Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 11001032400020160039600 Demandante: Federico Díaz Quintero Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Tercero con interés: Fausto Sáenz Orjuela Asunto: Resuelve sobre un recurso de súplica AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de súplica interpuesto por el tercero con interés directo en el resultado del proceso contra el auto1 proferido el 24 de octubre de 20222, mediante el cual se abstuvo de decretar unas solicitudes probatorias.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. Federico Díaz Quintero3 presentó demanda4 contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho5, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 38891 de 30 de julio de 2015, “Por la cual se niega un registro multiclase”, expedida por la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio; y la Resolución núm. 6170 de 10 de febrero de 2016, “Por la cual resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio. 1 La providencia fue proferida por la Consejera Sustanciadora, Doctora Nubia Margoth Peña Garzón. 2 Cfr. Índice 98 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 3 Por intermedio de apoderado. 4 Cfr. Folios 19 a 29. 5 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 2 Núm. único de radicación: 11001032400020160039600 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la parte demandada conceder el registro como marca del signo mixto U INGRESE A LA UNIVERSIDAD para identificar productos y servicios de las clases 16 y 41 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, en adelante Clasificación Internacional de Niza. 3.

El Despacho Sustanciador, mediante auto de 18 julio de 20166, admitió la demanda y notificó, en debida forma, a la parte demandante, al Superintendente de Industria y Comercio, al Ministerio Público y al Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Asimismo, vinculó como tercero con interés directo en el resultado del proceso a Fausto Sáenz Orjuela, el cual se notificó en debida forma. 4.

La parte demandante, mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación el 27 de septiembre de 20167, presentó reforma de la demanda. 5. El tercero con interés directo en el resultado del proceso, mediante escrito de 25 de octubre de 20168, recibido en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, contestó la demanda, en el sentido de oponerse a las pretensiones y solicitar el decreto, entre otras, de las siguientes pruebas: “[…] 8.3.

OFICIOS: Se solicita a ese respetado Despacho libre los respectivos oficios, con destino a las siguientes personas y/o empresas, con el fin de que se sirvan allegar la siguiente información: 8.3.1. Se requiera a los siguientes usuarios, con el fin que remitan certificaciones en las que consten los servicios de educación, formación, actividades deportivas y culturales, ofrecidos por el señor FAUSTO SAENZ ORJUELA, y desde qué año han sostenido esa relación contractual y comercial: • FRESH DAY LTDA, residente en Santiago de Chile, Chile, pero la información puede ser solicitada al correo electrónico rnburgos@lfday.com.

Página web: www. fd ay. cl. • FUNDACIÓN CENTRO DE PSICOLOGÍA CLÍNICA Y DE FAMILIA "ANITA", se puede requerir en la carrera 70 d No. 48 a - 78. Tel 410 9944, 416 8924. E-mail: ips@fundanita.com. Página web: www.fundanita.com, de la ciudad de Bogotá. • NIXON CASTRILLO FLOREZ, la dirección de domicilio será suministrada por mi mandante en su oportunidad. • CRISTIAN CAMILO SANZ TIBOCHE, la dirección de domicilio será suministrada por mi mandante en su oportunidad. • JHARRISON RODRIGUEZ SANCHEZ, la dirección de domicilio será suministrada por mi mandante en su oportunidad. 6 Cfr. Folio 32 a 35 7 Cfr. 47 a 51 8 Cfr. Folios 146 a 255 3 Núm. único de radicación: 11001032400020160039600 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • DIANA MARCELA PUCCINI DUSSAN, la dirección de domicilio será suministrada por mi mandante en su oportunidad. • DIANA CLAUDIA MELO VARGAS, la dirección de domicilio será suministrada por mi mandante en su oportunidad. • DIANA CAROLINA SUAREZ LOVERA, la dirección de domicilio será suministrada por mi mandante en su oportunidad. • DUWER PARRA RODRIGUEZ, la dirección de domicilio será suministrada por mi mandante en su oportunidad. • CENTRO DE COPIADO PAPELERIA COPISOL S.A.S., la información podrá ser solicitada en la carrera 36 No. 25 F- 22, frente a la Universidad Nacional Calle 26 Costado Sur.

Telefax 268 1162 - 321 papaleriacopisol2©hotmail.com. • SONNIA ISABEL FORERO SANTOS, la dirección suministrada por mi mandante en su oportunidad. • MARCO FIDEL SUAREZ BUITRAGO, la dirección suministrada por mi mandante en su oportunidad. […]” 6. La parte demandada, mediante escrito de 27 octubre de 20169, recibido en la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación, contestó la demanda. 7.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 29 de noviembre de 201610, admitió la reforma de la demanda. 8. El tercero con interés directo en el resultado del proceso, mediante escrito de 16 de diciembre de 201611, contestó la reforma de la demanda; y la parte demandada guardó silencio. 9. El Despacho Sustanciador, mediante autos de 13 de febrero de 201712 y 28 de agosto de 201813, convocó y fijo fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicial. 10.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 4 de marzo de 202014, resolvió declarar como no probadas las excepciones previas propuestas por el tercero con interés directo en las resultas del proceso. 11. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 12 de agosto de 202215, reprogramó la audiencia inicial; y en la audiencia inicial realizada el 24 de octubre 9 Cfr. folios 254 a 265 10 Cfr. Folio 277 11 Cfr. Folios 284 a 287 12 Cfr. Folio 242 13 Cfr. Folio 333 14 Çfr.

Índice núm. 72 aplicativo web SAMAI 15 Cfr. Índice 85 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 4 Núm. único de radicación: 11001032400020160039600 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 202216, resolvió, entre otros asuntos, declarar saneado el proceso, fijar el objeto del litigio y las solicitudes probatorias de las partes e intervinientes.

Providencia objeto de recurso de súplica 12. El Despacho sustanciador, mediante auto proferido en la audiencia inicial de 24 de octubre de 202217, resolvió: “[…] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180, numeral 10, del CPACA, procede el Despacho a referirse a las pruebas, así: […] Respecto de la solicitud de decretar y practicar pruebas: […] DEL TERCERO CON INTERÉS DIRECTO EN LAS RESULTAS DEL PROCESO. -En cuanto a la solicitud visible en el numeral 8.3.1. del acápite denominado “VIII.

PRUEBAS” de la contestación de la demanda, relativa a oficiar a diferentes personas y/o empresas, el Despacho se ABSTIENE de su decreto, dado que el tercero con interés directo en las resultas del proceso no acreditó haberlas solicitado previamente por derecho de petición, por lo que incumplió el requisito expresamente establecido en los artículos 78, numeral 10, y 173, inciso segundo del CGP. -Respecto a que se oficie al señor FEDERICO DÍAZ QUINTERO, parte actora en el presente proceso, para que remita con destino a este proceso copia de los documentos indicados en el numeral 8.3.2 del acápite denominado “[…] VIII Pruebas […]” de la contestación de la demandada, el Despacho se ABSTIENE de su decreto teniendo en cuenta que lo que se pretende con dicha prueba puede ser obtenido con las demás pruebas que serán decretadas a continuación. […] - En cuanto a la solicitud de oficiar a la entidad demandada, para que remita copia de los expedientes núms. 16-082910 y 05-057920, que corresponden, respectivamente, a la demanda por infracción de derechos de Propiedad Industrial acumulada con competencia desleal, presentada por el tercero con interés directo en las resultas del proceso, y a la sanción pecuniaria impuesta a la empresa ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE PROFESIONALES E.U., obrante en el numeral 8.3.3.3 del acápite denominado “VIII.

PRUEBAS” de la contestación de la demanda, el Despacho se ABSTIENE de su decreto, dado que el tercero con interés directo en las resultas del proceso tampoco acreditó haberlas solicitado previamente por derecho de petición, por lo que incumplió el requisito expresamente establecido en los artículos 78, numeral 10, y 173, inciso segundo, del CGP. […]” (Resaltado fuera del texto).

Recurso de súplica y su fundamento 13. El tercero con interés directo en el resultado del proceso, en la realización de la audiencia inicial de 24 de octubre de 202218, interpuso recurso de súplica contra 16 Cfr. Índice 98 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 17 Cfr. Índice 98 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 18 Cfr. Índice 98 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 5 Núm. único de radicación: 11001032400020160039600 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el auto citado supra, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación19: “[…] Dentro de las pruebas relacionadas en el acápite de impugnación de la demanda se solicitó se oficiará a diferentes personas naturales y jurídicas para poder demostrar al interior del proceso la relación comercial que se había sostenido con el señor Fausto Sáenz Orjuela y adicionalmente que pudiera certificar al interior del proceso de la fecha desde la cual se había sostenido dicha relación contractual junto con los servicios que se estaban comercializando o que eran objeto de esa relación contractual surgida entre ambas empresas, esta parte considera que es de vital importancia el decreto de estas pruebas toda vez que en el libelo de la impugnación la demanda, se advierte un uso también como nombre y enseña comercial de la denominación “u ingrese a la Universidad” por parte del señor Fausto Sáenz Orjuela, justamente denominaciones con fundamento en las cuales negaron los registros de la marca solicitada por el aquí demandante, en ese sentido solicito muy respetuosamente al Despacho que considera la prueba de negada.[…]”.

(Resaltado fuera del texto). Traslado del recurso 14. La Magistrada Ponente, corrió traslado del recurso de súplica, en la realización de la audiencia inicial de 24 de octubre de 202220, y el Ministerio Público solicitó que, por un lado, se confirmará el auto objeto de súplica y, por el otro, manifestó que, de considerarse necesario, el Despacho Sustanciador, podría decretar de oficio la prueba rechazada, si a bien lo tenía. II.

CONSIDERACIONES 15. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia y oportunidad del recurso de súplica; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el deber de las partes en relación con la consecución de pruebas; y v) el análisis del caso en concreto.

Competencia 16. Vistos los artículos 12521, en especial el literal c) del numeral 2, y 24622 de la Ley 143723 de 18 de enero de 201124, sobre la expedición de providencias y súplica, se concluye que esta Sala es competente, con exclusión del Consejero que hubiere 19 Ibidem 20 Cfr. Índice 98 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 21 Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[…] por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]”. 22 Artículo modificado por el artículo 66 de la Ley 2080. 23 De conformidad con el artículo 86 de la Ley 2080, sobre el régimen de vigencia y transición normativa, la Sala considera que dicha norma es actualmente aplicable al presente proceso, comoquiera que los recursos fueron presentados después de la entrada en vigencia de la normativa en cita, motivo por el cual se aplicarán las disposiciones normativas de la Ley 1437, con las modificaciones introducidas por la Ley 2080. 24 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 6 Núm. único de radicación: 11001032400020160039600 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proferido el auto objeto del recurso, para resolver el recurso de súplica interpuesto por el tercero con interés directo en el resultado del proceso.

Procedencia y oportunidad del recurso de súplica 17. Vistos los artículos: i) 24325 de la Ley 1437, sobre apelación, en especial el numeral 7; ii) 24626 ibidem, sobre el recurso de súplica, en especial el numeral 2, literal b; y atendiendo a que: i) el presente asunto se trata de un proceso que se tramita en única instancia; ii) por medio del auto objeto de recurso se abstuvo de decretar unas solicitudes probatorias; iii) el auto suplicado se profirió en la audiencia inicial de 24 de octubre de 202227; y iv) el tercero con interés directo en el resultado del proceso interpuso el recurso de súplica en la audiencia referida supra. 18.

La Sala considera, en primer lugar, que el recurso de súplica es procedente, toda vez que se interpuso contra el auto por medio del cual se abstuvo de decretar de unas solicitudes probatorias, el cual esta enlistado en el numeral 7 del artículo 24328 de la Ley 1437, sobre apelación; y, en segundo lugar, que se presentó dentro de la oportunidad prevista en la ley.

Problema jurídico 19. Le corresponde a la Sala determinar, en el caso sub examine, si se deben decretar o no las pruebas solicitadas por el tercero con interés directo en el resultado del proceso y, en consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar el auto recurrido. El marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el deber de las partes en relación con la consecución de pruebas 20.

Vistos los artículos: i) 211 Ley 1437, sobre el régimen probatorio en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; ii) 173 Ley 1564 de 12 de julio de 201229, sobre oportunidades probatorias, en especial el inciso 2.°, aplicable de conformidad con lo previsto en el inciso 2.° del literal d) del numeral 1.° del artículo 182A30 de la Ley 1437, sobre sentencia anticipada; y iii) 25 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 26 Modificado por el artículo 66 de la Ley 2080. 27 Cfr. Índice 98 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 28 Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 29 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.” 30 Adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080. 7 Núm. único de radicación: 11001032400020160039600 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el artículo 78 de la Ley 1564, sobre deberes de las partes y sus apoderados, en especial el numeral 10. 21.

Al respecto, esta Sección consideró31 que: “[…] en el presente caso la Sala encuentra que le asistió razón al Magistrado sustanciador al no haber accedido a dicha prueba, debido a que la actora NO acreditó la solicitud previa de las certificaciones ante la SIC, como lo ordenan los artículos 78, numeral 10, y 173, inicio 2º, del CGP.

Ahora, es cierto que la Sección venía decretando dichas pruebas; sin embargo, con la entrada en vigencia del CGP se estableció el requisito aludido en los artículos antes transcritos, los que resultan aplicables a los procesos contencioso-administrativos, como ya se indicó, por virtud expresa del artículo 211 del CPACA y del inciso 2º del literal d) del numeral 1 del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080. […]” 22.

Asimismo, esta Sección, en reiterada jurisprudencia, ha considerado32 que: “[…] Las referidas disposiciones tienden a la materialización de los principios de economía procesal y eficiencia en la administración de justicia, dado que imponen a las partes la gestión previa del recaudo de los medios de convicción con los que pretenden demostrar sus posiciones jurídicas al interior del proceso. […] Precisado lo anterior, en el presente caso la Sala encuentra que le asistió razón al Magistrado sustanciador al no haber accedido a dicha prueba, debido a que la actora NO acreditó la solicitud previa de las certificaciones y de la resolución enunciadas ante la SIC, como lo ordenan los artículos 78, numeral 10, y 173, inicio 2º, del CGP. […] Cabe señalar que este criterio también ha sido adoptado de manera reiterada en la Corporación33, aunado al hecho de que recientemente la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 78, numeral 10, y 173, inicio 2º, del CGP, a través de la sentencia C-099 de 2022, al considerar que la carga procesal contenida en los mismos no era desproporcionada ni violatoria de la Constitución. […]”.

Análisis del caso en concreto 23. Vistas las normas indicadas en los acápites desarrollados supra sobre el régimen probatorio en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; oportunidades probatorias; y deberes de las partes y 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, auto de 14 de diciembre de 2022, número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00197-00. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, auto de 2 de noviembre de 2023, número único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00081-00. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección: i) Primera, auto de 9 de julio de 2021, CP Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001-03-24-000-2019-00524-00; ii) Tercera, Subsección “B”, auto de 8 de junio de 2021, CP Alberto Montaña Plata, número único de radicación, 11001-03- 26-000-2014-00194-00, y “C”, autos de 18 de abril de 2022, CP Jaime Enrique Rodríguez Navas, números únicos de radicación 25000-23-36-000-2020-00051-01 y 11001-03-26- 000-2014-00137-00; iii) Cuarta, auto de 6 de noviembre de 2018, CP Stella Jeannette Carvajal Basto, número único de radicación 52001-23-33-000- 2017-00402-01; iv) Quinta, autos de 18 de marzo de 2021, CP Carlos Enrique Moreno Rubio, número único de radicación 27001-23-31-000-2019-00062-01 y 13 de junio. 8 Núm. único de radicación: 11001032400020160039600 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sus apoderados; y atendiendo a que el tercero con interés directo en el resultado del proceso, en el recurso interpuesto, realizó las manifestaciones indicadas en el numeral 13 supra; esta Sala resolverá el problema jurídico planteado supra. 24.

La Sala, de la revisión del expediente, advierte que: 24.1. El tercero con interés directo en el resultado del proceso, mediante escrito de 25 de octubre de 201634, recibido en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, contestó la demanda, en el sentido de oponerse a las pretensiones y solicitar el decreto, entre otras, de unas pruebas, consistentes en unos oficios a las personas indicadas en el numeral 5 supra, para que alleguen una información. 24.2.

El Despacho sustanciador, mediante auto proferido en la audiencia inicial de 24 de octubre de 202235, resolvió abstenerse de decretar los oficios solicitados como prueba, por el tercero con interés directo en el resultado del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley 1564, sobre deberes de las partes y sus apoderados, en especial el numeral 10, y el artículo 173 ibidem, sobre oportunidades probatorias, en especial el inciso 2.°. 25.

Considerando que: i) es deber de las partes y sus apoderados abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir; y ii) el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubieran podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. 26.

Atendiendo a que el tercero con interés directo en el resultado del proceso no acreditó haber solicitado, directamente o mediante derecho de petición, las pruebas referidas en el numeral 5 supra, ni acreditó sumariamente que una petición no hubiese sido atendida. 27.La Sala considera que, de conformidad con la normativa y el criterio jurisprudencial citados supra, las pruebas solicitadas por el tercero con interés directo en el resultado del proceso, en la contestación de la demandada, debieron haber sido conseguidas directamente, o por medio de derecho de petición, o debió acreditar sumariamente que la petición no fue atendida: por lo que, el Despacho sustanciador debía abstenerse de decretar las solicitudes probatorias indicadas en 34 Cfr. Folios 146 a 255 35 Cfr. Índice 98 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 9 Núm. único de radicación: 11001032400020160039600 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el numeral 5 supra y, en ese sentido, se confirmará el auto proferido en la realización de la audiencia inicial de 24 de octubre de 202236, por medio del cual el Despacho Sustanciador se abstuvo de decretar unas solicitudes probatorias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido en la realización de la audiencia inicial de 24 de octubre de 2022, por medio del cual el Despacho Sustanciador se abstuvo de decretar unas solicitudes probatorias, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena por Secretaría de la Sección Primera de la Corporación, DEVOLVER esta actuación al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 36 Cfr. Índice 98 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.