REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO Demandados: FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA Y SUPERINTENDENCIA FINANCIERA Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA CCA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – REVOCA DECISIÓN APELADA – INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN PROCESAL Síntesis del caso: el Municipio de Villavicencio solicita que la Fiduciaria Corficolombiana SA y la Superintendencia Financiera sean declaradas patrimonial y extracontractualmente responsables por la pérdida de catorce mil millones de pesos ($14.000.000.000) que se invirtieron en diez (10) ofertas de cesión de derechos con beneficio de readquisición, las cuales fueron suscritas entre la Cooperativa Nacional de Cafeteros Calarca Ltda y el tesorero general del municipio de Villavicencio.

La Sala revocará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará probada la excepción de indebida escogencia de la acción procesal. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Fiduciaria Corficolombiana SA1 en contra de la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, corregida el 7 de julio de 20223 y mediante la cual se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiduciaria CORFICOLOMBIANA S.A., por los daños padecidos por el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, conforme a la parte motiva.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Fiduciaria CORFICOLOMBIANA S.A., a pagar por concepto de perjuicios materiales al MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO la suma de VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($29.571.299.322). 1 Documento “28_250002326000201100153013” índice 131 SAMAI de la primera instancia. 2 Documento “20_250002326000201100153011SENTENCIA” índice 125 SAMAI de la primera instancia. 3 Documento “31_250002326000201100153011” índice 140 SAMAI de la primera instancia. Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 2 TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas. (…).

OCTAVO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad a lo establecido por los artículos 7 y 9 del Acuerdo N° 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.” (fls. 34 a y 35 del PDF “20_250002326000201100153011SENTENCIA” índice 125 SAMAI de la primera instancia y fls. 2 y 3 del PDF “31_250002326000201100153011” índice 140 SAMAI de la primera instancia – negrillas y mayúsculas fijas del original).

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 28 de febrero de 2011 (fl. 8 cdno. ppal. 1) y subsanado el 10 de mayo de 20114 (fl. 332 cdno. ppal. 1), el Municipio de Villavicencio (Meta), por intermedio de apoderado judicial promovió demanda de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo en contra de la sociedad Fiduciaria Corficolombiana SA y la Superintendencia Financiera (fls. 8 a 21 y 345 a 333 a 350 cdno. ppal. 1), con las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare responsable a FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA (antes Fiduciaria del Valle SA) y la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, de todos los actos, hechos y omisiones desplegados por las mismas, que dieron lugar a la pérdida de las siguientes sumas de dinero, con motivo de la celebración y ejecución de las ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, suscritas entre la Cooperativa Nacional de Cafeteros Calarcá Limitada -COOCAFÉ CALARCA LTDA- y el tesorero general del Municipio de Villavicencio, AGUSTÍN HORTUA RODRÍGUEZ, que a continuación se relacionan; y con motivo de la celebración y ejecución del contrato de Fiducia Mercantil irrevocable de administración y fuente de pago FIDEICOMISO COOCAFÉ – VISEMSA, suscrito entre la Sociedad FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A. (antes Fiduciaria del Valle SA) y la Cooperativa Nacional de Cafeteros de Calarcá Limitada -COOCAFÉ CALARCA LTDA-, el 6 de septiembre de 2005: 4 La demanda se subsanó para precisar las pretensiones, hechos y fundamentos de la demanda.

Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 3 NÚMERO DE OFERTA COMERCIAL DE CESIÓN DE DERECHOS DE BENEFICIO FECHA VALOR 265 27.DIC.2007 $1.000.000.000,00 238 30.NOV 2007 $1.000.000.000,00 239 30. NOV. 2007 $1.000.000.000,00 227 16.

NOV. 2007 $1.000.000.000,00 226 16. NOV. 2007 $1.000.000.000,00 237 30. NOV. 2007 $1.000.000.000,00 228 16. NOV. 2007 $2.000.000.000,00 241 01.DIC. 2007 $2.000.000.000,00 258 18. DIC. 2007 $2.000.000.000,00 225 16. DIC. 2007 $2.000.000.000,00 SEGUNDA: Que se condene a los demandados al pago de la indemnización integral de perjuicios causados al MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO con la pérdida de los dineros mencionados en la pretensión anterior, como resultados de los actos, hechos y omisiones desplegados por los mismos, que se produjeron con motivo de la celebración y ejecución de las ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, suscritas entre la Cooperativa Nacional de Cafeteros Calarca Limitada – COOCAFÉ CALARCA LTDA- y el tesorero general del Municipio de Villavicencio, Agustín Hortua Rodríguez; y la celebración y ejecución del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago FIDEICOMISO COOCAFÉ – VISEMSA, suscrito entre la sociedad FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA (antes Fiduciaria del Valle SA) y la Cooperativa Nacional de Cafeteros Calarca Limitada – COOCAFÉ CALARCA LTDA-, mencionado igualmente en la pretensión anterior.

Perjuicios que equivalen al capital perdido debidamente actualizado, más los intereses moratorios causados desde el desembolso que hizo el Municipio de Villavicencio hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago. TERCERA: Que se ordene a las demandadas al reajuste de las condenas económicas en los términos del artículo 178 del CCA.

CUARTA: Que se reconozca y pague intereses moratorios sobre los valores condenados, a partir de la ejecutoria de la sentencia. QUINTA: Que se condene a los demandados al pago de costas procesales.” (fls. 8 a 10 y 333 a 334 cdno. ppal. 1 - negrillas y mayúsculas sostenidas de original). 2. Hechos Como fundamento fáctico las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 6 de septiembre de 2005, entre la sociedad Fiduciaria del Valle SA (hoy Fiduciaria Corficolombiana SA) y la Cooperativa Nacional de Cafeteros Calarcá Ltda -en adelante Coocafé- se celebró un contrato de fiducia mercantil irrevocable Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 4 de administración y fuente de pago que dio lugar al patrimonio autónomo Fideicomiso Coocafé – Visemsa. 2) Entre el 16 de noviembre de 2007 y el 18 de diciembre del mismo año, Coocafé mediante diez (10) ofertas comerciales diferentes le ofreció al Municipio de Villavicencio (Meta) cederle los derechos de beneficio que tenía en el fideicomiso y cuyos activos se encontraban representados en facturas cambiarias de compraventas, las cuales, a su vez, tenían fuente en un contrato para compras y exportación de café. De igual manera, Coocafé ofreció readquirir los derechos de beneficio que se transferían al Municipio de Villavicencio por un mayor valor luego de determinado plazo. 3) El Tesorero General del Municipio de Villavicencio (Meta) aceptó las diez (10) ofertas comerciales y efectuó diversas consignaciones por la suma total de catorce mil millones de pesos ($14.000.000.000) a nombre de la Fiduciaria Corficolombiana SA -en adelante Corficolombiana-. 4) Entre el 1° de abril de 2008 y el 22 de diciembre del mismo año, Coocafé debía readquirir los derechos de beneficio cedidos al Municipio de Villavicencio por las sumas de dinero indicadas en las ofertas; asimismo, la fiducia debía pagar al ente territorial el precio de readquisición; sin embargo, el municipio no recibió la devolución de los dineros invertidos -que giró a la fiduciaria por el pago de la oferta comercial de cesión de derechos de beneficio-, así como tampoco se le pago el precio de readquisición de derechos. 5) Le asiste responsabilidad a Corficolombiana por cuanto i) recibió y dispuso los dineros que le fueron girados por el tesorero municipal de Villavicencio, quien no tenía competencia para celebrar los contratos de oferta de cesión; ii) recibió del particular fideicomitente (Coocafé) la oferta de cesión de derechos de beneficio sin verificar que el funcionario que suscribía la oferta en nombre del ente territorial no tenía competencia; iii) en el momento en que dispuso los recursos del municipio y los incorporó al patrimonio autónomo desconoció el mandato del inciso octavo del numeral cinco del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece que para el sector público no se autoriza fiducia que implique transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales ni construir Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 5 patrimonios autónomos; iv) desconoció los deberes que le asistían como fiduciaria y que se encuentran contenidos en los numerales 1, 4 y 5 del artículo 1234 del Código de Comercio, en concreto, “la fiduciaria debió negarse a entregar a la sociedad fideicomitente los dineros consignados por el Tesorero del Municipio, apartándose de lo consignado en el contrato de fiducia, por cuanto dichos dineros fueron recibidos ilegalmente con fundamento en un contrato celebrado por el Tesorero del Municipio que no tenía competencia legal” (fl. 14 cdno. ppal. 1) y, v) desconoció tanto el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como las normas expedidas por la Superintendencia Financiera que regulan la actividad. 6) De igual manera, le asiste responsabilidad a la Superintendencia Financiera de Colombia porque incumplió con funciones de vigilancia, inspección y control sobre la fiduciaria, las cuales se encuentran contenidas en los artículos 325 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (fls. 10 a 12 y 346 a 350 cdno. ppal. 1). 3.

Contestación de las entidades demandadas Por auto del 21 de julio de 2011, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la notificación de los representantes legales de las entidades que integran la parte pasiva de la litis5 (fls. 361 a 362 cdno. ppal. 1). 1) La Superintendencia Financiera de Colombia se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 434 a 470 cdno. ppal. 1) y esgrimió los siguientes argumentos de réplica: a) Contrario a lo expuesto por el demandante, sí cumplió con sus funciones de inspección, vigilancia y control en los términos del Estatuto Orgánico Financiero y la Constitución Política, pues, aunque no tiene la competencia para intervenir en 5 Es pertinente poner de presente que i) por medio de auto del 14 de abril de 2011 (fls. 328 a 331 cdno. ppal. 1), el a quo inadmitió la demanda y, entre otros aspectos, requirió a la parte actora para que la acción fuera adecuada a la de controversias contractuales, ii) la demandante en escrito del 11 de mayo de 2011 subsanó la demanda pero persistió en que el asunto debía ser tramitado por la acción de reparación directa por estimar que “las acciones y omisiones que se imputan para demandar la condena en responsabilidad no se originan en la celebración de un contrato entre las partes, pero sí a partir de la celebración de un contrato con un tercero particular” (fl. 332 cdno. ppal 1), iii) el tribunal de primera instancia admitió la demanda de reparación directa mediante auto del 21 de julio de 2011 (fls. 361 a 362 cdno. ppal. 1), decisión contra la cual la Superintendencia Financiera presentó recurso de reposición (fls. 366 a 367 cdno. ppal. 1), mientras que el tribunal confirmó la admisión de la demanda (fls. 102 a 404 cdno. ppal. 1), de modo que se continuó el trámite del asunto en el marco de la acción de reparación directa.

Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 6 la órbita contractual de las sociedades fiduciarias -entre las cuales se encuentra Corficolombiana-, lo cierto es que, en el momento en que conoció sobre las supuestas infracciones, adelantó la actuación administrativa en orden a establecer la responsabilidad de dicha sociedad fiduciaria, la cual culminó con la expedición de la Resolución no. 1982 del 4 de diciembre de 2008, confirmada con la Resolución no. 0839 del 21 de abril de 2010, mediante la cual le impuso por un valor de $450.000.000, toda vez que se demostraron irregularidades en el desarrollo de la gestión del fideicomiso Coocafé-Visemsa. b) La sanción impuesta en contra de Corficolombiana obedeció al hecho de que, dadas las características del contrato mercantil irrevocable de administración y fuente de pago suscrito entre Coocafé y Corficolombiana, así como también los contratos de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición celebrados entre Coocafé y el Municipio de Villavicencio, Corficolombiana “debía verificar que los recursos provenientes de los inversionistas beneficiarios -dentro de los cuales se evidenció existía recursos públicos- ingresaran con el lleno de los requisitos legales correspondientes a su naturaleza” (fl. 447 cdno. ppal. 1), aspecto que no realizó, pues, se registró como inversionista al Municipio de Villavicencio sin que se verificase la procedencia de los recursos que integraban al fideicomiso, como tampoco se verificó la capacidad legal del inversionista del negocio fiduciario. c) Del sitio oficial en internet de la Superintendencia de Economía Solidaria se desprende que la Cooperativa Nacional de Cafeteros Calarcá Limitada -Coocafé- es una organización de economía solidaria, de modo que la entidad que la vigila es dicha superintendencia y no la Superfinanciera, la cual solo inspecciona y vigila a las entidades enlistadas en el artículo 75 de la Ley 964 de 2005, por lo cual, no se le puede imputar falta de vigilancia respecto de una entidad frente a la que no ejercía funciones de inspección y control. d) Una revisión integral a la demanda da cuenta que el Municipio de Villavicencio en el fondo, reclama un incumplimiento contractual tanto de Coocafé como de Corficolombiana, de modo que las entidades llamadas a responder son aquellas; además, en el caso de Coocafé, se sabe que entró a un proceso de intervención forzosa administrativa, por lo cual, el municipio tenía la obligación de hacerse parte en aquel con el fin de obtener la devolución de las sumas de dinero objeto de la actividad contractual y, en ese sentido, no se puede predicar la existencia de Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 7 un daño antijurídico cuando no se conoce el resultado de la liquidación forzosa y si el municipio participó o no del mismo. e) Propuso como excepciones i) “la falta de legitimación en la causa por pasiva”, en la medida que no tuvo participación en los hechos por los cuales se demanda, además, el daño proviene de contratos en los cuales no intervino y, ii) “caducidad de la acción”, por cuanto las partes acordaron que la readquisición se daría entre abril y noviembre de 2008, y cuando se presentó la demanda de reparación directa ya habían transcurrido más de dos años desde el incumplimiento o hecho dañoso. 2) Por su parte, Corficolombiana pidió que se nieguen las súplicas de la demanda (fls. 406 a 426 cdno. ppal. 1) con sustento en el siguiente razonamiento: a) El 6 de septiembre de 2005, entre la Fiduciaria del Valle SA (hoy Corficolombiana SA) y Coocafé se celebró un contrato de fiducia mercantil irrevocable, por medio del cual el fideicomitente -esto es, Coocafé- transfirió a la fiduciaria los activos de los cuales era único y exclusivo titular, dichos bienes dieron lugar al patrimonio autónomo y se encontraban conformados por facturas cambiaras de compraventa originadas en un contrato para compras y exportación de café suscrito el 7 de agosto de 2002 entre Coocafé y Ecocafé SA. b) Luego de haberse celebrado el referido contrato de fiducia mercantil, el fideicomitente les ofreció a varios inversionistas ceder en su favor los derechos de beneficio que tenía sobre el fideicomiso a cambio de un valor determinado, asimismo, ofreció readquirir los derechos de beneficios cedidos en determinado plazo.

Las personas que aceptaron la oferta adquirieron la condición de inversionistas beneficiarios y, en la oferta, no hubo ninguna intervención por parte de la fiduciaria. c) Después de suscribirse las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, Coocafé, de manera autónoma, transfirió como bienes fideicomitidos de su propiedad, los dineros que le entregaron los inversionistas beneficiarios, circunstancia por la cual los recursos ingresaron al fideicomiso como aportes del fideicomitente y quedaron comprometidos con el objeto del contrato de fiducia; es especialmente relevante anotar que los inversionistas beneficiarios, por el hecho de aceptar la oferta de cesión de derechos de beneficio Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 8 realizada por Coocafé, no se convertían en fideicomitentes, sino que, solo adquirían la calidad de beneficiarios. d) El contrato de fiducia mercantil solo se dio entre el fideicomitente -Coocafé- y Corficolombiana SA y, en este no se establecieron obligaciones a cargo de los inversionistas beneficiarios; el rol de la fiduciaria consistía, únicamente, en administrar los recursos entregados por el Coocafé y, si bien realizó pagos a los inversionistas beneficiarios, lo fue por las instrucciones exclusivas que dio el fideicomitente. e) En septiembre del año 2007 se comenzaron a vencer las facturas suscritas por Ecocafé SA en favor de Coocafé y que constituían los activos del fideicomiso; para mayo de 2008 ninguna de las facturas era idónea para dar cumplimiento a los niveles de cobertura que se tenían con los inversionistas beneficiarios, de manera que el 2 de mayo de 2008 dio por terminado el contrato de fiducia celebrado con Coocafé, lo cual notificó a fideicomitente y a los inversionistas beneficiarios, por lo tanto, si se causó un daño, este no le es atribuible. f) Propuso como excepciones: i) “caducidad de la acción de reparación directa”, el demandante alega que no se debieron recibir los recursos e incorporarlos al patrimonio autónomo, los cuales, afirma, perdió porque Coocafé nos los readquirió; en consecuencia, bien sea que se cuente desde la fecha de la inversión, la terminación del contrato de fiducia o desde la fecha del incumplimiento del pacto de readquisición, la demanda fue presentada de manera extemporánea; ii) “inexistencia entre la actividad de la fiduciaria y el daño alegado por el Municipio de Villavicencio”, pues, el ente territorial afirma que no se le devolvieron los dineros porque Coocafé no los readquirió, en este sentido, la obligación estaba en cabeza de este última sociedad y no de la fiduciaria, tanto así que el municipio demandó ejecutivamente a Coocafé y Ecocafé SA para que pagaran las facturas cambiarias que constituían los activos de la fiducia y, iii) “pago parcial”, por cuanto, en el proceso de responsabilidad fiscal, que se adelantó por estos hechos, se constituyó una garantía en favor del municipio por valor de $2.231.057.024 junto con intereses que ascienden al monto de $121.525.327.

Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 9 3. La sentencia de primera instancia El 7 de octubre de 20216, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Corficolombiana y la condenó a pagar la suma de veintinueve mil quinientos setenta y un millones doscientos noventa y nueve mil trescientos veintidós pesos ($29.571.299.322), al tiempo que negó las demás súplicas de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos: 1) No se configuró la caducidad de la acción de reparación directa; de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los dos años para presentar la demanda se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho o desde el momento en que este se conoció, para este caso en concreto, aunque el alcalde y el tesorero del municipio que participaron de las actuaciones ilegales sabían que Coocafé no realizaría la recompra de los derechos de beneficio, como en efecto ocurrió, fue con el auto del 26 de agosto de 2009 dictado por la Contraloría Municipal de Villavicencio, por el cual se dio apertura a un proceso de responsabilidad fiscal, “el momento en el cual, el municipio como persona jurídica de derecho público afectada con esa situación ilegal o irregular, tuvo conocimiento del mismo”, de manera que la demanda presentada el 28 de febrero de 2011 fue oportuna. 2) Le asiste responsabilidad a Corficolombiana, toda vez que, en el expediente se encuentra acreditado que i) el Municipio de Villavicencio efectuó diez (10) consignaciones por un total de catorce mil millones de pesos ($14.000.000.000) a nombre del Fideicomiso Coocafé-Visemsa, dineros que no le fueron devueltos en las fechas de readquisición convenidas, en consecuencia, se presentó un menoscabo por la pérdida de las sumas de dinero que confió al fideicomiso; ii) de las diez (10) consignaciones realizadas, una fue objeto de discusión en el proceso de responsabilidad fiscal no. 400-20-02-212 y, a raíz de este, se pagó la suma de dos mil millones de pesos ($2.000.000.0000), los cuales fueron actualizados, de modo que el daño causado al ente territorial se redujo a la pérdida de doce mil millones de pesos ($12.000.000.000); iii) Corficolombiana era la fiduciaria a cargo del Fideicomiso Coocafé-Visemsa y, por tanto, estaba en la obligación de verificar que los recursos aportados por los inversionistas beneficiarios, entre los cuales 6 Documento “20_250002326000201100153011SENTENCIA” índice 125 SAMAI de la primera instancia. Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 10 podían haber entidades públicas, cumplieran los requisitos legales y, iv) Corficolombiana permitió que el Municipio de Villavicencio participara en el contrato de fiducia mercantil en la condición de inversionista beneficiario, sin el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, en concreto, a) “se presentó una transferencia de dominio de los recursos, lo cual estaba expresamente prohibido y, en segundo lugar, provenían del Sistema General de Regalías, de modo que tenían una destinación especifica (…) y en esta medida, no podían financiar las actividades comerciales de un particular”7 y, b) no analizó ni determinó que las inversiones debían hacerse previa licitación y concurso, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 3) Por lo anterior, condenó a Corficolombiana a pagar la suma actualizada de doce mil millones de pesos ($12.000.000.000) como daño emergente y, por concepto de lucro cesante reconoció los intereses generados desde la fecha en que se debía realizar la readquisición de los recursos -en virtud de las ofertas de cesión- hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, para un total, entre las dos indemnizaciones, de veintinueve mil quinientos setenta y un millones doscientos noventa y nueve mil trescientos veintidós pesos ($29.571.299.322). 4) De otro lado, consideró que no le asiste responsabilidad a la Superintendencia Financiera de Colombia, por cuanto, una vez tuvo conocimiento de los hechos, aquella ejerció las correspondientes obligaciones de control, vigilancia e inspección. 4.

El recurso de apelación Corficolombiana solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar i) se declare la caducidad de la acción o, ii) se declare la indebida escogencia de la acción o, iii) se nieguen las pretensiones de la demanda8, de conformidad con el siguiente razonamiento: 1) Una revisión a la demanda y su subsanación da cuenta que el Municipio de Villavicencio demandó porque i) consideró que no se debieron consignar en la fiducia los dineros provenientes del ente territorial y, ii) porque una vez llegó la 7 Fl. 24 del PDF Documento “20_250002326000201100153011SENTENCIA” índice 125 SAMAI de la primera instancia. 8 Documento “28_25000232600020110015301” índice 131 SAMAI de la primera instancia. Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 11 fecha de “recompra” de la oferta comercial de cesión de derechos, esta no se realizó. En ese sentido i) si se considera que el daño se generó con el “recibimiento” de los dineros, se observa que las inversiones se realizaron entre 17 de noviembre y el 27 de diciembre del año 2007, de modo que la demanda presentada el 3 de marzo de 2011 es extemporánea, pues, la conciliación prejudicial no suspendió los términos de ley para radicar la acción; ii) si en gracia de discusión se llegase a entender que el daño se originó con la terminación del contrato de fiducia - momento en el cual cesaron todos los pagos-, también se configuró la caducidad, puesto que la terminación data del 2 de mayo de 2008 y la conciliación presentada el 27 de diciembre de 2010 tampoco amplió los plazos, de manera que la demanda radicada el 3 de marzo de 2011 es extemporánea y, iii) si se estima que el daño se configuró por la no readquisición de los derechos de beneficio, de igual manera existe caducidad de la acción, toda vez que, el plazo para presentar la demanda venció entre el 13 de noviembre y el 23 de diciembre de 2010. 2) El tribunal de primera instancia contó la caducidad a partir del auto mediante el cual la Contraloría Municipal de Villavicencio dio apertura a la investigación fiscal y, consideró que fue a partir de dicho momento que la demandante supo de la existencia del daño; no obstante, dicha interpretación es equivocada porque: i) en ningún momento fue alegada por el Municipio de Villavicencio, por el contrario, de la propia demanda se deduce que este conoció del supuesto daño desde el momento en que se produjo; ii) interpreta las reglas de la caducidad como si el ente territorial fuese un sujeto de derecho privado que no debe estar enterado de sus propias actividades o que no debiera conocer la estricta sujeción del principio de legalidad que se le exige; iii) sustenta su tesis en providencias que se refieren al conocimiento del daño causado a particulares, no a entidades estatales; iv) supone que el municipio se enteró con el auto de apertura de investigación fiscal; sin embargo, olvida que este no fue vinculado al proceso de responsabilidad fiscal, el que de por sí se dirige contra las personas a las que se les imputa un posible detrimento patrimonial, no contra el ente territorial; asimismo, da a entender que solo con el auto de apertura de investigación surgieron a la vida jurídica los deberes, obligaciones y prohibiciones propias de la competencia de los funcionarios del municipio; v) cuenta el plazo también desde una de las ofertas y olvida que fueron diez, de manera que debe ser por cada oferta comercial y que Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 12 una de ellas fue pagada; vi) del mismo fallo de responsabilidad fiscal se desprende que, desde el inicio, las inversiones en la fiducia fueron conocidas por el alcalde del municipio, el tesorero municipal y el Comité de Hacienda del Municipio; de igual manera, que el ente territorial desde el 8 de mayo de 2008 supo que las inversiones no lograron su propósito debido al incumplimiento de Coocafé y Visemsa y, vii) el fallo de responsabilidad fiscal se refiere solo a una de las ofertas comerciales, de modo que este no puede ser extensivo a las demás ofertas. 3) Si en la remota hipótesis se considerara que no existió caducidad de la acción, lo cierto es que las pretensiones también deben ser negadas porque: i) no existió un daño antijurídico, ii) de estimarse que este se configuró, lo cierto es que no hay nexo causal con su actuación y, en todo caso, se encuentran demostrados los eximentes de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y culpa de un tercero -o en su defecto una concausalidad-, iii) no puede ser condenada, porque en su momento le entregó al municipio las facturas cambiarias que correspondían a la terminación del fideicomiso Coocafé – Visemsa y, iv) la acción de reparación directa es inadecuada.

En efecto, el Municipio de Villavicencio demanda porque afirma que perdió las inversiones que realizó como cesionaria de los derechos de beneficio; no obstante, una vez culminó el contrato de fiducia, al ente territorial se le entregaron las facturas que respaldaban dicho contrato y aquel aceptó que Corficolombiana cumplió con la obligación, además, el aquí demandante inició procesos ejecutivos para obtener el pago de los contratantes de la fiducia, luego, el daño alegado no existe.

De otra parte, en el supuesto de que se admitiese que el municipio debía recibir el precio de la readquisición de los derechos de beneficio cedidos, de los documentos aportados se tiene que el incumplimiento devino tanto de Coocafé - fideicomitente que debía situar en forma oportuna los recursos correspondientes en el patrimonio autónomo- como de Visemsa -quien era garante de las obligaciones-, por lo tanto, que se configuró el hecho de un tercero y, lo cierto es, que lo anterior evidencia que las pretensiones devienen de un incumplimiento contractual, de modo que era la acción contractual la que debía ejercerse.

Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 13 Asimismo, se configuró la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto fue el tesorero municipal quien suscribió las ofertas de derechos de beneficio con pacto de readquisición con Coocafé, sin estar facultado para ello, por consiguiente, su actuación compromete a la entidad demandante, quien, por su propia culpa, causó el daño alegado. 5.

Actuación surtida en segunda instancia 1) El 14 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación (índice 3 SAMAI), el 30 de mayo de 2024 se decretaron pruebas en segunda instancia9 (índice 10 SAMAI) y el 8 de agosto de 2024 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para emitiera concepto (índice 24 SAMAI). 2) En dicha oportunidad procesal i) la parte actora solicitó la confirmación de la decisión impugnada (índice 30 SAMAI); ii) Corficolombiana reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia (índice 32 SAMAI) y, iii) la Superintendencia Financiera pidió que a) se declare la caducidad de la acción de reparación directa, pues, el daño alegado por la demandante se generó con el incumplimiento de Coocafé respecto de la readquisición de los derechos de beneficio de unas ofertas de cesión, lo cual aconteció entre los meses de abril y noviembre de 2008, por lo tanto, la demanda presentada por el Municipio de Villavicencio el 28 de febrero de 2011 es extemporánea; b) le asiste razón a Corficolombiana en el hecho de que el Municipio de Villavicencio incurrió en actuaciones que desbordaron su capacidad legal, por lo cual se configuró la culpa de la víctima y, c) se debe confirmar la decisión de primera instancia en cuanto la absolvió de responsabilidad10 (índice 28 SAMAI). 3) El Ministerio Público, por su parte, rindió concepto en el que deprecó i) la confirmación de la sentencia respecto de la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual de Corficolombiana y, ii) de manera subsidiaria, se 9 La parte impugnante en el recurso de apelación solicitó tener como pruebas en segunda instancia i) el auto 420-021083 del 18 de diciembre de 2013 proferido por la Superintendencia de Sociedades en el proceso de liquidación judicial con radicación 2013-01-542447 y, ii) el soporte de la consulta del proceso del 8 de noviembre de 2021 (ambos documentos se encuentran visibles en el índice 131 SAMAI de la primera instancia), a lo cual se accedió en proveído del 30 de mayo de 2024. 10 De igual manera la entidad pidió que se rechazara el recurso de apelación presentado por la parte demandante, no obstante, la única apelante es Corficolombiana.

Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 14 modifique la indemnización por existir una eventual concurrencia de culpas o concausa con el Municipio de Villavicencio, toda vez que a) el esquema de inversión el cual se depositaron los dineros no está amparado en el ordenamiento jurídico, b) de conformidad con el artículo 17 de la Ley 819 de 2003 representaba un alto nivel de riesgo para el patrimonio público; además, no satisfacía el interés general y, c) se suscribieron los contratos sin que se tuviera la facultad de ordenación del gasto y representación (índice 29 SAMAI).

Para el Ministerio Público la acción procesal es procedente11 y no se configuró la caducidad, pues, si bien es cierto el daño se configuró con la no readquisición de los derechos de beneficio por parte de Coocafé, no lo es menos que el municipio “solo tuvo certeza de la lesión del daño alegado el 27 de agosto de 2009, fecha en la cual la Contraloría Municipal de Villavicencio determinó la existencia de un detrimento patrimonial de la entidad territorial”12.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: i) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, ii) improcedencia de la acción de reparación directa y caducidad de esta y, iii) condena en costas. 1.

Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión Corresponde a la Sala determinar si en este caso Corficolombiana es patrimonialmente responsable de los perjuicios causados al Municipio de Villavicencio (Meta), quien aduce que por motivo de la celebración y adquisición de diez (10) ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición perdió la suma de catorce mil millones de pesos ($14.000.000.000).

La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda respecto de la Superintendencia Financiera y declaró la responsabilidad patrimonial 11 Para lo cual citó como antecedente la sentencia del 28 de febrero de 2020 expediente 55.643 de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el cual se analizó un caso similar. 12 Fl. 12 del documento “24_24_250002326000201100153021YYY08230139” del índice 39 SAMAI.

Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 15 extracontractual de Corficolombiana, por estimar que aquella incumplió con sus obligaciones legales, aspecto que llevó a la pérdida de las inversiones del Municipio de Villavicencio. Esta Subsección revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará probada la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción”, debido a que la fuente del supuesto daño cuya reparación pretende la demandante se encuentra en un contrato y, aún si en gracia de discusión se dijera que la acción de reparación directa es procedente, lo cierto es que operó la caducidad de la acción ejercida con la demanda.

Por su parte, es importante señalar que el tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda respecto de la Superintendencia Financiera, aspecto que no es objeto de apelación, de modo que la Sala no estudiará la responsabilidad o no de la misma. 2. Improcedencia de la acción de reparación directa y caducidad de esta 1) En este caso particular, la fuente del daño cuya reparación reclama la parte demandante se encuentra en el incumplimiento de diez (10) ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficios con pacto de readquisición suscritas entre Coocafé y el municipio de Villavicencio, quien, por causa de las mismas, se convirtió en el beneficiario inversor del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago suscrito entre Coocafé y la Fiduciaria del Valle SA (después Corficolombiana), aspecto que evidencia que el daño alegado tiene, claramente, fuente en una controversia contractual, en especial si se consideran los siguientes hechos acreditados en el plenario: a) El 6 de septiembre de 2005, entre la Cooperativa Nacional de Cafeteros Calarcá Ltda y la Sociedad Fiduciaria del Valle SA (hoy Corficolombiana) se celebró un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, que dio origen el patrimonio autónomo “Corficolombiana SA Fideicomiso Coocafé - Visemsa”, el cual tuvo las siguientes consideraciones y cláusulas13: 13 Es especialmente relevante anotar que este contrato tuvo cuatro otros sí relacionadas con las obligaciones del fideicomitente y la remuneración de la fiduciaria (fls. 28 a 36 cdno. 10 y fls. 46 a 54 cdno. 9).

Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 16 “Entre los suscritos (…) COOPERATIVA NACIONAL DE CAFETEROS CALARCA LTDA -COOCAFÉ CALARCA LTDA- (…) quien en adelante se denominará EL FIDEICOMITENTE, por un lado y por el otro (…) la Sociedad FIDUCIARIA DEL VALLE SA (…) quien para efectos del presente contrato se denominará LA FIDUCIARIA, hemos celebrado el presente contrato de FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN, que se regirá por las siguientes cláusulas, previas las siguientes consideraciones: I. Que el FIDEICOMITENTE ha determinado transferir inicialmente a la FIDUCIARIA a título de FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN y con destino al Patrimonio Autónomo que por este acto se constituye, FACTURAS CAMBIARIAS DE COMPRAVENTA hasta por el ciento treinta por ciento (130%) del valor de readquisición de las Ofertas (en adelante los BIENES FIDEICOMITIDOS), originados en el contrato para compras y exportación de café (en adelante EL CONTRATO) que ha suscrito con la sociedad ECOCAFE SA (en adelante EL CLIENTE) mediante documento privado del 07 de agosto de 200214, con certificado de vigencia dado por el Revisor Fiscal de fecha 5 de septiembre de 2005.

II. Que el FIDEICOMITENTE con el fin de obtener recursos para el financiamiento de sus actividades productivas realizará a las personas interesadas, oferta privada de cesión con pacto de readquisición (en adelante OFERTA DE CESIÓN DE DERECHOS DE BENEFICIO CON PACTO DE READQUISICIÓN) de los derechos de beneficio que tiene a su favor y que recaen sobre el activo que conforma y conformara el presente fideicomiso, estos son, facturas cambiarias de compraventa (en adelante los DERECHOS DE BENEFICIO).

Estas personas interesadas, en los sucesivo se denominarán LOS INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS y serán quienes contacte VISEMSA SA (tal como se define más adelante). (…). IV. Que VISEMSA, establecerá contratos con personas naturales o jurídicas inversionistas, para que éstos, entreguen recursos a quienes los demandan, concretando las respectivas operaciones.

En razón de las operaciones mencionadas, y que VISEMSA obra como organismo compensador y garante adquiriendo la obligación de cumplir con el compromiso de recompra de los DERECHOS DE BENEFICIO que no fueran atendidos por el FIDEICOMITENTE a EL INVERSIONISTA BENEFICIARIO, VISEMSA es beneficiario del presente fideicomiso y a su favor, en caso de que se efectúe la recompra, LA FIDUCIARIA expedirá el correspondiente certificado de derecho de beneficio (…). v) Que la FIDUCIARIA de acuerdo con las instrucciones de EL FIDEICOMITENTE y previo el desembolso de los recursos al mismo por parte de LOS INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS expedirá un certificado donde conste que estos son los titulares de los DERECHOS DE BENEFICIO, de acuerdo con la definición que de ellos se hace en la Consideración Segunda de este contrato, todo ellos previo cumplimiento de las políticas de conocimiento al cliente y la investigación sobre el origen de los recursos de que disponen los inversionistas, hecha con base en las normas legales 14 El contrato para compras y exportación de café fue aportado al expediente de la referencia y reposa en folios 29 a 33 cdno. 9.

Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 17 pertinentes para el control del lavado de activos por parte de la FIDUCIARIA. (…) Con base en las anteriores consideraciones se pactan las siguientes cláusulas: PRIMERA: Naturaleza del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración: Mediante el presente documento se celebra entre las partes un CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN conforme a las previsiones generales de los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio Colombiano, de carácter irrevocable, que conlleva la transferencia de la propiedad de LOS BIENES FIDEICOMITIDOS en favor de LA FIDUCIARIA, propiedad que se ejercerá en la forma y exclusivamente para los fines previstos en este documento.

En consecuencia LOS BIENES FIDEICOMITIDOS constituyen un patrimonio autónomo denominado en adelante FIDUVALLE SA – FIDEICOMISO COOCAFÉ – VISEMSA (…).

PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes aceptan y entienden que la llamada Oferta de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición, no configura ni conlleva a que los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS adquieran la calidad de Fideicomitentes Cesionarios. Dicha operación, solo trae que como consecuencia que LOS INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS adquieran la calidad de beneficiarios de los DERECHOS DE BENEFICIO y EL FIDEICOMITENTE conserve su condición de tal.

SEGUNDA: Objeto. El presente contrato de Fiducia Mercantil tiene por objeto servir de Fuente de Pago o Medio de Pago de las obligaciones que contraiga o tuviere contraídas EL FIDEICOMITENTE con el INVERSIONISTA BENEFICIARIO por concepto de recompra de LOS DERECHOS DE BENEFICIO, para lo cual EL FIDEICOMITENTE endosa en propiedad y con responsabilidad LOS BIENES FIDEICOMITIDOS provenientes de EL CONTRATO (…)” (fls. 15 a 27 cdno. 10 y fls. 34 a 45 cdno. 9 – mayúsculas fijas del original y negrillas fuera de texto). b) Coocafé, en calidad de fideicomitente y con el propósito de obtener recursos para financiar sus actividades en los términos pactados en el contrato de fiducia mercantil suscrito con Corficolombiana (antes Fiduciaria del Valle SA), entre los meses de noviembre y diciembre del año 2007 le presentó al municipio de Villavicencio diez (10) ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición derivados del patrimonio autónomo15 “FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA -FIDEICOMISO COOCAFÉ -VISEMSA”, y cuyas condiciones generales fueron las siguientes: “Objeto de la OFERTA: Por medio de la presente Oferta Mercantil, EL OFERENTE ofrece ceder a favor del INVERSIONISTA BENEFICIARIO, los DERECHOS DE BENEFICIO que el OFERENTE tiene en el FIDEICOMISO, cuyos activos están representados en facturas cambiarias de compraventa, originadas en el Contrato 15 En realidad, fueron más ofertas que fueron aceptadas, sin embargo, en el expediente se reclaman tan solo por diez (10).

Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 18 para Compras y exportación de café (en adelante EL CONTRATO) que ha suscrito con la sociedad ECOCAFE S.A. (en adelante EL CLIENTE) mediante documento privado el 07 de agosto de 2002, con certificado de vigencia dado por el Revisor Fiscal de fecha 11 de mayo de 2007, hasta por el valor señalado en el numeral 4 de este documento.

Así mismo, EL OFERENTE ofrece readquirir los DERECHOS DE BENEFICIO cedidos, en la fecha prevista en el numeral 4 del presente documento, en los términos y condiciones que más adelante se describen: 2) Precio de la OFERTA: El precio de la OFERTA contenida en el presente documento es de ____16. 3) Aceptación de la OFERTA: Para aceptar la presente OFERTA el INVERSIONISTA BENEFICIARIO deberá enviar comunicación escrita a LA FIDUCIARIA y consignar a nombre de FIDUVALLE SA (…) el precio de la cesión señalado en el numeral 2) de esta OFERTA, previa instrucción escrita impartida por EL OFERENTE a la FIDUCIARIA para que esta expida el certificado de DERECHOS DE BENEFICIO a favor del INVERSIONISTA BENEFICIARIO destinatario de la OFERTA (…).

En el momento de la aceptación de la presente oferta por parte del INVERSIONISTA BENEFICIARIO y una vez consignado el precio de que trata el numeral anterior, la FIDUCIARIA expedirá en su favor un CERTIFICADO DE DERECHOS DE BENEFICIO en el cual consten los DERECHOS DE BENEFICIO (…). Monto y plazo de la readquisición: En fecha ____ (la ‘FECHA DE READQUISICIÓN POR EL OFERENTE’), EL OFERENTE deberá readquirir los DERECHOS DE BENEFICIO cedidos al INVERSIONISTA BENEFICIARIO (…)” (fls. 27 a 29 cdno. ppal. 1 - mayúsculas sostenidas originales y negrillas de la Sala). c) El Tesorero Municipal de Villavicencio, mediante escritos dirigidos a Corficolombiana aceptó las diez (10) ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, por lo cual pasó a ser el beneficiario en el contrato de fiducia hasta por el monto que el ente territorial invirtió. Las diez (10) ofertas y sus términos son las que se relacionan a continuación: Número de oferta comercial de derechos de beneficio y folios en las que se encuentra en el expediente Precio de la oferta Fecha en que la oferta fue aceptada por el municipio Fecha en la que Coocafé o Visemsa SA17 debían readquirir los derechos de beneficio Dinero que se debía entregar al municipio en la fecha de readquisición 225 (fls. 277 a 280 cdno. 1 y fls. 55 a 58 cdno. 9) $2.000.000.000 16-NOV-2007 12-NOV-2008 $2.197.671.429 16 Los precios de las ofertas, fechas y montos de readquisición variaban, de manera que no se transcriben, para ser detalladas en el párrafo c. 17 En todas las ofertas se estipuló que si el oferente (esto es, Coocafé) no situaba los recursos en el fideicomiso para efectuar la readquisición del porcentaje de los derechos de beneficio cedidos al inversionista beneficiario, “la fiduciaria comunicará inmediatamente de ello a Visemsa SA, quien intervendrá como organismo garante y compensador para que por lo menos cinco (5) días antes de la fecha de readquisición, éste sitúe los recursos del fideicomiso necesarios para realizar dicho pago al inversionista beneficiario.

En el evento en que Visemsa SA pagué total o parcialmente los derechos de beneficio, a fin de cumplir con las obligaciones de readquisición de el oferente, Visemsa SA se subrogará en los derechos del inversionista beneficiario” (fl. 28 cdno. ppal. 1). Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 19 226 (fls. 152 a 157 cdno. 1 y fls. 59 a 62 cdno. 9) $1.000.000.000 16-NOV-2007 19-NOV-2008 $1.100.874.024 227 (fls. 112 a 116, 119 cdno. 1 y fls. 63 a 66 cdno. 9) $1.000.000.000 16-NOV-2007 19-NOV-2008 $1.100.874.024 228 (fls. 237 a 241 cdno. 1 y fls. 67 a 70 cdno. 9) $2.000.000.000 16-NOV-2007 26-NOV-2008 $2.205.832.228 237 (fls. 194 a 199 cdno. 1 y fls. 71 a 74 cdno. 9) $1.000.000.000 30-NOV-2007 29-NOV-2008 $1.099.708.813 238 (fls. 70 a 74 cdno. 1 y fls. 76 a 78 cdno. 9) $1.000.000.000 30-NOV-2007 10-DIC-2008 $1.102.916.114 239 (fls. 90 a 94 cdno. 1 y fls. 79 a 82 cdno. 9) $1.000.000.000 30-NOV-2007 16-DIC-2008 $1.104.669.492 241 (fls. 307 a 312 cdno. 1 y fls. 83 a 86 cdno. 9) $2.000.000.000 01-DIC-2007 01-ABR-2008 $2.064.560.231 258 (fls. 293 a 303 cdno. 1 y fls. 87 a 90 cdno. 9) $2.000.000.000 18-DIC-2007 18-ABR-2008 $2.064.560.231 265 (fls. 27 a 31 cdno. 1 y fls. 91 a 94 cdno. 9) $1.000.000.000 27-DIC-2007 22-DIC-2008 $1.098.544.836 d) Mediante oficios del 17, 27 y 31 de marzo de 2008 (fls. 121, 127, 121 a 130 cdno. 9), Corficolombiana, en la condición de vocera del Fideicomiso Coocafé – Visemsa y en cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato de fiducia, le solicitó a Coocafé aportar al fideicomiso los recursos correspondientes al valor de la oferta no. 241 de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición que estaba próxima a vencerse (aspecto que ocurriría el 1° de abril de 2008) y en la cual el beneficiario era el municipio de Villavicencio; asimismo, le indicó a Coocafé (fideicomitente) que los recursos se habían agotado y, en consecuencia, que procedería a entregar a los inversionistas beneficiarios las facturas cambiarias de compraventa cuando las solicitaran por escrito. e) Debido a que Coocafé, de manera reiterada, incumplió con el compromiso de mantener en el fideicomiso facturas cambiarias de compraventa vigentes por un monto equivalente al 130% del valor de las obligaciones de readquisición adquiridas con los inversionistas beneficiarios, Corficolombiana a través de oficio del 2 de mayo de 2008 dio por terminado el contrato de fiducia mercantil en los siguientes términos: “(…) a pesar de los requerimientos de la fiduciaria, el fideicomitente no ha sustituido las facturas y por ese motivo en la actualidad ninguna de las facturas endosadas al fideicomiso es idónea para dar cumplimiento a los niveles de cobertura que debe reflejar el fideicomiso, a que se refieren las cláusulas segunda y cuarta del contrato, en relación con el monto de obligaciones contraídas por el fideicomitente con los inversionistas beneficiarios.

A pesar de la gravedad de estos hechos (…) se ha generado nueva facturación con el mismo cliente sin que previamente se hayan cancelado las facturas endosadas al fideicomiso, lo cual denota la continuidad de la relación comercial del fideicomitente con la empresa Ecocafé SA al margen del cumplimiento en el pago de las facturas a Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 20 cargo de esta última empresa.

En efecto, el pago por concepto estas facturas han sido prácticamente inexistentes, como se desprende claramente de informe de rendición de cuentas correspondiente al periodo septiembre 2007 - febrero 2008 (…). En estas circunstancias, la renuencia del fideicomitente a aportar nuevas facturas es extremadamente grave pues las que permanecen en el en el fideicomiso carecen de liquidez, de cara al cumplimiento de las obligaciones con los inversionistas beneficiarios.

(…). Al respecto, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 6 de la cláusula décima primera, los hechos a que hemos aludido evidencian de manera inequívoca que se ha producido la causal de incumplimiento contemplada en dicho numeral, la cual ha sido reiterada por parte del fideicomitente, motivo por el cual la fiduciaria ha decidido dar por terminado el contrato en la referencia a partir de la fecha.

La Fiduciaria Corficolombiana SA, en su condición de administradora de este fideicomiso no puede permitir que esta situación se perpetúe pues podría habilitar los derechos que podrían ejercer los inversionistas beneficiarios para el efectivo cumplimiento de las obligaciones contraídas por el fideicomitente con ellos. En consecuencia, la Fiduciaria llevará a cabo la liquidación del fideicomiso en los términos contractuales, dando aplicación a la cláusula décima séptima ( ) mediante la transferencia de las facturas cambiarias de compraventa que constituyen los bienes fideicommitidos a los inversionistas beneficiarios hasta el monto de la cobertura exigida en el contrato, esto es, el 130% el valor de readquisición insoluto DE las ofertas, o a VISEMSA, si a ello hubiere lugar.” (fls. 131 a 133 cdno. 9) f) Fue entonces que con ocasión de la terminación del contrato de fiducia mercantil, que Corficolombiana mediante acta del 8 de mayo de 2008 suscrita por el tesorero, el alcalde y el secretario de despacho del Municipio de Villavicencio, le entregó al ente territorial, en su calidad de inversionista beneficiario, las facturas cambiarias por un 130% del valor de readquisición de los derechos de beneficio que le adeudaba el Fideicomitente (fls. 134 a 135 cdno. 9). g) Como consecuencia de los anteriores hechos, la Superintendencia Delegada para Pensiones, Cesantías y Fiduciarias de la Superintendencia Financiera inició una actuación administrativa en contra de Corficolombiana y, mediante Resolución número 1984 del 4 de diciembre de 2008 (fls. 31 a 66 cdno. 3) le impuso una multa por valor de cuatrocientos cincuenta millones de pesos ($450.000.000), entre otras razones, porque, en el desarrollo de los contratos fiduciarios no actuó con prudencia y diligencia necesarias para dar cumplimiento a sus obligaciones legales, pues: i) permitió que los recursos provenientes de los inversionistas beneficiarios -los cuales provenían de regalías- ingresaran al Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 21 patrimonio autónomo sin el lleno de los requisitos legales; ii) no verificó que los inversionistas beneficiarios contaran con capacidad legal para intervenir en el negocio -en concreto, permitió que entidades públicas participaran en contratos de fiducia mercantil en calidad de inversionistas beneficiarios, sin el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias- y, iii) celebró los contratos sin realizar un estudio previo para identificar riesgos tanto para el fideicomitente como para los inversionistas beneficiarios, así como tampoco remitió los contratos para su estudio por parte de la Superintendencia Financiera; estas circunstancias expusieron los recursos públicos a riesgos tales como la pérdida de los mismos. h) El Superintendente Financiero de Colombia mediante Resolución número 0839 del 21 de abril de 2010 confirmó la anterior decisión y solo la modificó en el sentido de reducir el monto de la sanción pecuniaria en la suma de trescientos millones de pesos ($300.000.000) (fls. 1 a 28 cdno. 3). i) De otro lado, la Contraloría Municipal de Villavicencio, una vez conoció los hechos, inició el proceso de responsabilidad fiscal no. 01-2008-0430 -seguido de un proceso de cobro coactivo- en contra de los señores Héctor Manuel Caamaño Chacón, Agustín Hortúa Rodríguez y Omaira Caballero Reina -respectivamente alcalde, tesorero y directora de presupuesto del Municipio de Villavicencio para la época de los hechos-, así como también de las sociedades Corficolombiana SA, Coocafé, Visemsa y Consultores Empresariales Visemsa SA, del cual se destacan las siguientes actuaciones relevantes: (i) Mediante auto del 26 de agosto de 2009 les imputó responsabilidad fiscal por el detrimento de fondos públicos del ente territorial (fls. 1 a 17 cdno. 7).

(ii) En el curso del proceso, el Banco de Bogotá presentó una garantía bancaria en favor del Municipio de Villavicencio por valor de cuatro mil ciento veintinueve millones ciento veinte mil cuatrocientos sesenta y dos pesos ($4.129.120.462) que, corresponde al monto que como beneficiario ostentaba el ente territorial como colocador e inversionista en el patrimonio autónomo Corficolombiana fideicomiso Coocafé – Visemsa (fls. 52 a 55 cdno. 7).

(iii) En decisión del 24 de junio de 2010 (fls. 18 a 51 cdno. 7 y fls. 2 a 24 cdno. 8), confirmada en proveídos del 8 y 24 de septiembre de 2010 (fls. 38 a 87 cdno. 8, Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 22 fls. 36 a 87 cdno. 9, fls. 986 a 999 cdno. 4 y fls. 1003 a 1045 cdno. 4) declaró responsables fiscalmente en forma solidaria a los señores Héctor Manuel Caamaño Chacón y Agustín Hortúa Rodríguez, así como también a las sociedades Corficolombiana, Coocafé y Visemsa por el detrimento patrimonial del que fuera víctima el municipio de Villavicencio en cuantía de dos mil doscientos treinta un millones cincuenta y siete mil veinticuatro pesos ($2.231.057.024) (fls. 18 a 51 cdno. 7 y fls. 898 a 930 cdno. 4). iv) Por proveído del 8 de noviembre de 2010 se libró mandamiento de pago en contra de las personas naturales y jurídicas que fueron declaradas fiscalmente responsables (fls. 89 a 91 cdno. 8).

(v) A través de auto del 28 de enero de 2011 se decretó el archivo por pago de la obligación -debido a que se hizo efectiva la garantía presentada por el Banco de Bogotá- por un monto total de dos mil trescientos cincuenta y dos millones quinientos ochenta y dos mil trescientos cincuenta y un pesos ($2.352.582.351), correspondientes al capital más los intereses (fls. 358 a 359 cdno. 8).

(vi) Corficolombiana SA presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Contraloría Municipal de Villavicencio y solicitó la nulidad de las decisiones por medio de las cuales fue declarada fiscalmente responsable (fls. 1 a 31 cdno. 4), dicha demanda dio lugar al proceso no. 50001-23-31-000- 2010-00550-00 ante el Tribunal Administrativo del Meta, el cual -para el momento en que se dicta la providencia de la referencia- aún continua en curso18. 18 La revisión del sistema de gestión judicial de consulta de procesos de la página de la Rama Judicial da cuenta que en el expediente no. 50001-23-31-000-2010-00550-00 se dictó sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, que el expediente actualmente se encuentra en la Sección Primera del Consejo de Estado, quien tramita el recurso de apelación. El artículo 95 de la Ley 270 de 1996 dispone que “el Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de información. Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones.

Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales”, de igual manera el artículo 2, literal a) de Ley 527 de 1999 define los “mensajes de datos” como “la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”, por su parte, en el literal j) del mismo artículo se establece que por “sistema de información” se entenderá “todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.

Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 23 2) De lo anteriores hechos probados, se tiene que i) entre Corficolombiana y Coocafé se celebró un contrato de fiducia mercantil cuyo objeto era la administración de los recursos del fideicomitente (Coocafé) por parte de la fiduciaria, para lo cual se creó un patrimonio autónomo; ii) los recursos objeto del contrato se encontraban en dos fuentes, por un lado, en las facturas cambiarias de compraventa que tenían a su vez su origen en un contrato de exportación de café que el fideicomitente mantenía con otra empresa particular y, de otro lado, con los recursos que aportaban los inversionistas beneficiarios, los cuales ingresaban al patrimonio autónomo como aportes del fideicomitente; iii) en el contrato de fiducia mercantil, de igual manera, se estipularon las obligaciones que el fideicomitente (Coocafé) adquiría con los inversionistas beneficiarios iv) asimismo, en el contrato de fiducia se contempló la participación de un intermediario (Visemsa), quien obraba como compensador y garante, esto es, en el caso de que el fideicomitente (Coocafé) no cumpliera con la obligación de recompra de los derechos de beneficio a los inversionistas beneficiarios, Visemsa adquiría la obligación de cumplir dicho compromiso, por lo cual habría una subrogación; asimismo, se estipuló que en el evento de que el fideicomitente (Coocafé) y el intermediario (Visemsa) no realizaran la recompra de los derechos de beneficio, Corficolombiana le transferiría al beneficiario las facturas cambiarias de compraventa que hacían parte del patrimonio autónomo19; v) en cumplimiento de lo pactado en el contrato de fiducia, el fideicomitente realizó varias ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición de los derechos económicos que tenía en su favor a diferentes entidades y personas naturales; vi) el Municipio de Villavicencio fue una de las entidades a quienes se les realizó diez (10) ofertas de cesión de derechos de beneficio, las cuales fueron aceptadas por el tesorero del ente territorial, de modo que este último se convirtió en un inversionista beneficiario; vii) las ofertas de cesión de derechos de beneficio contemplaban las obligaciones adquiridas por el fideicomitente (Coocafé) para con el municipio de Villavicencio, quien, a su vez, expresó el conocimiento y aceptación de los términos del contrato de fiducia y, viii) luego de que el Municipio de Villavicencio (inversionista beneficiario) depositara los recursos en la fiducia y llegado el momento en que se debía realizar la recompra, esta no se efectuó. 19 En el numeral 6 de la cláusula octava del contrato de fiducia se estipuló que era obligación de la fiduciaria “transferir de acuerdo con su ley de circulación y sin responsabilidad al INVERSIONISTA BENEFICIARIO o a VISEMSA, en caso de que éste se hay subrogado en los derechos de aquel, las facturas cambiarias de compraventa correspondientes, cuando el respectivo beneficiario de este contrato informe por escrito a la Fiduciaria sobre el incumplimiento de recompra” (fl. 21 cdno. 10).

Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 24 3) Ahora bien, el municipio de Villavicencio consideró que, como no había suscrito el contrato de fiducia con Corficolombiana, la acción procedente era la de reparación directa; sin embargo, no le asiste razón, por lo siguiente: a) En efecto, el examen de los contratos, esto es, el contrato de fiducia mercantil y las diez (10) ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio (aceptadas) dan cuenta que eran conexos e interdependientes entre sí, de modo que lo expuesto en uno repercutía en los otros y, viceversa. b) Ciertamente, en el contrato de fiducia mercantil se estipuló, de manera inequívoca que una de las fuentes de recursos para el financiamiento de las actividades del fideicomitente (Coocafé) serían las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición que se harían a los inversionistas beneficiarios, por lo tanto, el objeto del contrato era servir de fuente de pago de las obligaciones que el fideicomitente contrajera con los inversionistas beneficiarios; por su parte, en las ofertas de cesión de derechos de beneficio se estipuló, clara y expresamente, que Coocafé cedía en favor del inversionistas beneficiario (municipio de Villavicencio) los derechos de beneficio que tenía en el fideicomiso a cambio de una suma de dinero que, a su vez, era depositada en dicho fideicomiso cuyo vocero era Corficolombiana. c) Las disposiciones de los contratos estipularon que los inversionistas beneficiarios una vez aceptaban las ofertas de cesión de derechos, se obligaban con la fiduciaria y el fideicomitente.

En consecuencia, así el inversionista beneficiario no hubiera suscrito el contrato de fiducia con Corficolombiana, lo cierto es que tanto esta como el inversionista beneficiario quedaban obligados en virtud del contrato de fiducia mercantil, que, al propio tiempo, contemplaba la existencia de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de retroventa; además, es indiscutible que el inversionista beneficiario -de acuerdo con estos últimos contratos- aceptaba las condiciones impuestas en el contrato de fiducia, para cuya constatación de todas estas circunstancias, condiciones y efectos brota de una lectura desprevenida de tales documentos. d) El artículo 1226 del Código de Comercio dispone que “la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 25 fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”. e) Asimismo, el artículo 1235 del Código de Comercio estipula que el beneficiario, no solo tiene derechos, los cuales son concedidos en el acto constitutivo y la ley, sino que también puede, entre otros aspectos, exigir a la autoridad fiduciaria el cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas. f) Ahora bien, precisamente en el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración del 6 de septiembre de 2005 suscrito entre la fiduciaria del Valle SA (luego Corficolombiana) y Coocafé se estipularon derechos en favor de los inversionistas beneficiarios, así como obligaciones tanto de la fiduciaria como de del fideicomitente para con aquellos, de modo que estos podían exigir el cumplimiento de las obligaciones a través de la vía contractual, máxime si se considera que ante un incumplimiento en la recompra, la fiduciaria se obligaba a a entregar los facturas cambiarias de compraventa que hacían parte del patrimonio autónomo. g) Aunado a lo anterior y en este contexto, se tiene que los inversionistas beneficiarios quedaban sujetos o “coligados” a la ejecución del contrato de fiducia mercantil. h) El Consejo de Estado en relación con este tipo de contratos, esto es, los contratos conexos o coligados expresó lo siguiente20: “ (…) a pesar de que no existe una definición unánime acogida por la doctrina en cuanto hace al fenómeno de la coligación negocial, a partir de los diferentes conceptos que sobre la materia se han elaborado es posible concluir que para identificar su existencia se requiere al menos de la concurrencia de dos elementos estructurales, sin los cuales esta figura del derecho no podría llegar a concretarse; uno, la presencia de dos o más contratos y, el otro, el nexo entre ellos, el cual, pese a vincularlos entre sí, no da lugar a la conformación de un solo negocio jurídico, es decir, no anula la naturaleza y autonomía de cada uno de los contratos que intervienen en la relación negocial, los cuales, por tanto, mantienen su individualidad y se siguen rigiendo por las normas del derecho 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1° de octubre de 2014, expediente no. 28.233, MP Hernán Andrade Rincón. En similar sentido véase Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre de 2024, expediente no. 69.844, MP Fredy Ibarra Martínez.

Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 26 que le sean propias. (…) para efectos de determinar la existencia, o no, de una coligación o conexión negocial, se hace necesario identificar si las relaciones contractuales que existen determinan el surgimiento de un solo contrato o de varios contratos articulados entre sí. Para tales efectos la doctrina ha propuesto varias soluciones, las cuales han sido agrupadas en tres categorías según el elemento en el que se fundan: subjetivo, objetivo o mixto; sin embargo, el criterio mayoritario es aquel que se inclina a favor de la tesis que se basa en el aspecto objetivo o de la causa del contrato.

Así lo expone el tratadista Luigi Cariota Ferrera: Según que se funden en el elemento subjetivo (voluntad de las partes), o sobre éste integrado con un elemento objetivo (conexión económica de las prestaciones), o sobre un elemento objetivo. Descartadas las dos primeras categorías se debe, en nuestra opinión, entre las tesis reagrupadas en la tercera, decidirse por la que recurre a la causa, más bien que por la que establece el criterio decisivo de la relación entre las diversas prestaciones.

La preferencia se encuentra, en nuestra opinión, en la mayor seguridad que existe al basarse en un elemento objetivo como es, al menos para nosotros, la causa, y además en la mayor amplitud del concepto de causa, respecto al de relación entre prestaciones, el cual, por definición, se limita a los negocios patrimoniales, mientras que el problema puede ir más allá de éstos.

Así que, aplicando el concepto de causa, el supuesto de hecho hay que considerarlo como constituyendo un único negocio si la causa es única (aunque conste de la conmixtión o fusión de varias causas) y, por el contrario, constituyendo varios negocios si se presentan varias causas autónomas y distintas.” (resalta la Sala). i) Ahora bien, una revisión de las pretensiones de la demanda da cuenta que, precisamente, los reproches que el municipio demandante le endilga a la Corficolombiana radican en que esta incumplió con sus obligaciones contractuales, pues, admitió al ente territorial como inversionista beneficiario -y por ende, cedente de los derechos de beneficio- y permitió que este depositara los recursos en la fiducia mercantil, sin verificar, entre otros aspectos i) el origen de los recursos y, ii) la representación y capacidad legal del ente territorial.

Los reproches que se endilgan a Corficolombiana son propios de las obligaciones contractuales que aquella debía cumplir en el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración. En efecto, en dicho contrato celebrado el 6 de septiembre de 2005 se estipuló lo siguiente: “v) Que la FIDUCIARIA de acuerdo con las instrucciones de EL FIDEICOMITENTE y previo el desembolso de los recursos al mismo por parte de LOS INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS expedirá un certificado donde conste que estos son los titulares de los DERECHOS DE BENEFICIO, de acuerdo con la definición que de ellos se hace en la Consideración Segunda de este contrato, todo ellos Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 27 previo cumplimiento de las políticas de conocimiento al cliente y la investigación sobre el origen de los recursos de que disponen los inversionistas, hecha con base en las normas legales pertinentes para el control del lavado de activos por parte de la FIDUCIARIA” (…).

OCTAVA. OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA: Serán obligaciones de la FIDUCIARIA las siguientes: (…). 11. Verificar el origen de los recursos que sean entregados por los inversionistas en desarrollo del presente contrato. Para ello, previo a la realización de cada operación LA FIDUCIARIA deberá solicitar al INVERSIONISTA el diligenciamiento del formulario de control y prevención de activos. 12.

Las demás obligaciones establecidas en el artículo 1234 del Código de Comercio21 y que le correspondan de conformidad con lo previsto en el presente contrato” (fl. 35 y 40 a 41 cdno. 9 – negrillas fuera de texto). j) Conforme lo anterior, se tiene que eran obligaciones contractuales de Corficolombiana, entre otras, específicamente la de verificar el origen de los recursos entregados por los beneficiarios inversionistas22, a quienes también 21 “ARTÍCULO 1234.

OTROS DEBERES INDELEGABLES DEL FIDUCIARIO. Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: 1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; 2) Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios; 3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca; 4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; 5) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias.

En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario; 6) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo; 7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y 8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses”. 22 En la resolución número 1984 del 4 de diciembre de 2008, el Superintendente Delegado para Pensiones, Cesantías y Fiduciarias señaló, entre otros aspectos, que “revisado el desarrollo de los contratos a que se ha hecho referencia (…) se concluye que en la ejecución de los mismos la Fiduciaria Corficolombiana no actuó con el suficiente profesionalismo y diligencia al momento de cumplir con las obligaciones que le correspondían, por las siguientes razones: desde el punto de vista la obligación derivada del objeto el negocio, la fiduciaria debería verificar que los recursos provenientes de los inversionistas beneficiarios ingresaban con el lleno de los requisitos legales correspondientes a su naturaleza, en aras de dar cumplimiento a la finalidad contratada en estos negocios fiduciarios. //.

Ahora bien, mediante la aceptación de las ofertas de cesión de derechos de beneficio compacto de readquisición sobre los bienes fideicomitente o celebrados con los respectivos fideicomitentes, se registraron como inversionistas beneficiarios en los distintos contratos relacionados, (…) el municipio de Villavicencio (…), lo que implicaba que la fiduciaria debía verificar no solo la procedencia de los recursos que ingresaban al fideicomiso sino también que los inversionistas beneficiarios contarán con capacidad legal para intervenir en el negocio (…)” (fl. 37 cdno. 3).

Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 28 debía realizar un estudio previo de conocimiento y, precisamente, son estas obligaciones las que manifiesta el actor que no fueron satisfechas por la entidad demandada. k) Luego entonces, en las circunstancias antes anotadas, es claro que la fuente del supuesto daño cuya indemnización se reclama con la demanda deviene de una actividad contractual, de manera que la acción de reparación directa no es la idónea para discutir la misma en atención a que se está frente a contratos y conductas que debieron reclamarse mediante la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del CCA23. l) En consecuencia, desde el punto de vista material, la acción que debió interponerse era la de controversias contractuales, razón por la cual la Sala encuentra que hubo una indebida escogencia de la acción, situación que torna improcedente un pronunciamiento de fondo sobre la controversia y el mérito de las pretensiones de la demanda, por cuanto la adecuada escogencia de la acción constituye presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado24, coadyuvado por el hecho de que las normas procesales son de orden público y, por lo tanto, de perentorio cumplimiento según lo dispuesto expresamente en el artículo 13 del CGP. m) Sin perjuicio de que lo anterior es más que suficiente para evidenciar que en este preciso asunto se incurrió en indebida escogencia de la acción, es especialmente relevante anotar que i) el demandante, desde un inicio, expresa e inequívocamente manifestó que la demanda presentada debía tramitarse por la acción de reparación directa, y en esa dirección expuso los hechos y formuló las pretensiones; ii) el a quo, en el tramito de la admisión, luego de advertir que las pretensiones debían tramitarse por la vía de la acción de controversias contractuales, inadmitió la demanda y le pidió al actor adecuar las pretensiones a esta última acción; sin embargo, el demandante insistió que se tramitara por la acción de reparación directa y, iii) el tribunal de primera instancia admitió la demanda, en atención a lo solicitado por la parte actora. 23 Estatuto procesal vigente para la fecha de la presentación de la demanda (28 de febrero de 2011). 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 17.811, MP Mauricio Fajardo Gómez // Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de noviembre de 2022, expediente 57.906, CP Fredy Ibarra Martínez.

Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 29 Lo anterior evidencia que en ningún momento se negó el acceso a la administración de justicia ni tampoco existió una inducción a un error; por el contrario, el tribunal de primera instancia en su momento le puso de presente al demandante que la acción no era procedente y, ante la asistencia de este último, tramitó el proceso por la acción de reparación directa con lo cual se garantizó el acceso a la administración de justicia. Ahora bien, el juez de segunda instancia puede y debe pronunciarse sobre la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, por ser un presupuesto procesal que no puede ser desatendido por las partes y menos por el juez, como lo dispone puntualmente el artículo 13 del CGP, en cuya debida observancia están sustancialmente comprometidos el respeto y la garantía del derecho constitucional fundamental del debido proceso (artículo 29 constitucional). n) De otro lado, en atención a lo expuesto por el agente del Ministerio Público en el sentido de que la acción de reparación directa es procedente, pues, un caso similar así fue fallado por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en concreto, en sentencia del 8 de junio de 2010, expediente no. 55.643, la Sala encuentra que lo expuesto en dicho proceso25 no ata a esta Subsección para seguir las mismas consideraciones, por la razón suficiente de tratarse de asuntos y partes demandadas diferentes. 4) En todo caso, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, aún si en gracia de discusión se dijera que la acción de reparación directa es procedente porque se reprocha el incumplimiento de obligaciones legales al margen de los contratos, lo cierto es que se configuró la caducidad de la acción, por lo siguiente: a) El daño alegado por el municipio de Villavicencio se concretó a partir del momento en que Coocafé no realizó la recompra de los derechos de beneficio y, por ende, el ente territorial tuvo conocimiento que los recursos invertidos no le serían reintegrados. b) En ese sentido, toda vez que se suscribieron diez (10) ofertas de cesión de 25 Con todo, se destaca que en la decisión citada por el agente del Ministerio Público el consejero Guillermo Sánchez Luque salvó su voto por estimar que existía una indebida escogencia de la acción, pues, la adecuada era la de controversias contractuales.

Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 30 derechos de beneficio, la caducidad se cuenta a partir del día siguiente en que se incumplió cada una de ellas, siendo el vencimiento de la última oferta el 22 de diciembre de 2008. c) Por lo anterior, si se tiene en cuenta que la demanda se radicó 28 de febrero de 2011 (fl. 8 cdno. ppal. 1), es fácilmente observable que esta fue instaurada por fuera del término de ley26, máxime si se advierte que la solicitud de conciliación no suspendió los términos por cuanto esta última fue presentada el 27 de diciembre de 2010 (fls. 22 a 24 cdno. ppal. 1)27. d) De otro lado, le asiste razón a la apelante en señalar que no se puede contabilizar la caducidad a partir del auto de imputación del 26 de agosto de 2009 de la Contraloría Municipal de Villavicencio en el proceso de responsabilidad fiscal, porque i) dicha providencia fue dictada en contra de personas naturales y jurídicas diferentes al Municipio de Villavicencio, además, se ordenó que el proveído fuera notificado a dichas personas y no al ente territorial (fl. 17 cdno. 7) y, ii) el municipio en ningún momento alegó que no conociera del daño desde el momento en que este acaeció, aspecto que incumbía alegar y demostrar a la parte demandante. 3.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 26 La caducidad se cuenta de manera separada para cada una de las diez (10) ofertas comerciales; de manera que, si la última en vencerse fue presentada por fuera del plazo legal, con mayor razón, las que se vencieron primero. 27 Lo antedicho, incluso se aplica en la hipótesis de que se persiguiera la nulidad absoluta por objeto ilícito de las diez (10) ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, pues, en los términos del artículo 136, numeral 10, literal e del CCA, la caducidad se cuenta dentro de los dos años siguientes al perfeccionamiento del contrato e incluso, si se pensara que el término se debe contar a partir del término de vigencia de los contratos, la vigencia de las contratos es la misma en la cual se vencía el plazo de readquisición, siendo la última la del 22 de diciembre de 2008.

Expediente: 25000-23-26-000-2011-00153-02 (70.555) Demandante: Municipio de Villavicencio Reparación directa - apelación de sentencia 31 F A L L A: 1º) Revócase la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de octubre de 2021 y corregida en providencia del 7 de julio de 2022 que declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiduciaria Corficolombiana SA y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2º) Declárase probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. 3º) Abstiénese de condenar en costas. 4º) Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con aclaración de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.