CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Asunto: Deniega medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del aparte “que se encuentren sujetos a supervisión permanente por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia”, contenido en el artículo 2.31.7.2.2., del Decreto núm. 1398 de 26 de octubre de 2020, “Por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con las condiciones de operación de la renta vitalicia inmobiliaria y se dictan otras disposiciones”, expedido por el GOBIERNO NACIONAL.

I-.

ANTECEDENTES La demanda El ciudadano FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ, 2 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos del aparte “que se encuentren sujetos a supervisión permanente por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia”, contenida en el artículo 2.31.7.2.2., del Decreto núm. 1398 de 26 de octubre de 2020, “Por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con las condiciones de operación de la renta vitalicia inmobiliaria y se dictan otras disposiciones”, expedido por el GOBIERNO NACIONAL.

II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicitó la suspensión provisional de los efectos del aparte acusado, dado que, en su criterio, transgrede los artículos 13, 25 y 189, numeral 25, de la Constitución Política, así como los literales c), e) y f) del numeral 1 del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF1.

Como fundamento de la medida adujo que el Decreto demandado, en el aparte que se cuestiona, dispuso que solo los intermediarios de 1 En adelante EOSF. 3 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co seguros sujetos a la supervisión de la Superintendencia Financiera pueden suscribir convenios con las compañías aseguradoras, para promover la contratación de la renta vitalicia inmobiliaria y administrar su relación con el cliente o potencial cliente.

Explicó que el aparte cuestionado fue expedido con fundamento en el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política y los literales c), e) y f) del numeral 1 del artículo 48 del EOSF, sin que ninguna de estas disposiciones faculte al Gobierno Nacional para determinar que, únicamente, cierta clase de intermediarios de seguros están posibilitados para celebrar los convenios aludidos.

Agregó que se desconocen las normas invocadas, comoquiera que “[…]para ejercer la actividad de intermediación de seguros en Colombia, bien sea como funcionario de un corredor o de una agencia de seguros, o como un agente independiente, es necesario acreditar la misma idoneidad, es decir, no existe diferencia alguna entre la acreditación de idoneidad de las personas que pretenden dedicarse a la actividad de la intermediación de seguros, en cualquiera de sus modalidades […]”.

Sostuvo que el sometimiento de los intermediarios de seguros a la vigilancia permanente de la Superintendencia Financiera se da por razones económicas, dado que se relaciona con el volumen de las 4 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comisiones que se causan, sin que esto tenga que ver con la idoneidad de las personas que ejercen la actividad como intermediarios.

Indicó que el hecho de que solo se permita a intermediarios de seguros sometidos a la vigilancia de la Superintendencia Financiera la celebración de los convenios aludidos, constituye una clara discriminación que atenta contra el derecho al trabajo “[…] de quienes no pueden celebrar tales convenios, en la medida en que, como se ha dicho y demostrado, la señalada prohibición se basa en criterios que no se relacionan con que uno u otro intermediario sea más idóneo que el resto, sino en un criterio puramente financiero que en nada se relaciona con ejercicio de la actividad que solo se permite a algunos […]”.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR III.1.- EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO sostuvo que la medida solicitada es improcedente dado que además de que el actor no demuestra la posible configuración de un perjuicio irremediable, no está debidamente sustentada y se basa en afirmaciones subjetivas sobre el alcance de la norma cuestionada, así como de las que se invocan como transgredidas. 5 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que, en todo caso, conforme con el literal d) del artículo 46 del EOSF, el Gobierno Nacional debe velar porque las operaciones de las entidades objeto de intervención se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia. Explicó que el ejercicio de la facultad de intervención impone al Ejecutivo evaluar múltiples dimensiones al momento de determinar el funcionamiento de las operaciones, entre las cuales debe considerar la posibilidad de generar competencia entre las entidades con idoneidad técnica para promover un producto, sin que en ningún caso esta sea la única variable para determinar las entidades habilitadas para el ejercicio de una actividad de los mercados financieros.

Aseveró que en materia de regulación financiera es de vital importancia que el entorno en el que se desarrollen los productos y servicios financieros sea seguro para los consumidores y preserve la integridad y la estabilidad de los mercados. Agregó que dicha seguridad no solamente se garantiza por medio de acreditaciones técnicas de idoneidad, sino que involucra una serie de instrumentos adicionales de intervención, como son los mecanismos de supervisión a una industria, los requerimientos de capital y solvencia exigidos para el ejercicio de determinadas 6 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actividades, la imposición de estándares de gobierno corporativos y la imposición de regímenes de inversiones para la administración de sus activos, entre otros.

Añadió que para el caso concreto de la renta vitalicia inmobiliaria, al momento de determinar los canales de distribución y administración del cliente interesado en adquirir el producto, se consideró que por la complejidad de este se requería contar no solo con la idoneidad para promover la celebración de contratos de seguro, sino con más requisitos, con la finalidad de proteger al consumidor.

Resaltó que además del requisito de idoneidad, era necesario dotar la comercialización y administración de mecanismos adicionales de protección al consumidor financiero, por lo cual se autorizó a las sociedades corredoras de seguro, en atención a la calidad de sus fondos y la supervisión directa que ejerce la Superintendencia Financiera sobre estas entidades.

Expuso que la renta vitalicia inmobiliaria es una operación que por sus particularidades se puede diferenciar de un seguro estandarizado, dado que se trata de un producto que por regulación requiere que el pago de la prima se haga en especie, con la transferencia de la nuda propiedad del inmueble a la entidad 7 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aseguradora o el tercero que ésta designe para el efecto.

Apuntó que ese solo hecho requiere que quien promueva y administre el cliente adelante labores de debida diligencia frente al inmueble objeto de la operación y, eventualmente, en función de lo que se acuerde entre las partes, efectúe los trámites notariales y de registro correspondientes. Concluyó que a partir de las particularidades de la renta vitalicia inmobiliaria, tomando en consideración los criterios y objetivos de intervención establecidos por el artículo 46 del EOSF, consideró que el único intermediario con idoneidad y capacidad de ofrecer suficiente protección al consumidor financiero en una operación de tan delicada naturaleza eran las sociedades corredoras de seguro, en atención a las características de supervisión y calidad de recursos propios, aspectos de los cuales no gozan las agencias ni los agentes de seguro.

III.2.- El MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO puso de presente que carece de competencia para realizar un pronunciamiento técnico de fondo sobre el artículo objeto de divergencia, debido a que su contenido obedece al funcionamiento de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, en especial, de aquellas que se encuentran dentro del sector 8 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asegurador.

Sostuvo que al trascender los asuntos propios del sector vivienda estimaba que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público era el llamado a realizar un pronunciamiento de fondo, al tratarse de regulaciones netamente financieras. III.3.- La PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA manifestó que la solicitud de suspensión provisional carece de los requisitos para su procedencia, en razón a que no fue argumentada de forma suficiente.

Comentó que conforme con el literal d) del artículo 46 del EOSF, al Gobierno Nacional le corresponde garantizar que las actividades financieras, aseguradoras y demás relacionadas con el aprovechamiento e inversión de recursos captados del público se realicen con transparencia y seguridad. Indicó que el criterio de idoneidad que arguye el demandante, en lo que concierne a la renta vitalicia, resulta insuficiente por cuanto el mismo no es sinónimo de garantía para las condiciones que se requieren para dotar de seguridad al consumidor financiero.

Argumentó que pese a que la idoneidad es un requisito importante, 9 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no es el único que debe ser considerado para la renta vitalicia inmobiliaria, dado que esto requiere ciertas atenciones que deben ser observadas concretamente por las sociedades corredoras de seguro, atendiendo a las particularidades de supervisión de las cuales carecen las agencias y los agentes de seguro.

V.-CONSIDERACIONES La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA2 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su 2 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 10 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.

Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».3 Esta Corporación4 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.

Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos5: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015- 00022-00. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.

Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014- 00101-00. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 11 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercido a plenitud su derecho a la defensa.

Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».

(Resaltado fuera del texto original).6 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente 6 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 12 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original). Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar,: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in 13 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.

Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.

(Negrillas fuera del texto original). También, en providencia de 26 de junio de 20207, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]” Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la 7 Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez. 14 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medida cautelar deprecada por la parte actora.

Caso concreto El aparte acusado del Decreto 1398 de 2020, es del siguiente tenor: “[…] DECRETO 1398 DE 2020 (octubre 26) Por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con las condiciones de operación de la renta vitalicia inmobiliaria y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 2.31.7.2.2. Comercialización de la renta vitalicia inmobiliaria.

Sin perjuicio de la exclusiva e indelegable responsabilidad de las compañías aseguradoras de brindar la asesoría, éstas podrán suscribir convenios con los intermediarios de seguros que se encuentren sujetos a supervisión permanente por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia para promover la contratación de la renta vitalicia inmobiliaria y administrar su relación con el cliente o potencial cliente […]” (Se resalta el aparte acusado) Por su parte,. las normas que el actor invoca como transgredidas son las siguientes: • Artículos 13, 25 y 189, numeral 25, de la Constitución Política: “Artículo 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. 15 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. “Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.

Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. “ […] Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […] 25. Organizar el Crédito Público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley […]”. • Literales c), e) y f) del numeral 1 del artículo 48 del EOSF.

“[…]Artículo 48.- INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCION 1. Facultades del Gobierno Nacional. En desarrollo de lo previsto en el artículo 46. del presente Estatuto, el Gobierno Nacional tendrá las siguientes funciones de intervención en relación con las entidades financieras y aseguradoras sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y, en general, respecto de las entidades cuyas actividades consistan en el manejo, aprovechamiento y la inversión de recursos captados del público. […] c. Establecer las normas requeridas para que las entidades objeto de intervención mantengan niveles adecuados de patrimonio, de acuerdo con los distintos riesgos asociados con su actividad; 16 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] e. Determinar el margen de solvencia, el patrimonio técnico mínimo y el régimen de inversiones de las reservas de las entidades aseguradoras conforme a las normas legales respectivas; f. Dictar normas tendientes a garantizar que las operaciones autorizadas a las entidades objeto de intervención se realicen con sujeción a la naturaleza propia de tales operaciones y al objeto principal autorizado a la respectiva entidad […]”.

Análisis de los cargos que respaldan la solicitud de la medida cautelar A juicio del actor, el aparte cuestionado desconoce las normas invocadas, toda vez que, en su sentir, el Gobierno Nacional no está facultado para determinar el tipo de intermediarios de seguros que pueden celebrar convenios con aseguradoras para promover la contratación de la renta vitalicia inmobiliaria y administrar su relación con el cliente o potencial cliente.

El disenso del actor radica en que existe una discriminación injustificada en detrimento de los derechos de aquellos intermediarios de seguros que no se encuentran sujetos a la supervisión de la Superintendencia Financiera, que les imposibilita ejercer su actividad profesional en igualdad de condiciones con quienes sí lo están, pese a que a todos se les exigen los mismos requisitos de idoneidad. 17 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, esta Sala Unitaria advierte que a través del Decreto 1398 de 2020, norma de la cual hace parte la expresión cuestionada, el Gobierno Nacional adicionó el Decreto 2555 de 15 de julio de 2010, “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”, en lo relacionado con las condiciones de operación del producto de renta vitalicia inmobiliaria.

Conforme con el documento técnico antecedente de la norma aludida, la renta vitalicia inmobiliaria es un contrato de seguro, en virtud del cual el tomador transfiere la nuda propiedad de un inmueble como pago en especie por la prima de seguro a la compañía aseguradora. En contraprestación la compañía aseguradora entrega una renta periódica durante la vida de una o más personas determinadas por el tomador en el contrato, mientras que estos mantienen el uso y goce del inmueble hasta su fallecimiento.

La renta vitalicia inmobiliaria es un producto que permite la transformación de recursos inmobiliarios de una persona en ingresos líquidos para esta o sus beneficiarios. De acuerdo con el artículo 2.31.7.1.1 y siguientes del Decreto 2555 18 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2010, dicho producto solo puede ser ofrecido por las compañías de seguro de vida, situación que es concordante con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 38 del EOSF, que señala: “[…] ENTIDADES ASEGURADORAS ARTICULO 38.

ASPECTOS GENERALES. (…) Las sociedades cuyo objeto prevea la práctica de operaciones de seguros individuales sobre la vida deberán tener exclusivamente dicho objeto, sin que su actividad pueda extenderse a otra clase de operaciones de seguros, salvo las que tengan carácter complementario […]”. Las referidas compañías de seguro de vida están vigiladas por la Superintendencia Financiera, conforme con el literal a) del numeral 2 del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que prevé: “[…] Artículo 325.

Naturaleza, objetivos y funciones. (…) 2. Entidades vigiladas. Corresponde a la Superintendencia Bancaria la vigilancia e inspección de las siguientes instituciones: a) Establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, almacenes generales de depósito, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, sociedades administradoras de fondos de pensiones, cajas, fondos o entidades de seguridad social administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida, entidades descentralizadas de los entes territoriales cuyo objeto sea la financiación de las actividades previstas en el numeral 2 del artículo 268 del estatuto orgánico del sistema 19 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co financiero autorizadas específicamente por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, compañías de seguros, cooperativas de seguros, sociedades de reaseguro, sociedades de capitalización, sociedades sin ánimo de lucro que pueden asumir los riesgos derivados de la enfermedad profesional y del accidente de trabajo, corredores de seguros y de reaseguros y […]”.

Ahora bien, conforme con los artículos 1° y 5° del EOSF los intermediarios de seguros hacen parte de la estructura del sistema financiero y están clasificados en agencias, agentes y corredores de seguros, estos últimos que a diferencia de los demás se encuentran sometidos al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera. Además del control y vigilancia aludidos, entre los intermediarios de seguros existen diferencias en cuanto a su regulación, naturaleza jurídica, organización, procedimiento para su constitución y capital.

Estos aspectos fueron explicados por la Corte Constitucional en sentencia C-354 de 20098, así: “[…] De acuerdo con el artículo 1347 del Código de Comercio, los corredores de seguros son empresas que tienen por objeto social, exclusivamente, ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador.

Por mandato legal, dichas empresas deben constituirse como sociedades anónimas. Para la constitución de una sociedad anónima como corredora de seguros es preciso tener un capital mínimo y una organización técnica y contable, con sujeción a las normas que dicte al efecto la Superintendencia Financiera. […] 3.2. Por su parte, de acuerdo con el artículo 41 del EOSF, los 8 Mp.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 20 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agentes colocadores de pólizas de seguros y de títulos de capitalización son personas naturales que promueven la celebración de contratos de seguro y de capitalización y la renovación de los mismos en relación con una o varias compañías de seguros o sociedades de capitalización. En la misma disposición se clasifica a los agentes en dependientes o independientes.

Los primeros son aquellos que han celebrado contrato de trabajo para desarrollar la labor de agente colocador con una compañía de seguros o una sociedad de capitalización. Mientras que los agentes independientes, por sus propios medios, se dedican a la promoción de pólizas de seguros y de títulos de capitalización, sin dependencia laboral de la compañía de seguros o de la sociedad de capitalización, en virtud de un contrato mercantil. 3.3.

A su vez, en el mismo artículo 41 del EOSF se consigna que la agencia representa a una o varias compañías de seguros en un determinado territorio. Precisa igualmente que “las agencias de seguros solamente podrán ser dirigidas por personas naturales y por sociedades de comercio colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada, conforme a las normas mercantiles vigentes sobre la materia”. […] 3.5.

A partir de las anteriores consideraciones es posible inferir las diferencias que existen entre los distintos intermediarios de seguros. Así, en primer lugar, se tiene que mientras que el vínculo del agente dependiente se formaliza mediante un contrato laboral, el vínculo que relaciona al agente independiente con la aseguradora o capitalizadora tiene su fuente en un contrato mercantil.

A su vez, los agentes se diferencian de las agencias en que, al paso que éstas pueden estar dirigidas por alguna de las sociedades descritas en la norma, los agentes siempre son personas naturales. Finalmente, los agentes y las agencias de seguros se diferencian de los corredores de seguros en que mientras que los primeros ejercen una labor de representación de las compañías de seguros, circunstancia de la cual se derivan las consecuencias jurídicas que se han reseñado, los corredores ejercen su labor de intermediación de manera independiente, razón por la cual la ley ha dispuesto que deben constituirse como sociedades anónimas, con unos requisitos de constitución y operación, y están sometidos a la vigilancia de la Superintendencia Financiera […]”.

Conforme con la jurisprudencia en cita, los corredores de seguros son empresas cuyo objeto social es el de ofrecer seguros, promover 21 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador.

Dichas empresas deben constituirse como sociedades anónimas, lo que implica tener un capital mínimo y una organización técnica determinada por la Superintendencia Financiera. Por otro lado, los agentes de seguros son personas naturales que promueven la celebración de contratos de seguro, de capitalización y renovación en relación con compañías de seguros o de capitalización, situación similar a la de las agencias, pues en ambos casos sus actuaciones obligan a la entidad aseguradora respecto de la cual promueven el contrato.

De modo general los agentes y las agencias de seguro se diferencian de los corredores, en que estos últimos ejercen la intermediación de forma independiente, por lo que su responsabilidad es directa, mientras que los primeros representan a las compañías de seguros con las que tienen el vínculo laboral o comercial. Cabe anotar que la exigencia de que los corredores de seguros estén constituidos como sociedades anónimas, pese a que en efecto dicha exigencia limita la libertad asociativa, fue encontrada 22 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 384 de 20009, dado que en la medida en que sus actividades implicaban un riesgo social que ameritaba una especial intervención en pro del interés general, dicho tipo de asociación permite mejores condiciones de seguridad para las compañías de seguros y los terceros que contratan a través de su intermediación. Al respecto en la sentencia aludida, el Alto Tribunal Constitucional indicó: “[…] la actividad propia de los corredores de seguros, si bien no puede ser catalogada como financiera, aseguradora o bursátil, ni se relaciona con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, si implica un factor de riesgo social que amerita la especial intervención del Estado en aras de la protección del interés general, prevalente sobre el privado o particular de conformidad con el sistema de principios que consagra el artículo 1° de la Constitución.” […] la circunstancia de tener que organizarse como sociedades anónimas facilita el que esta clase de intermediarios de seguros cumplan con los requisitos sobre capitales mínimos, ofreciendo así mayores condiciones de seguridad a las compañías aseguradoras y en general a los terceros que contratan a través de su intermediación. Por ello, la norma resulta razonable y proporcionada al fin que se propone el Estado cuando busca someter a esta clase de sociedades a una inspección, vigilancia y control más estrictos que aquellos que de manera general recaen sobre las sociedades comerciales […]”.

Precisadas las diferentes características de los intermediarios de seguros, procede el Despacho a examinar los cargos que sustentan la solicitud de la medida. 9 Mp. Vladimiro Naranjo Mesa. 23 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostiene el actor que el acto acusado al señalar que las compañías aseguradoras solo pueden suscribir convenios con los intermediarios de seguros sujetos a vigilancia de la Superintendencia Financiera para promover la contratación de la renta vitalicia inmobiliaria, vulnera los derechos a la igualdad y al trabajo de los intermediarios que no están sometidos a dicha vigilancia. En relación con el derecho a la igualdad, esta Sala Unitaria advierte que el simple hecho de que la norma cuestionada imponga una restricción para los intermediarios no vigilados por la Superintendencia Financiera, no implica que haya una vulneración a la garantía aludida frente a aquellos que sí están sometidos a la vigilancia de tal autoridad, pues para ello se debe establecer si la diferenciación cuestionada es justificada o no a la luz del ordenamiento jurídico.

En el caso bajo estudio, partiendo del supuesto de que, en efecto, hay una situación comparable entre los diferentes intermediarios de seguros, en tanto realizan actividades similares en el sistema, atendiendo a los lineamientos del juicio integrado de igualdad leve, comoquiera que la norma cuestionada versa sobre un asunto económico, se debe determinar si la medida cuestionada persigue 24 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un fin legítimo y si es adecuada para tal efecto10.

En cuanto al fin de la restricción, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicó que debido a la magnitud del producto creado, la comercialización y administración del mismo debía estar a cargo de las corredoras de seguros dado que están sometidas a supervisión de la Superintendencia Financiera y a una serie de requisitos de capacidad económica, frente a los cuales los demás intermediarios no están obligados, lo cual brindaba mayor seguridad a los usuarios.

De igual forma, en la parte considerativa del acto administrativo del cual hace parte la expresión cuestionada, se estableció que era necesario crear condiciones de protección al tomador del seguro como consumidor “[…] con el objeto de proteger los derechos que recaen en su titularidad y de instituir relaciones fundamentadas en la equidad, la transparencia, la seguridad jurídica y el derecho a recibir información cierta, suficiente, oportuna y de fácil comprensión […]”.

Visto lo anterior, la Sala Unitaria encuentra que en la medida en que la restricción cuestionada propugna por una mayor protección para el tomador del seguro, tal finalidad es legítima a la luz del 10 Respecto del juicio integrado de igualdad y sus grados de intensidad ver sentencia C 104 de 2016, Mp Luis Guillermo Guerrero Pérez. 25 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenamiento jurídico comoquiera que, conforme al artículo 46 del EOSF, entre los objetivos de la intervención del Gobierno Nacional en las actividades aseguradoras se encuentran el que ésta se desarrolle conforme con el interés público y en condiciones de seguridad.

La norma en comento prevé: “[…] Artículo

46. OBJETIVOS DE LA INTERVENCION. Conforme al artículo 150 numeral 19 literal d) de la Constitución Política, corresponderá al Gobierno Nacional ejercer la intervención en las actividades financiera, aseguradora, y demás actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, con sujeción a los siguientes objetivos y criterios: a. Que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con el interés público; b. Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas; c. Que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con los niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia; d. Que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia; […]”.

De igual forma, esta Sala Unitaria advierte que los intermediarios de seguros vigilados por la Superintendencia Financiera requieren para su constitución mayores requisitos que los exigidos para los 26 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demás intermediarios, como los mínimos de capitales y el tipo societario específico, lo que permite inferir que la medida reprochada a primera vista resulta adecuada para el fin que persigue.

Lo anterior, en concordancia con lo señalado en la sentencia C- 384 de 2000, aludida en precedencia, conforme con la cual las sociedades corredoras de seguro permiten mejores condiciones de seguridad para las compañías aseguradoras y terceros que contratan a través de su intermediación. Finalmente, en lo que concierne a la presunta vulneración del derecho al trabajo, se debe precisar que la garantía de este derecho no implica que se puedan desarrollar actividades especializadas como la aseguradora de forma ajena a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, pues, como se vio, de acuerdo con el artículo 46 del EOSF, corresponde al Ejecutivo intervenir en la actividad aseguradora lo que implica la posibilidad de expedir la regulación respectiva.

En este orden de ideas, la Sala Unitaria concluye en esta etapa inicial del proceso, y sin que ello implique prejuzgamiento, que no se cumplen los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional 27 Número único de radicación: 110010324000 2021 00078 00 Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los efectos del aparte acusado, razón por la cual se denegará, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E DENEGAR la medida cautelar solicitada por el demandante.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera