027, en la que aclaró la sentencia CE-SUJ004 el 25 agosto de 2016.

Puntualmente, en cuanto a la referida prescripción, precisó lo siguiente: 70. Al respecto, tal como se consideró en el acápite precedente, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste. 71. Así las cosas, conforme el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la sanción por la mora en la consignación de cesantías anualizadas se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el día siguiente (15 de febrero de cada año), el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por la prescripción extintiva, tal como se fijó en la ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE- SUJ004 de 25 agosto de 2016. […] 83.

En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. 84.

El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser conexas, no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía constituye la solución al deber prestacional del empleador respecto de la solicitud efectuada por su empleado, de modo que al producirse hace que se extinga. Este mismo pago, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. […] 86.

No puede entenderse de otra manera, pues en voces de la jurisprudencia, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago de parte del empleador dentro de los términos de ley, por lo que la subsistencia de la obligación 27 Ibidem. Radicación: 08001-23-33-000-2018-00361-01 (3958-2024) Demandante: José Carlos Ahumada Sulbarán Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 prestacional tampoco puede impedir la extinción por el paso del tiempo.

En términos sencillos, la existencia formal y subsistencia de la cesantía, no determina ni la causación ni la extinción de la moratoria28. 65. En consecuencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó esta regla jurisprudencial: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción29. 3.4.

Hechos probados 66. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se tiene por demostrado lo siguiente: 67. Mediante el Decreto núm. 0082 del 24 de septiembre de 199730 expedido por la alcaldía municipal de Sabanalarga31, José Carlos Ahumada Sulbarán fue nombrado en el escalafón departamental en el cargo de docente en la Escuela Industrial Moisés María Gómez en el Área de Obras Civiles32.

En dicho cargo se posesionó el 16 de octubre siguiente33. De ahí en adelante ha continuado vinculado con carácter municipal asumido por el departamento del Atlántico según la Ley 715 de 200134. 68. El señor José Carlos Ahumada Sulbarán radicó reclamación ante el alcalde del municipio de Sabanalarga el 25 de septiembre de 2017, en la que solicitó el pago de la indemnización o sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías al fondo al que se encontraba afiliado durante las anualidades de 1997 a 2003, de conformidad con la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, norma que remite a los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, hasta el día en que se efectúe el pago de las cesantías, ya que a la fecha no se había 28 Ibid. 29 Ibid. 30 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

07. EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO - 2018-00361, página 45 del archivo digital, costado izquierdo. 31 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

06. CERTIFICADO LABOAL Y DE CESANTIAS - 2018-00361, páginas 1 a 3 del archivo digital. 32 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

01. CONSECUTIVO RADICACION 00361, página 21 del archivo digital. 33 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

01. CONSECUTIVO RADICACION 00361, página 20 del archivo digital. 34 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

06. CERTIFICADO LABOAL Y DE CESANTIAS - 2018-00361, páginas 1 a 3 y 4 del archivo digital. Radicación: 08001-23-33-000-2018-00361-01 (3958-2024) Demandante: José Carlos Ahumada Sulbarán Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 realizado la consignación en el fondo.

Expresó que era docente perteneciente a la planta del municipio, que se asimiló al departamento del Atlántico en 200335. 69. Igualmente radicó reclamación el 26 de septiembre de 2017 ante el Ministerio de Educación Nacional en la que indicó que está afiliado al FOMAG y pidió el pago de un día de salario por cada día de retardo ante la falta de consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 1997 a 2003 de acuerdo con la Ley 344 de 1996 y demás normas que regulan la materia.

El cual, debía comprender desde la fecha en que debieron haberse consignado, hasta cuando efectivamente se giraron al fondo36. 70. También radicó reclamación igual a la presentada el 25 de septiembre de ese año, el 27 siguiente, dirigida al gobernador del departamento del Atlántico37. 71. El alcalde del municipio de Sabanalarga expidió Oficio del 3 de octubre de 2017, recibido el 10 de ese mismo año, en el que consideró que al docente le aplicaba lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 porque existía un régimen especial propio del FOMAG.

Por tanto, no tenía el deber de cancelar las prestaciones reclamadas por el solicitante, sumado al hecho de que se encuentra en un proceso de restructuración de pasivos según la Ley 550 de 199938. 72. La asesora de la Secretaría General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional expidió el Oficio núm. 2017-EE-180117 el 10 de octubre de 2017 recibido el 20 de octubre de 2017 en respuesta a la solicitud núm. 2017-ER-211219, en la que le informó al señor José Carlos Ahumada Sulbarán que trasladó su solicitud a la Secretaría de Educación del Atlántico para que emita respuesta de acuerdo con sus competencias, en aplicación del artículo 21 de la Ley 1755 de 2015, el Decreto 3752 de 2003 y la Ley 91 de 198939. 73.

El departamento del Atlántico no dio respuesta a la solicitud pasados tres meses desde su radicación, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 74. Ahora bien, según el extracto de los intereses de cesantías emitido por el FOMAG, FIDUPREVISORA, a favor del señor José Carlos Ahumada Sulbarán el 29 de mayo de 2012, se reportaron cesantías a partir del año 2003 y hasta el 2011, y los pagos se realizaron a partir del 200640. 35 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

01. CONSECUTIVO RADICACION 00361, página 23 del archivo digital. 36 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B, 01. CONSECUTIVO RADICACION, páginas 26 y 27 del archivo digital. 37 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

01. CONSECUTIVO RADICACION 00361, página 25 del archivo digital. 38 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

01. CONSECUTIVO RADICACION 00361páginas 28 a 29 del archivo digital. 39 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

01. CONSECUTIVO RADICACION 00361, página 30 del archivo digital. 40 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

06. CERTIFICADO LABOAL Y DE CESANTIAS - 2018-00361, página 18 del archivo digital. Radicación: 08001-23-33-000-2018-00361-01 (3958-2024) Demandante: José Carlos Ahumada Sulbarán Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 75.

De conformidad con la hoja de revisión de cesantía parcial firmada por el revisor de la oficina regional del Atlántico, al señor José Carlos Ahumada Sulbarán se le liquidan sus cesantías reportadas «AL FNPSM POR LA SECRETARIA DE EDUCACION QUIEN EN OFICIO NÚM. 946 DEL 2008/09/01, ADUCE LA IMPOSIBILIDAD DE CERTIFICAR LOS AÑOS ANTERIORES AL 2002, INCLUYÉNDOLO»41. 76.

Igualmente, según la Resolución núm. 0964 del 22 de octubre de 200842 expedida por la Secretaría de Educación departamental del Atlántico se tramitó la solicitud presentada por el señor José Carlos Ahumada Sulbarán en la que solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial para la compra de un lote de terreno por los servicios prestados como docente municipal.

Así, se tuvieron en cuenta valores reportados por concepto de cesantías a partir del año 2003 y hasta el 2007. En ese acto se dispuso que el valor reconocido lo pagaría el FOMAG a través de la fiduciaria. 77. También obra en el expediente administrativo certificación expedida por el coordinador del FOMAG el 14 de julio de 2008, según la cual la Secretaría de Educación departamental del Atlántico ha efectuado reportes de cesantías del docente José Carlos Ahumada Sulbarán desde el año 2003 al 2007.

Expidió esa certificación para el trámite de pago de cesantía parcial con destino a la fiduciaria43. 3.5. Caso concreto. Análisis de la Sala 3.5.1. Derecho a reclamar la penalidad de la Ley 50 de 1990 y prescripción extintiva 78. En el caso concreto, el apelante no cuestionó los argumentos de la sentencia de primera instancia, porque indicó que esta le negó el derecho a reclamar la penalidad, cuando el Tribunal lo que hizo fue desestimar las pretensiones porque encontró probada la excepción de prescripción. 79.

De manera que, en los términos de la sentencia apelada el demandante tendría derecho al reconocimiento de la sanción reclamada. Sin embargo, para la Sala esta no cubriría todas las anualidades comprendidas de 1997 a 2003, porque del extracto de los intereses de cesantías emitido por el FOMAG, FIDUPREVISORA, la hoja de revisión de cesantía parcial para compra firmada por el revisor de la oficina regional del Atlántico, la Resolución núm. 0964 del 22 de octubre de 2008 expedida por la Secretaría de Educación departamental del Atlántico, y la certificación emitida por el coordinador del FOMAG el 14 de julio de 2008, se reportaron las cesantías del actor al FOMAG a partir del año 2003. 80.

De manera que, de conformidad con la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, que no se había expedido para el 41 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

07. EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO - 2018-00361, página 113 del archivo digital, costado derecho. 42 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

07. EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO - 2018-00361, páginas 115 a 117 del archivo digital. 43 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

07. EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO - 2018-00361, página 121 del archivo digital, costado izquierdo. Radicación: 08001-23-33-000-2018-00361-01 (3958-2024) Demandante: José Carlos Ahumada Sulbarán Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 momento en que el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió la decisión apelada pero que tiene aplicación inmediata en casos como este, pendientes de solución, las pruebas del proceso permitirían concluir que el demandante sí tendría derecho a la reclamar la penalidad correspondiente a los años 1997 a 2002.

Ello es así porque para ese período no se encontraba vinculado al régimen del FOMAG, como sí ocurrió a partir del año 2003. 81. No obstante, la Sala no debe discutir el reconocimiento del derecho, porque se trató de un aspecto probado en primera instancia, que no fue objeto de apelación por ser favorable al demandante. De modo que el recurso pretendió que se le otorgara la lectura más garantista a la normativa. 82.

Por tanto, esta providencia deberá concentrarse en la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda, como consecuencia de que declaró probada la prescripción extintiva. En particular, abordará la configuración de esta excepción porque, aunque no fue controvertida por la parte apelante, comprende un aspecto del litigio sobre el cual el juez de segunda instancia puede pronunciarse en los términos del inciso segundo del artículo 187 del CPACA44. 83.

Así pues, los argumentos planteados en el recurso relacionados con la negativa del derecho no tienen vocación de prosperar en esta instancia por no ser concordantes con lo decidido en el fallo apelado, lo que hace que el análisis en esta instancia quede limitado a la prescripción propiamente dicha. 84. Bajo este entendido, al estar demostrado que el actor tiene derecho a reclamar la penalidad correspondiente al periodo de 1997 a 2003, la Sala encuentra, al igual que el Tribunal, que operó la prescripción extintiva del derecho conforme a las reglas dispuestas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

De esta forma, como el señor José Carlos Ahumada Sulbarán solo radicó reclamaciones administrativas los días 25, 26 y 27 de septiembre de 2017 inobservó, evidentemente, el plazo de 3 años que prevé el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, norma vigente en ese momento, para reclamar por las anualidades de 1997 a 2003, como se desprende del siguiente cuadro: 44 «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada». 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, exp. 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020.

Al respecto, conviene destacar el demandante en el escrito en el cual descorrió traslado de las excepciones46 afirmó que la prescripción extintiva no se configura en su caso porque se encuentra en el pleno ejercicio de sus funciones. De manera que la prescripción empieza a contar solo desde cuando la obligación se torna exigible, esto es, a la terminación de la relación laboral. 87.

Adicionalmente, puso de presente que la entidad demandada mantiene la obligación de reconocer esta penalidad dado que no ha consignado las sumas que corresponden a las cesantías causadas en las anualidades de 1997 a 2003. Por tanto, como se trata del reconocimiento de las cesantías en el marco de una relación laboral que un está vigente, no es procedente declarar la prescripción. 88.

En este contexto, la Sala precisa que prescripción de la sanción moratoria no está condicionada al pago efectivo de la cesantía o a la consignación que se haga de esta. Así lo definió la Sección Segunda de esta corporación en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, al disponer que: 83. En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. 89.

A partir de lo expuesto, la sanción moratoria es independiente a las cesantías por lo que, aunque subsista el deber de la entidad de pagar la prestación ello no impide la extinción de la penalidad reclamada. En igual sentido, la prescripción no está condicionada a la existencia de la relación laboral del demandante, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sección Segunda: La Subsección resalta que, la configuración de la prescripción extintiva de la sanción moratoria no depende de la existencia de la relación laboral, pues el vínculo es indispensable solo cuando se busca obtener el pago del derecho a las cesantías, 46 Samai, exp. 08001-23-33-000-2018-00361-01, índice 2, 3FF337B87EFEC6C2 089E43B60E2C0D31 7E7448C26C262562 0BC33EC35C47862B,

01. CONSECUTIVO RADICACION 00361, páginas 93 a 102 del archivo digital. Radicación: 08001-23-33-000-2018-00361-01 (3958-2024) Demandante: José Carlos Ahumada Sulbarán Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 situación que no se extiende al castigo a cargo del empleador por la no consignación oportuna de las mismas47. 90.

En consecuencia, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva respecto de la sanción moratoria reclamada, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 3.6. Conclusión de la decisión 91. De acuerdo con el marco de juzgamiento definido en la formulación de los problemas jurídicos y aplicadas las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por el Consejo de Estado, pese a que el actor, en principio, tendría derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, lo cierto es que para las anualidades que van de 1997 a 2003, inclusive, se configuró la excepción de prescripción extintiva. 3.7.

Costas 92. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario48 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 93.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 14 de octubre de 2021 por la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada de oficio la excepción 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de agosto de 2024, exp. 17-001-23-33-000-2019-00504-01 (4346-2023). 48 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 08001-23-33-000-2018-00361-01 (3958-2024) Demandante: José Carlos Ahumada Sulbarán Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 de prescripción, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial, Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente con excusa JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx VMP/SEJV