1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., ocho (08) de mayo dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00649-02 (52314) Actor: JESÚS JAVIER DORADO ROSERO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ORDEN DE CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA – se cumplieron los requisitos y los términos que prevé la ley procesal penal / HECHO DE UN TERCERO – no se configuró en las víctimas por el hecho de denunciar.
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Se afirma que el 13 de febrero de 2007 el señor Jesús Javier Dorado Rosero fue capturado por miembros del DAS y permaneció privado de su libertad durante 15 días en las instalaciones de esa entidad en Pasto, por el supuesto delito de secuestro extorsivo, hasta que la Fiscalía General de la Nación decidió abstenerse de decretarle medida de aseguramiento y ordenó su libertad.
II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 10 de noviembre de 2010, el señor Jesús Javier Dorado Rosero y otros, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de la cual habría sido víctima el mencionado señor1. 1 Fls. 1 a 9 del cuaderno 1.
Radicación: 52001-23-31-000-2010-00649-02 (52314) Actor: Jesús Javier Dorado Rosero y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 2 En síntesis, los hechos narrados fueron los siguientes: Desde septiembre de 2006, el señor Jesús Javier Dorado Rosero se convirtió en director del Comité Permanente por la Defensa de los Derechos Humanos de Nariño, dirigente sindical y miembro del Polo Democrático Alternativo, motivo por el cual sufrió persecución de grupos paramilitares y del Estado y gozaba de protección asignada por el Ministerio del Interior y de Justicia. El 13 de febrero de 2007, el señor Jesús Javier Dorado Rosero fue capturado en la ciudad de Pasto por el supuesto delito de secuestro extorsivo y permaneció privado de su libertad durante 15 días, hasta que la Fiscalía 9 Especializada de Pasto decidió abstenerse de decretar medida de aseguramiento y ordenó su libertad.
El 21 de diciembre de 2008, la Fiscalía dictó resolución de preclusión a su favor en aplicación del principio in dubio pro reo. A juicio de la parte actora, el señor Jesús Javier Dorado Rosero fue privado injustamente de la libertad, pues fue detenido por su condición política, con la intención de confundirlo con un comandante del ELN que operaba en Nariño y por una manipulación de pruebas por parte del DAS para implicarlo en el delito imputado. 2.
Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación señaló que la orden de captura contra el actor fue dictada con el fin de escucharlo en indagatoria y, una vez practicada, le resolvió la situación jurídica dentro en los términos de ley sin que fuera objeto de medida de aseguramiento de detención preventiva, razón por la cual no existía falla en el servicio2. 3.
La sentencia de primera instancia El a quo, mediante sentencia del 27 de junio de 20143, declaró probada la excepción del hecho de un tercero y negó las pretensiones de la demanda; además, señaló que no existió falla en el servicio, dado que la Fiscalía General de la Nación ordenó la detención del demandante, porque una de las víctimas del supuesto secuestro lo reconoció. 2 Fls. 82 a 87 del cuaderno 1. 3 Fls. 270 a 283 del cuaderno del Consejo de Estado.
Radicación: 52001-23-31-000-2010-00649-02 (52314) Actor: Jesús Javier Dorado Rosero y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 3 El fundamento de la decisión del Tribunal será plasmado en la parte considerativa de la presente providencia. 4. El recurso de apelación La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia por considerar: (i) que el asunto debía analizarse bajo el régimen objetivo y (ii) que la privación de la libertad del demandante no fue ordenada por un tercero sino por la entidad demandada.
Los argumentos específicos de la impugnación serán abordados en las consideraciones de esta providencia4. 5. El Ministerio Público guardó silencio en el trámite de segunda instancia5. III. C O N S I D E R A C I O N E S Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala6 procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, oportunidad de la acción y legitimación en la causa. 1.
El objeto del recurso de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con los reparos concretos de la apelación, la Sala determinará el régimen de responsabilidad aplicable en este asunto y luego analizará si se presentó el hecho de un tercero y/o si la privación de la libertad de la que fue objeto el aquí demandante fue injusta o no. 2.
Caso concreto 2.1. Sobre el régimen de responsabilidad aplicable El a quo consideró que no era posible atribuirle a la Fiscalía General de la Nación una falla en el servicio, dado que, una vez se produjo la captura del señor Jesús Javier Dorado Rosero, se practicaron las pruebas que él solicitó en su indagatoria, 4 Fls. 287 a 294 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 Así consta a folio 324 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022.
Radicación: 52001-23-31-000-2010-00649-02 (52314) Actor: Jesús Javier Dorado Rosero y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 4 lo cual permitió que al resolver la situación jurídica se ordenara su libertad, de ahí que no se trató de una decisión caprichosa. Al respecto, la parte actora en su recurso de apelación manifestó que, dado que la preclusión de la investigación se dio porque el demandante no cometió el delito, el asunto debía resolverse bajo el régimen objetivo, con fundamento en el artículo 414 del decreto 2700 de 1991.
La Sala precisa que en este asunto la restricción de la libertad del actor devino de una captura ordenada por la Fiscalía con fines de indagatoria, cuestión que se corroborará con las pruebas que obran en el proceso. La responsabilidad derivada de la captura de un ciudadano para efectos de indagatoria no es susceptible de ser analizada en los términos establecidos respecto de las medidas de aseguramiento, dado que, en vigencia de la Ley 600 de 2000, tal restricción de la libertad no gozaba del carácter de preventiva, sino que correspondía a un mecanismo idóneo para, de un lado, materializar la obligación constitucional de los ciudadanos de colaborar con la Administración de Justicia y, del otro, hacer efectivo el deber de los funcionarios judiciales de poner en conocimiento del imputado, por todos los medios legales posibles, la existencia de una investigación penal en su contra, para que ejerciera su derecho de defensa7.
Lo anterior, de conformidad con los artículos 3328, 3369 y 33710 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En efecto, la captura, como medida coercitiva para garantizar la efectividad de la diligencia de indagatoria, no compromete la responsabilidad del Estado, siempre 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 3 de agosto de 2017, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente: 49.495. 8 “Artículo 332.
Vinculación. El imputado quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente (…)”. 9 “Artículo 336. Citación para indagatoria. Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria (…). Si no comparece (…), el funcionario competente podrá ordenar su conducción para garantizar la práctica de la diligencia”.
“Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura”. 10 “Artículo 337. Reglas para la recepción de la indagatoria. La indagatoria no podrá recibirse bajo juramento.
El funcionario se limitará a informar al sindicado el derecho que le asiste de guardar silencio y la prohibición de derivar de tal comportamiento indicios en su contra; que es voluntaria y libre de todo apremio; no tiene la obligación de declarar contra sí mismo, ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni contra su cónyuge, compañero o compañera permanente (…)”.
Radicación: 52001-23-31-000-2010-00649-02 (52314) Actor: Jesús Javier Dorado Rosero y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 5 que se acaten los términos y condiciones que la ley prevé para ordenarla, pues en caso de que ello no ocurra la privación de la libertad se torna en injusta.
En suma, si se limita la libertad de un ciudadano con el lleno de los requisitos legales, esta restricción emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar, en cuanto corresponde a una medida que tiene como fundamento el ejercicio legítimo de la facultad del Estado de investigar las conductas que revisten las características de delito y, a su vez, corresponde a un mecanismo que aboga por el derecho de defensa de los ciudadanos. En conclusión, el daño causado en las anteriores condiciones, consistente en la restricción del derecho a la libertad, para que sea calificado como antijurídico debe ser el resultado de la configuración de una falla en el servicio, régimen subjetivo de responsabilidad bajo el cual debe analizarse este asunto11. 2.2.
La privación de la libertad del demandante no fue injusta - no se configuró el hecho de un tercero El a quo declaró probada la excepción del hecho de un tercero, al considerar que la Fiscalía General de la Nación ordenó la captura del actor inducida a error por una de las víctimas del secuestro, quien lo reconoció en una muestra fotográfica, razón por la cual el daño no podía atribuirse a esa entidad.
La parte demandante en su recurso de apelación señaló que la privación de la libertad no fue ordenada por la víctima del delito, sino por la Fiscalía General de la Nación que, además, le presentó una serie de fotos suministradas por el DAS y propició que una de las víctimas señalara al hoy accionante como su secuestrador. La Sala anticipa que no se configuró el hecho de un tercero, lo que se establece de los hechos probados que se relacionarán a continuación: Está probado que el 29 de diciembre de 200612 la Fiscalía 2 Especializada de Pasto libró orden de captura con fines de indagatoria contra el señor Jesús Javier Dorado Rosero, por el supuesto delito de secuestro extorsivo del que fueron víctimas el señor Milton Baronio Pantoja Díaz y su esposa el 26 de abril de 1999, con fundamento en las declaraciones de las víctimas del plagio. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 12 Fl. 55 del cuaderno 1 y folio 93 del cuaderno 2.
Radicación: 52001-23-31-000-2010-00649-02 (52314) Actor: Jesús Javier Dorado Rosero y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 6 El 13 de febrero de 200713, el señor Jesús Javier Dorado Rosero fue capturado por miembros del DAS en la ciudad de Pasto y el 16 del mismo mes y año fue escuchado en diligencia de indagatoria, la cual tuvo dos ampliaciones el 20 y 21 de febrero siguientes14.
Igualmente, para verificar las afirmaciones del sindicado, la Fiscalía ordenó las labores de policía judicial y la práctica de pruebas testimoniales y documentales, así como la inspección judicial a otros procesos penales que cursaban contra el hoy actor15. El 28 de febrero de 200716, la Fiscalía 9 Especializada de Pasto definió la situación jurídica del sindicado, se abstuvo de decretarle medida de aseguramiento y ordenó su libertad inmediata con fundamento en que hasta ese momento el actor demostró que para el 26 de agosto de 1999, cuando el señor Milton Baronio Pantoja Díaz fue liberado17, se encontraba en Bogotá adelantando labores sindicales.
La investigación continuó en libertad del señor Jesús Javier Dorado Rosero y, el 21 de diciembre de 200818, la Fiscalía 9 Especializada de Pasto precluyó la investigación a su favor, en virtud del principio in dubio pro reo, con fundamento en que la prueba recaudada no arrojó certeza acerca de que el sindicado hubiera participado en la retención de las víctimas o en el recibo del dinero pactado a cambio de la liberación de una de ellas.
Hecho este recuento, la Sala considera que le asiste razón a la recurrente en cuanto no operó la culpa exclusiva de un tercero, porque no fueron las víctimas del plagio las que ordenaron la captura y privación de la libertad del actor sino la Fiscalía General de la Nación, pues, aunque la denuncia sí pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado, es la autoridad judicial la que tiene la facultad de tomar las decisiones que pueden afectar o no la libertad de los que son llamados como posibles responsables de las conductas penales. 13 Así como consta en el informe de captura y el acta de derechos del capturado (Fls. 52 a 54 del cuaderno 1). 14 Fls. 116 a 121, 131 a 136 y 143 a 148 del cuaderno 2. 15 Así consta en la Resolución del 19 de febrero de 2007 (Folio 122 del cuaderno 2). 16 Así consta en el escrito del 16 de marzo de 2007 (folios 307 y 308 del cuaderno 2) en el que el procurador 142 judicial penal II de Pasto le informa a su superior acerca del curso de la investigación, pues la Resolución del 28 de febrero de 2007 no se allegó a este expediente. 17 Según se afirma en los antecedentes de la Resolución de preclusión, la esposa del señor Milton Baronio Pantoja Díaz fue liberada el mismo día del secuestro, mientras que aquel permaneció cautivo hasta el 26 de agosto de 1999 cuando la familia del plagiado pagó la suma de $150’000.000 por su libertad. 18 Fls. 7, 8 y 20 a 32 del cuaderno 1.
Radicación: 52001-23-31-000-2010-00649-02 (52314) Actor: Jesús Javier Dorado Rosero y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 7 En cuanto a la afirmación de la apelación en el sentido de que la Fiscalía le enseñó a una de las víctimas una serie de fotos suministradas por el DAS, con lo que propició que señalara al hoy accionante como su secuestrador, de ello no existe constancia en el expediente; por el contrario, en la decisión de preclusión19 la Fiscalía aclaró que no se allegó a la investigación prueba alguna de un reconocimiento fotográfico realizado con las formalidades del artículo 304 del CPP, que este no constituía una prueba autónoma y, como tampoco se pudo realizar el reconocimiento en fila de personas, dejó en libertad al sindicado20.
Descartado el eximente del hecho de un tercero que declaró probado el Tribunal a quo, la Sala agrega que del anterior recuento se observa que la Fiscalía resolvió la situación jurídica del sindicado como lo ordenaba la ley procesal, toda vez que dentro de los 5 días siguientes a la diligencia de indagatoria -la que también se realizó oportunamente- decidió no imponer medida de aseguramiento y, en su lugar, ordenó su libertad inmediata, con fundamento en el artículo 354 de la Ley 600 de 200021.
Cabe destacar que este término se computa en días hábiles22. Luego, la investigación continuó en libertad del sindicado, a quien finalmente se le precluyó la actuación, en aplicación del principio in dubio pro reo. Así las cosas, si bien el señor Jesús Javier Dorado Rosero sufrió un daño, consistente en la privación física de su libertad durante 5 días, aquel no puede considerarse o catalogarse como antijurídico, porque su detención fue legal y no se prolongó indebidamente, de manera que se encontraba en la obligación de soportarla, por lo que la Sala confirmará la decisión apelada, pero por las razones antes expuestas. 19 Así se explica en la Resolución del 21 de diciembre de 2008 (folio 26 del cuaderno 1). 20 En la Resolución del 26 de febrero de 2007, la Fiscalía ordenó un reconocimiento en fila de personas con la presencia de la víctima Milton Baronio Pantoja Díaz y del hoy actor para el 27 del mismo mes y año, pero esta no pudo llevarse a cabo porque la policía judicial no logró reunir a personas con características similares al sindicado y, al día siguiente, 28 de febrero de 2007, la Fiscalía resolvió la situación jurídica y dejó en libertad al señor Jesús Javier Dorado Rosero (Fls. 300 a 302 del cuaderno 2). 21 “Artículo 354.
Definición. (…) Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata.
En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando así se le solicite”. 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez, auto de 21 de octubre de 2009, habeas corpus 32.892. Radicación: 52001-23-31-000-2010-00649-02 (52314) Actor: Jesús Javier Dorado Rosero y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 8 3.
Costas Dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
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