11001031500020220240801 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02408-01 Accionante: ANA YUNEY AYALA Y OTROS Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE TOLIMA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Incumplimiento / DESCONOCIMIENTO DE LO ORDENADO EN FALLO DE TUTELA – Procede incidente de desacato.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 30 de junio de 2022, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó y declaró improcedente el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La señora Ana Yuney Ayalay otros, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad1. 1 El proceso ingresó para fallo el 1° de agosto de 2022.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02408-01 Accionante: Ana Yuney Ayala y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (impugnación) 2 La parte tutelante elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal con posibles errores incluidos): SEGUNDA: Que se declare que la sentencia de remplazo emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA dentro del proceso 2011-372 violó los artículos 13, 29, 228 y 229 de la Constitución Política de Colombia y los demás que el despacho considere.

TERCERA: Que se deje sin valor y efectos la sentencia de remplazo emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima fechada -al parecer erróneamente- el 21 de octubre de 2020 pero que en realidad correspondería al 25 de octubre de 2021 conforme se evidencia en la página de la rama judicial SIGLO XXI y que fue notificada el día 29 de octubre de 2021 bajo radicado No. 73001-33-31-003- 2011-00372-03 y No. Interno 00028-2019.

CUARTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se sirvan ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima, que emita la providencia de remplazo y que en derecho corresponda en el proceso Ordinario de Acción de Reparación Directa, referenciado con el número 73001-33-31-003-2011-00372- 03. 2. Hechos relevantes La señora Ana Yuney Ayala y otros interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, departamento del Tolima – Secretaría de Salud Departamental, Superintendencia de Salud, Caprecom A.R.S. y el Hospital San Rafael E.S.E, con el fin de que fueran declaradas administrativa y patrimonialmente responsables por los daños causados como consecuencia de la supuesta desaparición forzada de una de sus hijas gemelas, hecho que ocurrió en el momento del parto.

Sustentaron la demanda en que, si bien se le informó a la madre que su hija murió en la cesárea, lo cierto es que su cuerpo no le fue entregado. Además, advirtió que en la morgue del hospital les manifestaron que a esa dependencia no había sido llevado o retirado el cuerpo sin vida de una recién nacida. El 4 de octubre de 2011, el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué rechazó la demanda por caducidad de la acción. Esa decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima el 23 de enero de 2012.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02408-01 Accionante: Ana Yuney Ayala y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (impugnación) 3 La actora presentó demanda de tutela contra esas decisiones judiciales. El 10 de mayo de 2012, la Sección Primera del Consejo de Estado profirió sentencia y amparó los derechos fundamentales de la parte actora.

Como consecuencia, ordenó al Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué realizar un nuevo estudio sobre la admisión de la demanda, teniendo en cuenta que se instauró en el marco de una posible desaparición forzada, por lo que la caducidad debía contarse desde el día en que la bebé apareciera, o a partir de la fecha de ejecutoria de la decisión proferida dentro del respectivo proceso penal.

El Juzgado Once Administrativo de Ibagué admitió la demanda y profirió fallo el 12 de marzo de 2019, en el que declaró la responsabilidad patrimonial de la ESE Hospital San Rafael del Espinal, por la desaparición forzada de la bebé. Esa decisión fue apelada por la parte demandada. El 16 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Tolima dictó providencia en la que declaró probada la excepción de caducidad de la acción. Consideró que en el asunto no se presentó un delito de desaparición forzada sino una falla en el servicio médico y, por ello, la demanda debió ser presentada dentro del término de 2 años contados desde la ocurrencia del hecho dañoso.

La señora Ana Yuney Ayala presentó una nueva demanda de tutela contra esa decisión, con fundamento en que la autoridad judicial incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, porque, a su juicio, las pruebas no demostraban la muerte intrauterina de uno de los fetos y, en cambio, daban cuenta la existencia de la ocurrencia de una desaparición forzada.

El 13 de mayo de 2021, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado profirió sentencia en la que: i) amparó los derechos fundamentales de la parte actora; ii) dejó sin efectos la sentencia de 16 de octubre de 2020 y iii) ordenó al Tribunal Administrativo del Tolima proferir sentencia de reemplazo. El 25 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia de reemplazo en la que confirmó, de manera parcial, la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02408-01 Accionante: Ana Yuney Ayala y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (impugnación) 4 Consideró que no era posible realizar el estudio del asunto en el marco de una desaparición forzada, porque la historia clínica y el informe quirúrgico demostraban que el feto falleció antes del nacimiento.

No obstante, advirtió que el Hospital San Rafael E.S.E. incurrió en falla en el servicio por el daño que le causó a la demandante y a su compañero permanente al no permitir ver a la bebé antes de su incineración. Como consecuencia, condenó a la demandada al pago de daños morales por la suma 20 SMMLV a favor de la señora Ana Yuney Ayala y 10 SMMLV a favor del señor Alberto Vargas Vásquez. 3.

Fundamentos de la demanda La parte tutelante presentó una tercera demanda de tutela, para cuestionar el fallo de reemplazo que dictó el Tribunal Administrativo del Tolima, para lo cual sostuvo que se incurrió en un defecto fáctico porque estaba demostrado en el expediente, que la entidad demandada incurrió en desaparición forzada. Al respecto, advirtió que en la historia clínica existen inconsistencias, toda vez que, si bien se anotó que el feto falleció 48 horas antes del parto, en ese mismo documento, el 22 de agosto de 2008, también se dejó constancia de que los fetos gemelos se encontraban vivos el día del parto.

Así mismo, resaltó que el 18 de agosto de 2018, se dejó constancia en la historia clínica que ambos fetos contaban con frecuencia cardiaca y movimientos fetales. Asimismo, indicó que, a pesar de que obraba una patología realizada al cuerpo de la bebé, no existe certeza de ello, porque los funcionarios del hospital no permitieron observar el cuerpo y ofrecieron versiones contradictorias respecto de su paradero.

Consideró que la sentencia de reemplazo desconoció lo ordenado en el fallo de tutela proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que cuestionó la valoración probatoria adelantada por el tribunal. Manifestó que la autoridad judicial demandada erró al tener como indicio en contra de los demandantes el hecho de no haber suscrito el consentimiento informado para Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02408-01 Accionante: Ana Yuney Ayala y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (impugnación) 5 permitir la cremación del feto.

Señaló que, por el contrario, esa decisión obedeció a la negativa del personal del hospital a permitir que la familia viera el cuerpo sin vida del menor. Adicionalmente, cuestionó el hecho de que no se evaluara el proceder de los funcionarios del hospital, que se excusaron en la norma para cremar el cuerpo, sin que se permitiera a la familia verlo.

Finalmente, afirmó que existió un desconocimiento del precedente judicial por parte del tribunal al ordenar la indemnización, porque la Sección Tercera del Consejo de Estado, en su jurisprudencia, estableció unas tablas de indemnización con montos por perjuicios morales dependiendo del grado de consanguinidad, que para este caso se encuentran establecidos entre los 100 y 50 smlmv, tratándose de casos de desaparición forzada. 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante auto de 5 de mayo de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Juzgado Once Administrativo de Ibagué, a la Nación –Ministerio de Salud y Protección Social-, al departamento del Tolima –Secretaría de Salud-, al Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Fiduprevisora S.A. como administrador del PAR CAPRECOM liquidado, como terceros con interés. 4.2.

El Juzgado Once Administrativo de Ibagué señaló que la decisión cuestionada en la presente acción de tutela fue proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, por lo que no realizaría pronunciamiento al respecto. 4.3. La Gobernación del Tolima, la Superintendencia de Salud, el PAR Caprecom – liquidado y el Ministerio de Salud solicitaron que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no existe nexo de causalidad entre la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados y las funciones encomendadas por la ley a esas entidades.

Además, que las pretensiones de la acción de tutela están dirigidas contra el Tribunal Administrativo del Tolima. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02408-01 Accionante: Ana Yuney Ayala y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (impugnación) 6 4.4. El Hospital San Rafael E.S.E. solicitó que se declare improcedente el amparo, porque la autoridad judicial demandada no incurrió en valoración caprichosa o arbitraria de las pruebas y, por el contrario, realizó un análisis atendiendo las reglas de la sana crítica.

A pesar de haber sido debidamente notificado, el Tribunal Administrativo del Tolima no contestó la demanda de tutela. 5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 30 de junio de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó y declaró improcedente el amparo solicitado en la demanda de tutela. Como fundamento de esa decisión expuso (transcripción de forma literal): Encuentra la Sala que la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta la norma que regula la materia y valoró las pruebas dentro de las reglas de la sana crítica, toda vez que, las anotaciones registradas en la historia clínica y el informe del patólogo concluyeron que la muerte del feto ocurrió antes del parto, máxime si se tiene en cuenta que la en la historia clínica consta que el último monitoreo fetal en el que se evidenció que los fetos se encontraban con vida ocurrió el 18 de agosto de 2008.

No obstante, el Tribunal encontró que se evidenciaba una falla en el servicio médico, porque el personal del hospital no permitió a la señora Ana Ayala observar el cuerpo del feto antes de que este fuese incinerado, pues pasó por alto “que la muerte del producto de la gestación es un acontecimiento trágico, ocasionando con ello perjuicios de índole moral debido a la situación que acababa de ocurrir, circunstancia que a juicio de esta sala causó un daño a la a la señora Ana Yuney Ayala y su compañero permanente que debe ser reparado”.

Por lo tanto, la Sala encuentra que la decisión cuestionada fue debidamente motivada y sustentada, la cual, en todo caso, resulta razonable y ajustado a derecho, de conformidad con las circunstancias específicas del caso concreto, distinto es, que la parte actora no se encuentre de acuerdo con las conclusiones a las que llegó el juez de conocimiento de ese asunto, porque no coinciden con sus intereses.

(…). Al respecto, como se señaló en antecedencia, el juez natural, en aplicación del principio iura novit curia, tenía la facultad de establecer el título de imputación que debía aplicarse y, con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, encontró que el caso correspondía a una falla en el servicio médico y no a uno de desaparición forzada.

Por ello, condenó al hospital demandado al pago de perjurios morales a favor de la madre y de su compañero permanente. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02408-01 Accionante: Ana Yuney Ayala y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (impugnación) 7 De ahí que, no exista fundamento para alegar desconocimiento del precedente judicial en los términos alegados por la actora.

Finalmente, indicó que, si la parte actora consideraba que tribunal desconoció la orden impartida en la sentencia de tutela dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 13 de mayo de 2021, cuenta con la posibilidad de interponer incidente de desacato ante dicha autoridad judicial, con el fin de solicitar el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, motivo por el cual consideró que, en este aspecto, el amparo resultaba improcedente. 6.

La impugnación La parte impugnó el fallo de primera instancia, porque consideró que se continúa desconociendo que existe una contradicción en las anotaciones que reposaban en la historia clínica del 22 de agosto de 2008, de la cual se desprende que los fetos se encontraban con vida para ese día y, por tanto, lo que ocurrió fue una desaparición forzada y no una falla del servicio.

Señaló que acudir al incidente de desacato es improcedente, por cuanto la orden dada al Tribunal Administrativo del Tolima consistió en dictar una sentencia de reemplazo, pero lo que aquí se discute es la vulneración de los derechos fundamentales por los argumentos expuestos en la nueva decisión tomada por esta autoridad judicial y que deben ser objeto de estudio.

Como consecuencia, solicitó que se revoque y/o modifique el fallo impugnado en el sentido de acceder a las pretensiones de la solicitud de tutela instaurada por la señora Ana Yuney Ayala y otros contra el Tribunal Administrativo del Tolima. II. C O N S I D E R A C I O N E S A pesar de que la parte actora sostuvo en esta tercera demanda de tutela que, en la última decisión del tribunal se incurrió en un defecto fáctico porque las pruebas obrantes en el proceso y los indicios que de ellas se derivan no demostraban que el feto murió antes del parto, la Sala advierte que la tutela resulta improcedente, porque existe otro mecanismo judicial de defensa para la protección de los derechos alegada por los actores.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02408-01 Accionante: Ana Yuney Ayala y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (impugnación) 8 En efecto, al verificar los cargos invocados por los actores en esta ocasión y por los que consideran que el tribunal incurrió en un defecto fáctico, se observa que corresponden a los mismos aspectos por los cuales la señora Ana Yuney Ayala ha acudido en las oportunidades anteriores al juez constitucional y ha obtenido el respectivo amparo de sus derechos.

Ocurre que todo se contrae -y esta tercera demanda de tutela no es la excepción- a que se establezca una responsabilidad patrimonial del Estado por la supuesta desaparición forzada de una de sus hijas, quien habría nacido viva pero lastimosamente no se pudo obtener su cuerpo sin vida. En ese sentido, la primera demanda de tutela que se interpuso para controvertir el auto de rechazo de la demanda resultó favorable a la parte actora, pues el primer juez constitucional consideró que el caso debía analizarse desde esa óptica -desaparición forzada- y que, por consiguiente, la demanda debía admitirse, lo que dio lugar a que el juzgado de conocimiento tramitara el proceso y que incluso dictara sentencia favorable a la parte actora.

Posteriormente, se presentó una segunda demanda de tutela, dirigida contra la providencia proferida en segunda instancia el 16 de octubre del 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima, pues esta Corporación consideró que sí hubo caducidad de la acción, porque no se presentó un delito de desaparición forzada sino una falla en el servicio médico y, por ello, la demanda debió ser presentada dentro del término de 2 años contados desde la ocurrencia del hecho dañoso.

El segundo juez de tutela, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en decisión del 13 de mayo de 2021, nuevamente amparó los derechos fundamentales de la señora Ana Yuney Ayala y dejó sin efectos la providencia judicial proferida el 16 de octubre del 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima. En ese sentido, el mencionado juez constitucional dio unas pautas, trazó unos derroteros, fijó unos parámetros, que debían ser tenidos en cuenta o al menos considerados por el juez de la causa al momento de proferir el fallo de reemplazo -que ahora se cuestiona mediante una tercera demanda de tutela-, de conformidad con las siguientes consideraciones (se transcribe de forma literal): Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02408-01 Accionante: Ana Yuney Ayala y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (impugnación) 9 De lo anterior se desprende que el Tribunal declaró probada la excepción de caducidad, al considerar que las irregularidades expuestas por la demandante debían haber sido ventiladas en el marco de un proceso de responsabilidad por falla en el servicio médico asistencial, pero presentado dentro del término de 2 años contados a partir de la ocurrencia de los hechos.

Dicha conclusión, en criterio de esta corporación, resulta violatoria del derecho de acceso a la administración de justicia de la demandante, por cuanto, so pretexto de una formalidad como lo es la caducidad, se sustrae de analizar, de manera reflexiva, las circunstancias especiales en las que se produjo la muerte de la bebé. Lo anterior, habida cuenta que dio por demostrada la muerte de la menor a partir de las anotaciones que reposan en la historia clínica y el informe de patología que se aportó, pero no le otorgó valor probatorio alguno al hecho de que los padres de la bebé se negaron a suscribir el consentimiento informado que el hospital les exigió para remitir el cuerpo a patología, aun cuando se trata de un hecho relevante que permite advertir la existencia de ciertas irregularidades en el manejo que el hospital le dio al parto de la señora Ana Yuney Ayala y a la disposición de los restos de la niña y en el cual, precisamente, la demandante sustenta la teoría según la cual su hija fue desaparecida.

Así pues, aunque el Tribunal mencionó, de paso que «… el día 23 de agosto de 2008, la señora ANA YUNEY AYALA, se negó a firmar el consentimiento informado del envío del mortinato a patología y la no devolución del cuerpo a sus padres, manifestando que consultaría al padre para su aprobación. Según nota de enfermería posterior, se observa que la paciente se retiró de la institución prestadora de salud, sin firmar el documento referido», no le otorgó mérito o valor probatorio en relación con los hechos descritos por la demandante, siendo este, se insiste, un elemento de altísima relevancia en torno a la teoría del caso expuesta por los entonces demandantes, si se tiene en cuenta que, analizadas estas circunstancias, en su conjunto, lo único que pueden derivarse son serias dudas respecto de: ¿cuándo, realmente, ocurrió la muerte de la bebé?;

¿por qué el hospital, pese a no contar con el consentimiento informado de los padres de la bebé, procedió a remitir el cuerpo a patología y a cremarlo o disponer del mismo?; y ¿a qué obedecieron las contradicciones del personal médico, particularmente cuando en la morgue les informaron que no había sido depositado allí el cuerpo de una recién nacida, de acuerdo con lo narrado por la accionante? las cuales, considera esta Sala, deben ser esclarecidas por el juez natural de la causa.

Además, no puede perderse de vista el hecho de que la señora Ayala no pudo, en momento alguno, tener, por lo menos, contacto visual con el cuerpo sin vida de su hija, lo que indica que a esta se le privó de la posibilidad de encontrar certeza sobre el hecho de la muerte de su bebé. Por tanto, no es dable exigirle a la señora Ayala acudir «oportunamente» al sistema de justicia cuando los mismos funcionarios del Hospital propiciaron una situación de incertidumbre respecto de la suerte de una de las gemelas, puesto que aunque existen registros documentales que dan cuenta de la muerte intrauterina, la única certeza que tiene la señora ANA YUNEY AYALA es que cuando empezó a presentar contracciones el 18 de agosto de 2008 se reportó que sus bebés se encontraban con vida, y que una vez se le realizó la cesárea – el 22 de agosto siguiente – se le informó del fallecimiento de una de ellas, supuestamente desde hacía varios días, sin que se le permitiera, siquiera, visualizar por un momento el cuerpo sin vida de su hija.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02408-01 Accionante: Ana Yuney Ayala y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (impugnación) 10 Así pues, al margen de que se pretendiera validar la conducta del hospital al amparo de las normas que indican el deber de cremación de los «especímenes quirúrgicos previamente estudiados anatomo-patológicamente o de partes del cuerpo humano provenientes de autopsias», la cual deberá ser valorada y analizada por el juez natural de la causa, lo que no resulta admisible, desde el punto de vista constitucional, es que pretenda imponerse a la señora AYALA una carga adicional de acudir a la administración de justicia dentro de los 2 años siguientes al parto, cuando fue el mismo hospital el que nunca le permitió tener certeza o convicción de todo lo ocurrido.

Además, si bien el Tribunal expuso que en el ámbito internacional el drama de la desaparición forzada puede ocurrir con la aquiescencia, complicidad o autorización del Estado y en contextos de violencia, no puede perderse de vista que, en nuestro ordenamiento interno, la consagración de este tipo penal es mucho más amplia, si se tiene en cuenta que artículo 165 del Código Penal dispone que «El particular que someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y a la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley…».

Esto permite entender que la configuración de ese delito puede darse al margen de la posible intervención del Estado (aunque en este caso esto no se cuestiona al tratarse de un hospital público) y que pueda ocurrir en diferentes escenarios que no necesariamente corresponden a un marco de violencia política, como tradicionalmente se ha entendido a la desaparición forzada, pero que, en todo caso, han originado un importante desarrollo normativo y jurisprudencial en torno al principio de solidaridad del Estado frente a las víctimas de estos hechos, en tanto la gravedad y el impacto que han tenido en nuestra sociedad2.

(…) En este contexto, resulta claro que en el proceso de reparación directa se evidenciaron serias dudas en torno a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tuvo lugar la muerte de una de las gemelas de la accionante, y por tanto, considera la Sala que no es dable impedirle el acceso efectivo a la administración de justicia al privarle de obtener una decisión de fondo sobre la controversia planteada, cuando la misma administración propició un escenario de dudas razonables frente a los hechos ocurridos.

(…) En este contexto, considera la Sala que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en defecto fáctico y en exceso ritual manifiesto, por cuanto, aunque valoró las pruebas documentales aportadas – historia clínica e informe de patología – ignoró las circunstancias en las que se desarrollaron los días anteriores y posteriores al parto gemelar de la señora Ana Yuney Ayala, y que le impidieron tener certeza absoluta del fallecimiento de su hija, por cuanto nunca se le permitió siquiera ver el cuerpo de la menor y, en ese sentido, tampoco es dable pedirle el cumplimiento estricto del término de caducidad de 2 años, pues, se insiste, la jurisprudencia vigente y unificada sobre el tema es clara en señalar que, tratándose de un delito de desaparición forzada, este empezará a correr a partir de la aparición del cadáver o de la ejecutoria de la sentencia penal3. 2 Sobre ese aspecto, se han expedido, entre otras, las leyes 986 de 2005 y 1436 de 2011. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2020.

Radicación número: 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61.033), actor: JUAN JOSÉ COBA OROS Y OTROS, demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02408-01 Accionante: Ana Yuney Ayala y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (impugnación) 11 Así las cosas, la duda y confusión propiciadas por el Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal no pueden ser óbice para que la demandante acceda de manera efectiva a la administración de justicia, v. gr., para que obtenga un pronunciamiento de fondo respecto de una controversia que planteó hace más de 10 años, al margen de la decisión que en derecho deba adoptarse y del título de imputación que, en virtud del principio de iura novit curia, deba aplicarse (se destaca).

Finalmente, en esta tercera demanda de tutela, la parte actora en sus argumentos sostuvo (transcripción literal): (…), el Tribunal administrativo del Tolima insiste en que en el presente caso no se presentó una desaparición forzada - lo cual según su dicho se encuentra probado-, decidiendo imputar responsabilidad a la entidad hospitalaria únicamente por que el personal del Hospital le impidió a la demandante ver el producto derivado del óbito fetal producido en este parto y reconoció sumas por perjuicios morales únicamente en favor de los progenitores por ser - según el dicho del despacho- los únicos con un vínculo natural mas no civil con el mortinato y de quienes se puede predicar un daño moral, (…) (negrillas de la Sala).

Asimismo, concluyó que, con la decisión del 25 de octubre de 2021, es evidente que el Tribunal Administrativo del Tolima continúa vulnerando los derechos fundamentales de mis representados como consecuencia de los defectos facticos en los que incurrió por ejercer una acción valoratoria contraevidente al llegar a conclusiones que para el despacho no admiten lugar a dudas y sustentar en pruebas irregulares y dudosas su decisión. Como se desprende de lo anterior, todo el reparo de la parte actora gira en torno a que su asunto no ha sido resuelto desde la perspectiva de una desaparición forzada, de la cual, según dicha parte, lamentablemente fue víctima una de sus hijas recién nacidas, análisis que fue advertido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en su fallo de tutela, pues aunque es aceptable y válido que dicho juez constitucional hubiere dejado un margen de apreciación para el juez ordinario en el fallo de reemplazo, no es menos cierto que la parte actora continúa predicando que esa nueva decisión no analizó el caso como debía ser y que, por consiguiente, debió dictarse una decisión estimatoria de las pretensiones de la demanda de reparación directa, aspecto que, sin duda alguna, puede y debe ser ventilado ante el juez constitucional mediante el mecanismo del incidente de desacato.

Para la Sala es claro que esta nueva demanda de tutela está encaminada, en suma, a establecer que el tribunal ad quem desconoció la decisión impartida en la Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02408-01 Accionante: Ana Yuney Ayala y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (impugnación) 12 sentencia de tutela proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, el 13 de mayo de 2021, en la que se estableció que el tribunal debía dictar un fallo de fondo y despejar todas aquellas dudas en torno a la posible desaparición forzada de una de las hijas de la demandante, pero que, al no hacerlo, como evidentemente se plantea en la demanda de tutela, lo procedente no es presentar una nueva demanda de tutela -por más defectos que a ella se atribuyan-, sino acudir al mecanismo previsto en la ley para proponer la inobservancia a una decisión judicial.

En ese sentido, así la parte actora en su impugnación considere que sí puede cuestionar nuevamente el fallo de reemplazo por vía de una nueva demanda de tutela, lo cierto es que ello no es viable, pues, se reitera, los señalamientos y cuestionamientos que aquí efectúan los actores devienen, en últimas, de la falta de acatamiento de la decisión de tutela proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación. Por tanto, tal y como lo afirmó la Sección Cuarta en parte de su argumentación, la acción de tutela es improcedente, dado que no cumple el requisito de subsidiariedad, pues los actores deben acudir al incidente de desacato, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, en la medida en que debe ser el juez del amparo el que determine si verdaderamente se profirió o no un fallo de reemplazo sin sujeción a lo establecido en el fallo constitucional.

Al respecto, el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política4, así como el artículo 6 del Decreto 2591 de 19915 precisan el carácter subsidiario de la acción 4 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

“(…). “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (se destaca). 5 “ARTÍCULO 6 Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (se destaca). Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02408-01 Accionante: Ana Yuney Ayala y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (impugnación) 13 de tutela, dado que esta sólo es procedente cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, salvo las excepciones señaladas por la Corte Constitucional: “(i) [Cuando] los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados;

“(ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. “(iii) [Cuando] el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”6.

Además, para la Sala no es de recibo el argumento de la parte actora para no acudir a esa instancia, pues es precisamente la autoridad que profirió el fallo la que debe determinar si se dio cumplimiento o no a la orden impartida, de conformidad con los parámetros de la parte motiva de la sentencia, sin que termine y no desaparece esa obligación simplemente porque al actor le parece que se dio cumplimiento a la orden pero que, como no resultó favorable a sus pretensiones, vuelve a atacar con una nueva demanda de tutela.

En ese contexto, al encontrarse acreditado que los actores buscan es debatir el incumplimiento de lo ordenado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 13 de mayo de 2021, el amparo pretendido resulta improcedente en su totalidad, motivo por el cual la Sala modificará la sentencia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 30 de junio de 2022 y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 30 de mayo de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en su lugar, DECLARAR LA 6 Corte Constitucional, sentencia SU- 263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF