Demandante: Mirtha Cecilia Astrid Mariño de Robles Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00118-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00118-01 Demandante: MIRTHA CECILIA ASTRID MARIÑO DE ROBLES Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SECCIÓN C Y OTRO Temas: Acción de tutela contra providencia judicial - Falta de carga argumentativa en la impugnación. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento de voto, previa reseña de los antecedentes del caso.

I. SENTENCIA OBJETO DE SALVAMENTO DE VOTO 1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de segunda instancia dictado el 11 de mayo de 20231 confirmó la sentencia del 2 de marzo de 2023, que negó el amparo, al considerar que no se cumplió con la debida carga argumentativa en la impugnación. 2. Esto, pues en el aplicativo Samai se verificó que el tutelante no allegó el escrito de sustentación, situación que tornó imposible realizar algún tipo de análisis, debido al carácter excepcional que tiene la acción de tutela.

A juicio de la sala y en virtud del principio de congruencia el juez constitucional no está legitimado para estudiar de oficio todas las etapas y cualquiera de los componentes de la litis, toda vez que ello implicaría transgredir principios como el de la cosa juzgada y la seguridad jurídica. 3. Por lo anterior, concluyó que el ciudadano que acuda a esa sede judicial debe cumplir con la carga argumentativa mínima exigida, tanto al momento de presentar la tutela como en el evento de impugnar la sentencia proferida en primera instancia. 1 Allegado al despacho para elaborar el salvamento de voto mediante memorial del 17 de mayo de 2023.

Demandante: Mirtha Cecilia Astrid Mariño de Robles Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00118-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Se indicó que, el accionante presentó memorial en el cual se limitó a señalar lo siguiente: JOSE ENRIQUE ALTAMIRANDA GONZALEZ, mayor de edad y vecino de la ciudad en mi calidad de Abogado de la parte actora, estando en los termino legales, IMPUGNO el fallo de fecha 2 de Marzo del 2023.2 (Mayúsculas sostenidas y resaltado originales) II.

RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO DE VOTO 5. No comparto la ratio, ni la decisión adoptada por la Sección Quinta en la sentencia del 11 de mayo de 2023 debido a que, a mi juicio, no se debió exigir carga argumentativa de la impugnación pues, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con fundamento en el principio de flexibilidad, basta con que el recurrente manifieste su voluntad de alzada de manera oportuna, sin que deba presentar una sustentación adicional3. 6.

Para sustentar mi postura, el salvamento de voto se dividirá en los siguientes acápites: (i) nociones de la impugnación de la acción de tutela; (ii) caso concreto y (iii) conclusiones. 2.1. De la impugnación de la acción de tutela 7. Cabe destacar que el artículo 86 de la Constitución instituyó la acción de tutela como el mecanismo procesal que tienen las personas para reclamar ante los jueces la protección de los derechos fundamentales, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades o los particulares, en los casos de ley.

El mismo texto superior, prevé que la sentencia que decida el amparo, en primera instancia, “podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión”. 8. El Decreto Ley 2591 de 1991, que reglamentó el trámite de la acción de tutela, en relación con la posibilidad de recurrir el fallo desfavorable, en el artículo 31 dispuso que aquel “podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato”, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación4. 2 Transcripción del texto original con posibles errores. 3 Corte Constitucional, Sentencias T-459 de 1992, T-100 de 1998;

Autos 033 de 2000 y 567 de 2019. 4 Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 277 de la Constitución y el artículo 610 de la Ley 1564 de 2012, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado también puede impugnar la decisión de tutela de primera instancia, esto tanto calidad de interviniente como cuando es parte.

Demandante: Mirtha Cecilia Astrid Mariño de Robles Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00118-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9. Asimismo, previó que, en caso de no ser recurrido, el juez debe enviarlo a la Corte Constitucional para su eventual revisión5. 10.

Con base en las normas citadas, el órgano de cierre en materia constitucional ha sostenido que el término legal de tres (3) días para recurrir, debe entenderse como el plazo para manifestar tal voluntad, lo que es suficiente para que aquella se tramite. Esto con fundamento en que el Decreto Ley 2591 de 199, norma especial, no exige la carga de motivación6. 11.

En punto de lo anterior, es necesario mencionar que, a partir del reglamento de la tutela y, en atención al principio de informalidad que la caracteriza, la Corte Constitucional ha establecido que, si bien el recurso de apelación y la impugnación, tienen en común el objetivo de buscar que el superior jerárquico se pronuncie sobre la decisión que se recurre, no son sinónimos. 12.

Esto, principalmente, porque el primero exige una serie de ritualidades y cargas procesales que debe cumplir el recurrente, so pena de que se rechace o se declare desierta la actuación7. Mientras que el segundo está exento de la satisfacción de aquellos requisitos. Según la jurisprudencia, basta con que la impugnación se presente de manera oportuna, sin que el recurrente deba presentar una sustentación adicional8. 13.

En la sentencia T-538 de 2017, la Corte Constitucional revisó un caso cuyas instancias se surtieron ante el Consejo de Estado. La decisión de segundo grado fue tramitada ante la Sección Quinta, cuya decisión fue desfavorable a los intereses del peticionario, bajo el argumento de que, si bien la impugnación se presentó dentro del término legal, lo cierto es que en el mismo plazo no se formuló ningún argumento que apuntara a controvertir la sentencia del a quo9. 14.

En esa oportunidad, el órgano de cierre en materia constitucional efectuó las siguientes consideraciones: “Visto lo anterior, en caso de que el recurrente se limite a expresar que impugna o apela sin acompañar a esa simple manifestación la expresión de los motivos de inconformidad con lo decidido en primera instancia, el operador jurídico debe 5 La Corte Constitucional, ha establecido que, pese a la remisión expresa que el artículo 2.2.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el 333 de 2021, hace a las normas del procedimiento general, al trámite de la acción de tutela no le aplican los recursos ordinarios y extraordinarios del CGP, razón por la cual este compendio normativo no se aplica al trámite de la acción constitucional.

Cfr. Corte Constitucional, Auto 567 de 2019. 6 Corte Constitucional, Auto 567 de 2019 y las Sentencias T-286 de 2018 y T-538 de 2017. 7 Sobre la carga de motivación exigida en el recurso de apelación, la Ley 1437 de 2011, en el artículo 77, numeral 2, dispone que este recurso deberá “(…) Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.”.

La consecuencia de la falta de motivación, o la argumentación deficiente, acarrea el rechazo del recurso de conformidad con el artículo 78 ibidem. En el mismo sentido, el Código General del Proceso establece, en relación con el recurso de apelación, en el artículo 320 que “tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…)”.

El mismo Código, en el artículo 322, reitera la necesidad de motivar, argumentar, o exponer las razones que sustentan el referido recurso. 8 Corte Constitucional, Sentencias T-459 de 1992, T-100 de 1998; Autos 033 de 2000 y 567 de 2019. 9 En esa oportunidad, la Sección Quinta refirió que los argumentos presentados eran extemporáneos y, por tal razón, no los tuvo en cuenta para resolver la segunda instancia. Demandante: Mirtha Cecilia Astrid Mariño de Robles Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00118-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considerar la solicitud inicial y los demás elementos que aparezcan en el expediente para basar en ellos su decisión. Realizadas las anteriores precisiones, concluye la Sala Segunda de Revisión que el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta- desconoció la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de que no se requiere sustentar el recurso de impugnación cuando de acciones de tutela se trata.

Por este motivo, habrá de considerar el escrito demandatorio presentado inicialmente, así como el alegato contenido en el recurso de impugnación y las pruebas documentales allegadas en sede de revisión para adoptar una decisión frente al caso concreto”. 15. Así las cosas y de acuerdo con la línea argumentativa hasta aquí planteada, encuentro que en los términos que ha sido propuesta la controversia no se debió confirmar la negativa por no cumplir con la carga argumentativa mínima en la impugnación, por las razones que se pasan a exponerse en el siguiente numeral. 2.2.

Caso concreto 16. A mi juicio, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto no se debió negar el amparo solicitado por la falta de carga argumentativa en la impugnación, toda vez que este no es un requisito de procedibilidad que establece la Corte Constitucional para que el juez de segunda instancia lleve a cabo el estudio que le corresponde. 17.

En efecto, las inconformidades presentadas por la señora Mariño de Robles en el escrito de tutela, están dirigidas a demostrar que el tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo al proferir la sentencia del 26 de septiembre de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por una inadecuada interpretación del artículo 3610 de la Ley 100 de 1993. 18.

Lo anterior porque, a juicio de la accionante, no se debió declarar la nulidad de la Resolución 2107 de 1997 que reconoció la pensión de jubilación al señor Jaime Horacio Robles Robles y de la cual fue beneficiaria posteriormente por sustitución pensional. Esto pues, conforme con el régimen de transición establecido por dicha norma, consideró que su esposo había cumplido con la edad requerida para que le fuera reconocida su pensión de jubilación. 19.

No obstante, de la revisión de la providencia cuestionada, se observa que se declaró nulo el acto administrativo que reconoció la pensión de vejez al señor Robles Robles, pues la autoridad judicial demandada consideró que aquel no cumplió con los requisitos de edad de jubilación establecidos en el artículo 2711 del Decreto 3135 de 1968, norma que encontró aplicable a su situación en concreto. 10 “ARTICULO 36.

Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres”. 11 Artículo 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

Demandante: Mirtha Cecilia Astrid Mariño de Robles Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00118-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20. Por tanto, el tribunal consideró que en dicha resolución se reconoció un derecho sin el cumplimiento de las exigencias del régimen de transición aplicable a la situación en particular, pues se acreditó que el señor Robles Robles tenía 51 años al momento del retiro, esto es, al 15 de diciembre de 1997. 21.

A su vez, la primera instancia constitucional, concluyó que se negaba el amparo deprecado teniendo en cuenta que el tribunal demandado interpretó de manera razonada tanto el material probatorio obrante en el expediente, como las normas aplicables al caso en concreto, lo que le permitió concluir que el señor Robles Robles no contaba con la edad requerida para ser beneficiario de su pensión de jubilación, pues al momento del retiro tenía 51 años. 22.

La parte actora impugnó dicha decisión mediante escrito enviado por correo electrónico el 21 de marzo de 2023 dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó de la misma forma el 15 del mismo mes y año. 23. La señora Mariño de Robles, por medio de su apoderado judicial, impugnó el fallo del a quo en los siguientes términos: JOSE ENRIQUE ALTAMIRANDA GONZALEZ, mayor de edad y vecino de la ciudad en mi calidad de Abogado de la parte actora, estando en los termino legales, IMPUGNO el fallo de fecha 2 de Marzo del 2023.12 (Mayúsculas sostenidas y resaltado originales) 24.

Teniendo en cuenta el acápite 2.1, en la Corte Constitucional ha existido una postura pacífica y reiterada, en cuanto a que la impugnación es: (i) es un recurso de rango constitucional; (ii) apunta a garantizar los derechos a la defensa y contradicción; (iii) contribuye a la corrección de la decisión; (iv) la única exigencia es que se presente dentro del término legal13; y (iv) el recurso se concede en el efecto devolutivo14, con el fin de garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales.

Esto quiere decir que, las órdenes del juez de primera instancia son de obligatorio cumplimiento con independencia de si se interpuso el recurso de impugnación15; (v) la impugnación autoriza al juez de tutela para que revise los argumentos presentados desde el escrito inicial y, en caso de estimarlo necesario, solicite informes o decrete pruebas con el fin de contrastar las actuaciones 12 Transcripción del texto original con posibles errores. 13 Corte Constitucional, Auto A 014A de 1997, 033 de 2000 y 078 de 2001; y las sentencias T-225 de 1993, T-034 de 1994, T-661 de 2014 y T-286 de 2018. 14 El artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 dispone que el fallo de primera instancia puede ser impugnado, “sin perjuicio de su cumplimiento inmediato”.

Esto ha sido reiterado en las Sentencias C-122 de 2018, reiterando en los fallos T-577 de 1993, T- 068 de 1995, T-559 de 1995, T-162 de 1997 y los Autos 567 de 2019 y 132 de 2012. 15 Corte Constitucional Sentencia C-367 de 2014. Demandante: Mirtha Cecilia Astrid Mariño de Robles Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00118-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adelantadas ante la primera instancia16; y (vi) en la decisión de segunda instancia, no se aplica el principio de no reformatio in pejus17. 25.

Por lo anterior, si la impugnación presentada por la actora se puso en conocimiento del juez de tutela de segunda instancia de manera oportuna, no puede negarse el estudio de fondo de su caso, argumentando la falta de sustentación de la misma, por cuanto una cosa es que sea deseable que se sustenten las razones de inconformidad y otra, bien distinta, es que sea un requisito de ley. 26.

De conformidad con lo expuesto, la sentencia del 11 de mayo de 2023 debió estudiar los argumentos planteados por la parte actora desde su escrito inicial, pues la pretermisión de la segunda instancia bajo razones distintas a la temporalidad de la alzada vulneró el debido proceso de la señora Mariño Robles, pues se insiste en que: el único requisito de procedibilidad para el trámite de impugnación, es que ésta se haya presentado dentro del término legalmente estipulado para ello, sin que se pueda exigir el cumplimiento de alguna otra formalidad.

De esta manera, se da aplicación y se garantiza el derecho constitucional de defensa, se imparte una correcta administración de justicia y se asegura el principio de la doble instancia18. 27. Finalmente, queda como enseñanza práctica que lo ideal es que cada recurso presentado se interponga y sustente en la misma oportunidad, ya que no se puede dejar a la interpretación del juez las inconformidades del impugnador.

En los términos expuestos, queda presentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada 16 Corte Constitucional, Sentencia C-227 de 2009. 17 Corte Constitucional, Sentencias T-400 de 1996 y T-1005 de 1999. En este sentido, se ha exceptuado de la regla general cuando se revisan condenas de carácter económico, esto es, de indemnizaciones y pagos.

Cfr. Sentencia T-661 de 2014. 18 Corte Constitucional, Auto 220 de 2012.