CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001-23-33-000-2018-00434-01 (2405-2021) Demandante: Elkis del Carmen German Carvajal Demandada: Gobernación de Córdoba, Municipio de San Carlos - Córdoba -, Nación - Ministerio de Educación nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tema: Sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio de cesantías anualizadas (Docentes) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de prescripción.

ANTECEDENTES La señora Elkis del Carmen German Carvajal, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 0302 del 12 de marzo de 2018, proferido por el Alcalde del municipio de San Carlos; ii) Oficio 2018 -EE-043191 recibido el 2 de abril de 2018, emanado de la Asesora Secretaría General- Unidad de atención al ciudadano del Ministerio de Educación Nacional; iii) Acto Administrativo sin fecha recibido el 4 de mayo de 2018, emitido por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a los demandados al pago de la sanción moratoria prevista en la ley 50 de 1990 por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, las cuales deberán ser liquidadas en forma anualizada desde el 15 de febrero del año siguiente a su causación y hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada una de las prestaciones reclamadas. 23001-23-33-000-2018-00434-01 (2405-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que dicha condena sea reajustada de acuerdo con el artículo 187 del CPACA, se reconozcan los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

HECHOS Que la demandante, labora como docente perteneciente a la planta de personal del Municipio de San Carlos, asimilado por el departamento de Córdoba en el año 2003, para desempeñar el cargo desde el 19 de noviembre de 2004 hasta la fecha. Que las entidades demandadas no le consignaron en forma oportuna las cesantías de las anualidades de 2004 a 2010, es decir, hasta el 14 de febrero del siguiente año en que se causaron.

Que el 27 de febrero de 2018, presentó reclamación administrativa ante las entidades demandadas a fin de que estas reconocieran y pagaran la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías, obteniendo como respuesta los actos administrativos demandados. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 21 de septiembre de 2018 y notificada a las demandadas.

El Municipio de San Carlos, Córdoba se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones: inexistencia de la relación laboral entre la demandante y el Municipio en el período comprendido entre los años 2004 a 2010, y cobro de lo no debido. Por su parte el Departamento de Córdoba, contestó oponiéndose a las pretensiones y proponiendo como excepciones: inexistencia del derecho reclamado y prescripción. Se celebró audiencia inicial el 13 de agosto de 2019, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por la parte demandante.

SENTENCIA APELADA El Despacho de Primera Instancia dictó sentencia el 10 de diciembre de 2020 en la que declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2004 a 2010 y negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, teniendo en cuenta que para la última anualidad perseguida, 2010, el derecho se hizo exigible el 15 de febrero de 2011 y fenecía el 15 de febrero de 2014, por lo que habían pasado más de 3 años desde que se hizo exigible el derecho sin que se presentara la correspondiente reclamación administrativa, pues esta fue radicada ante las 3 entidades demandadas solo hasta el 27 de febrero de 2018, cuando 23001-23-33-000-2018-00434-01 (2405-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ya había operado sobre todas las anualidades el fenómeno jurídico de la prescripción trienal.

Que, en tal sentido, no obra en el expediente prueba alguna que dé cuenta, que la señora demandante interrumpió el término prescriptivo. RECURSO DE APELACIÓN La demandante manifestó su inconformidad con la decisión por considerar que este dio alcance e interpretación a la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016 de forma «errónea», por la indebida aplicación del precedente.

Que, ha debido contarse de manera retrospectiva desde la fecha de la reclamación, tres años hacia atrás, operando el fenómeno de la prescripción respecto de las porciones de sanción moratoria anteriores al 27 de febrero de 2018, es decir, el pago debe hacerse a partir del 27 de febrero de 2015, hasta la fecha en que efectivamente le sean consignadas las cesantías.

Que la prescripción de la sanción moratoria no se aplica de forma total, sino de manera parcial sobre aquellas porciones respecto de las cuales no operó el fenómeno jurídico a cabalidad. Que si bien el Tribunal para decretar probada la excepción de prescripción siguió lo establecido en la sentencia de unificación CE-SUJ.SII-022-2020 de 06 de agosto de 2020, al momento de la presentación de la demanda, dicho criterio no existía, por lo que el máximo órgano de cierre mantenía la tesis según la cual, tratándose de derechos prestacionales la prescripción es de tres años contados a partir de que la obligación se hace exigible y en el caso de cesantías, desde el momento en que la persona quedara retirada del servicio.

Que el fenómeno de la prescripción no ha operado en este caso por cuanto la relación laboral de la demandante con las demandadas aún se encuentra vigente. Que, al decretar probada la excepción de prescripción en este caso, se están vulnerando los derechos a la igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad jurídica de la demandante, Por todo lo mencionado, solicitó se acceda a las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público. La parte demandante se manifestó en los mismos términos del recurso de apelación. 23001-23-33-000-2018-00434-01 (2405-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El Ministerio Público emitió concepto solicitando a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia, afirmando que el régimen aplicable a la parte actora en materia de cesantías es el anualizado, por lo que estas debían ser consignadas, para cada anualidad, el 14 de febrero del año subsiguiente.

Que la sanción moratoria del artículo 99 de Ley 50 de 1990 operaba desde entonces, contándose el término de prescripción a partir del 15 de febrero de cada año y por los siguientes 3 años. Que para la época de las reclamaciones ya había fenecido el derecho a la sanción moratoria por haberse superado dicho término. Que la parte demandante debía estar atenta a revisar que en cada anualidad su empleador le hubiere consignado oportunamente el auxilio de cesantías, lo que no se encuentra probado dentro del proceso.

Considera que la discusión de la apelante con la sentencia de primera instancia no debe versar sobre el conteo del término prescriptivo partiendo del 27 de febrero de 2018, fecha en que se realizaron las reclamaciones administrativas a las demandadas, en virtud de que la exigibilidad del pago de las cesantías anualizadas está dada por la ley y no por la terminación del vínculo laboral, por lo que las cesantías han debido ser reclamadas en cada anualidad; aspecto este último que la parte actora no logró probar y que tampoco fue alegado.

CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico se resume en determinar si operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en relación con las cesantías anualizadas de la señora Elkis del Carmen German Carvajal, causadas en las anualidades 2004 a 2010. La sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 2004 a 2010 La Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, a través de la sentencia del 25 de agosto de 20161, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 20202.

En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, al tenor de los dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse la consignación de las cesantías anualizadas. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). 23001-23-33-000-2018-00434-01 (2405-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2020, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado 23001-23-33-000-2018-00434-01 (2405-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. […]» Resolución al caso concreto La demandante afirmó en la demanda y en el recurso de apelación, que en los años 2004 a 2010 no le fueron consignadas a tiempo las cesantías anualizadas.

Que, como consecuencia de ello, las entidades demandadas deberán cancelarle la sanción moratoria. Debe considerarse que el plazo con el que contaba la Nación, Ministerio de Educación Nacional- FNPSM-, el Departamento de Córdoba y el Municipio de San Carlos para consignar a la demandante el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero del año siguiente al de la causación de cada una de las anualidades, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Así, la mora o retardo o comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. En efecto, para los precisos efectos de este proceso, la última anualidad causada corresponde a la del año 2010 y en esa medida el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar al demandante el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero de 2011, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 2011.

Ahora bien, como la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías fue presentada el 27 de febrero de 20183 resulta imperioso concluir que el derecho que le podía asistir al libelista para reclamar la sanción moratoria del auxilio de cesantías para el año 2010, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra prescrito.

La Subsección resalta que la prescripción extintiva de la sanción moratoria no depende de si existe o no todavía un vínculo laboral con la entidad, dado que esto es importante pero cuando se trata de un asunto relacionado directamente con las cesantías, mas no para el castigo a cargo del empleador por la no consignación oportuna de las mismas.

Como se dijo en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 20164 al acoger la postura que reconoce la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, los salarios moratorios a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”, por lo que si bien se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen 3 Folios 24 a 29. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 23001-23-33-000-2018-00434-01 (2405-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 parte de él, ya que su causación es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión de un deber legal a cargo del empleador.

Además, afirmar que no puede hablarse de prescripción de la sanción moratoria cuando persiste la relación laboral, es suponer que la misma se encuentra supeditada a la terminación del vínculo, por lo que solo podría configurarse una vez se cumpla tal condición; tesis esta que fue superada en la sentencia de unificación citada. Tal consideración adicionalmente desconoce una de las características esenciales del derecho sancionador, esto es, la inexistencia de sanciones imprescriptibles.

Tampoco es de recibo lo expuesto por la apelante en el sentido de que, el término de prescripción debe contarse de manera retrospectiva, tres años hacia atrás, a partir de la fecha en la que se realice la correspondiente reclamación administrativa, operando la prescripción solo respecto de las porciones de sanción moratoria anteriores al 27 de febrero de 2018, toda vez que, como se ha expuesto, la ley es clara en establecer que la penalidad que conlleva el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, debe contarse a partir de que se hace exigible el derecho.

De otro lado, no le asiste razón a la recurrente cuando afirma que la tesis expuesta en sentencia de unificación CE-SUJ.SII-022-2020 de 06 de agosto de 2020 no le es aplicable a su situación, por haberse proferido luego de presentada la demanda, pues es la misma providencia la que en su parte resolutiva señala que las reglas jurisprudenciales que se definen en ella, deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, como en el caso bajo estudio.

En ese orden de ideas, esta Sala encuentra acreditados los elementos de juicio necesarios para declarar probada la excepción de prescripción decretada por el juez de primera instancia, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías, respecto de los años 2004 a 2010. Por último, debe aclararse, que el hecho de declararse la prescripción del posible derecho a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, no significa que esta sala considere que los docentes tienen derecho a la misma, pues ese no es el objeto de la decisión. Obsérvese y aclárese que el análisis solo se hizo respecto de la exigibilidad (prescripción) y no sobre el derecho mismo.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, la Sala procede a confirmar la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción y en consecuencia negarse las pretensiones de la demanda. De la condena en costas 23001-23-33-000-2018-00434-01 (2405-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,5 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 10 de diciembre de 2020, dentro del proceso instaurado por la señora Elkis del Carmen German Carvajal contra la Gobernación de Córdoba, el Municipio de San Carlos - Córdoba – y la Nación - Ministerio de Educación nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 23001-23-33-000-2018-00434-01 (2405-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ