47001233300120130024501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 47001-23-33-001-2013-00245-01 (58343) Actor: Sociedad de Descontaminación Ambiental y Marítima – DESMAR S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Dirección General Marítima - DIMAR Referencia: Medio de control de reparación directa Temas: INEPTITUD DE LA DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA – En este caso el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho dado que la fuente del daño fue un acto administrativo, pero cuyo cuestionamiento resultó extemporáneo.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Se demanda la declaratoria de responsabilidad por la merma patrimonial causada por un acto administrativo sancionatorio que supuestamente fue revocado de forma directa por la autoridad que lo expidió. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.

Corresponde a la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se resolvió la demanda presentada por la Sociedad de Descontaminación Ambiental y Marítima – DESMAR S.A.S. 1 contra la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Dirección General Marítima - DIMAR, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por los perjuicios derivados del oficio 14201103354 del 14 de octubre de 2011 que profirió y luego revocó esa autoridad2. 2.

Como fundamento fáctico se expuso que DESMAR es una sociedad operadora portuaria que tiene por objeto la recolección, transporte, manejo, aprovechamiento, control y disposición de final de agua, aceites y, en general el tratamiento de residuos industriales, hospitalarios y semejantes, autorizada por la DIMAR conforme con la licencia de explotación comercial 091. 3.

Expresó que el 30 de mayo de 2011, la DIMAR a través de la Capitanía de Puerto, remitió a DESMAR el oficio 142011101824, mediante el cual comunicó el hallazgo de 12 irregularidades de orden técnico y de licencias que debían ser solucionadas en un término no mayor a 3 días. 1 El 4 de octubre de 2013, folio 12 c. 1. 2 Folio 6 c. 1. Radicación: 47001-23-33-001-2013-00245-01 (58343) Actor: Sociedad de Descontaminación Ambienta y Marítima – DESMAR S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Dirección General Marítima - DIMAR Referencia: Medio de control de reparación directa 2 4.

El 7 de julio de 2011, DESMAR informó la ejecución de actividades de mejoramiento técnico y de recolección documental tendiente a satisfacer los requerimientos efectuados por la autoridad. 5. El 28 de junio siguiente, a través de oficio 14201102116 la DIMAR citó al representante legal de DESMAR para sostener una reunión en la que se definiría la suerte de los hallazgos frente a las actividades ejecutadas por DESMAR. 6.

El 14 de julio de 2011, la DIMAR comunicó a DESMAR que tenía hasta el 22 de agosto del año en curso para subsanar las falencias encontradas, so pena de tener que “solicitar la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo” que otorgó la licencia de explotación a la sociedad. 7. Afirmó que el 14 de octubre siguiente, por oficio 14201103354, la DIMAR ordenó la suspensión de actividades de DESMAR, con fundamento en la falta de autorizaciones administrativas y ausencia de cumplimiento de subsanación de los hallazgos realizados, acto administrativo que no definió el tiempo de la sanción como tampoco estableció los recursos procedentes en su contra; además, fue comunicado a diferentes clientes de DESMAR, con lo cual le causó un grave desprestigio en el mercado. 8.

El 25 de octubre de 2011, DESMAR presentó solicitud de revocatoria directa del acto administrativo contenido en el 14201103354, con fundamento en las causales 1, 2 y 3 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. 9. El 11 de noviembre de 2011, mediante oficio 14201103647, la DIMAR negó la revocatoria solicitada y mantuvo en firme la orden de suspensión de actividades, pese a que DESMAR había adelantado distintas gestiones relacionadas con los permisos de operación, como lo indicaban la Resoluciones 019 de 2004, por el cual se concedió la ampliación de plan de manejo ambiental, 028 de 2006, que aprobó el plan de gestión integral de residuos hospitalarios y similares, 029 de 2006, que aprobó el plan de contingencia de horno incinerador, 055 de 2006, que otorgó permiso de exploración de pozo profundo y 135 de 2010, que renovó el permiso de emisiones atmosféricas. 10.

El 24 de diciembre de 2011, el Departamento Administrativo del Medio Ambiente – DADMA realizó una visita técnica de inspección, vigilancia y control en la cual concluyó que DESMAR contaba con las condiciones técnicas para ejecutar las actividades conforme con los permisos concedidos y, por esa razón, el 2 de enero de 2012, DESMAR solicitó a la DIMAR permitir las operaciones de su objeto social.

Radicación: 47001-23-33-001-2013-00245-01 (58343) Actor: Sociedad de Descontaminación Ambienta y Marítima – DESMAR S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Dirección General Marítima - DIMAR Referencia: Medio de control de reparación directa 3 11. El 19 de enero siguiente, mediante oficio 142012, la DIMAR “revocó” la decisión de suspensión de actividades por inexistencia de impedimento para DESMAR de ejercer la explotación comercial en los términos de la licencia 091. 12.

Señaló la demandante que la suspensión irregular de actividades que ordenó la DIMAR causó la frustración de las negociaciones que había iniciado con Off Shore International Enterprice One S.A.S. Al lado de lo cual afirmó que la sanción que adoptó la DIMAR mediante el oficio 14201103354 de 2011, fue arbitraria e irregular, en la medida en que se expidió sin competencia, no respetó los derechos al debido proceso, de defensa y de contradicción y desconoció el hecho mismo de que se trataba de un procedimiento administrativo sancionatorio, pese a que esa era su evidente naturaleza, condiciones por las cuales posteriormente tuvo que ser revocado y expulsado del ordenamiento por la autoridad que lo expidió, demostrando la irregularidad. 13.

Precisó que el medio de control de reparación directa era el idóneo, toda vez que no cuestionaba el acto administrativo de suspensión de actividades, sino sus efectos y no era posible solicitar su nulidad, en tanto fue revocado directamente por la DIMAR3. La defensa 14. La DIMAR se opuso a las pretensiones, para lo cual expuso que era la autoridad legalmente constituida para el control de las actividades marítimas y el mantenimiento y preservación del medio marino, por lo cual le asistía plena competencia para ejercer actividades de policía administrativa como la ejecutada frente a DESMAR por medio de la orden de suspensión de actividades en oficio 14201103354 de 2011.

Por otro lado, calificó de improcedentes los fundamentos jurídicos de la demanda, toda vez que aun cuando la demandante expresaba cuestionar los efectos, pero no así el acto administrativo mismo, esgrimía cargos propios de nulidad, por lo que debió primero acudir a la jurisdicción para solicitar su anulación y así el restablecimiento de los derechos que estimara conculcados. 15.

En todo caso, indicó que el acto administrativo de suspensión de labores contenido en el oficio 14201103354 de 2011 se hallaba ajustado a la ley, pues fue proferido por la autoridad competente, previo a su expedición se otorgó plazos para que DESMAR solucionara los hallazgos oportunamente informados en oficio 14201101824 y, además, la citada empresa tuvo oportunidad de contestar y controvertir los requerimientos; concluyó indicado que si bien se decidió levantar la 3 Folio 7 c. 1.

Los alegatos 16. Vencida la etapa probatoria5, la parte demandante reiteró los cargos expuestos en la demanda y reiteró que el procedente era el medio de control de reparación directa, comoquiera que se solicitaba indemnización por los efectos nocivos y probados del acto administrativo sancionatorio, el cual al haber sido revocado por la autoridad que lo expidió desapareció del espectro jurídico, impidiendo la posibilidad de deprecar su nulidad judicial6. 17.

La DIMAR reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, agregando que los daños alegados provinieron de la misma demandante, al no satisfacer las exigencias que la ley impone en materia ambiental7. 18. El Ministerio Público no se pronunció. La decisión recurrida 19. Al dictar sentencia, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda.

Estimó que el acto administrativo se hallaba fundado y libre de cargos de ilegalidad, pues la autoridad era competente para el efecto y permitió la participación y defensa de la demandada. Agregó que, si bien posteriormente por oficio 142012 de 2012 la DIMAR expresó que ya no “existía impedimento” para la suspensión de labores decretada, ello se fundó en la subsanación de las irregularidades que provocaron el acto cuestionado y, por tanto, no constituyó su revocatoria directa como lo sugiere la demanda, sino una decisión distinta, basada en una nueva motivación derivada de la realidad fáctica entonces demostrada por DESMAR fundada en concepto técnico del DADMA, con lo cual 4 Folios 311 a 350 c. 1. 5 El a quo tuvo como pruebas las allegadas por ambas partes, correspondientes al certificado de existencia y representación legal de la demandante, la Resolución 1224 de 2012, comunicaciones, citaciones a reunión y oficios de la DIMAR dirigidas a DESMAR en 2011, relacionadas con hallazgos administrativos, solicitud de revocatoria directa presentada por DESMAR y su respectiva contestación negativa de la DIMAR, concepto técnico 064 del DADMA, oficio de 2012 de la DIMAR, Resoluciones ambientales 019 de 2004, 028 de 2006, 029 de 2006, 055 de 2006, 135 de 2010, expedidas por el DADMA, relación de ingresos y liquidación de facturas de DESMAR, balance general de 2011 y 2012 y dictamen pericial de determinación de perjuicios; a petición de las partes y el Ministerio Público se decretó el recibo testimonial de Ernesto Melendro (se efectuó), Álvaro Suárez (se efectuó), Jerson Ibarra (se efectuó), Karen Lapeira (se efectuó), Miguel Vera (no se efectuó), Jacqueline Lomando(no se efectuó), Jorge Pérez (se efectuó), Gustavo González (no se efectuó) y Juan Hurtado (se efectuó), folio 419 a 422 c. 1. 6 Folios 474 a 485 c. 1. 7 Folios 486 a 506 c. 1.

Finalmente se abstuvo de condenar en costas8. II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 20. En su apelación, DESMAR alegó una indebida valoración probatoria del a quo, específicamente, respecto de los oficios y comunicaciones expedidas por la demandada, los cuales acreditaban que la decisión de suspensión de labores contenida en el oficio 14201103354 de 2011 de la DIMAR estaba viciada y, por ende, tuvo que ser revocada directamente por la autoridad, mediante oficio 142012 de 2012.

Añadió que el acto administrativo que luego fue eliminado por uno posterior, fue expedido sin competencia, ya que era un asunto del resorte de la Superintendencia General de Puertos y Transporte, por manera que no se efectuó en el marco del procedimiento administrativo reglado por el Decreto 2324 de 1984 y se fundó en información falsa, en tanto se alegó la inexistencia de autorizaciones que se encontraban vigentes, motivos por los cuales dicha autoridad debía resarcir a la demandante los perjuicios que causó con su actuación irregular9.

Alegatos de segunda instancia 21. Las partes reiteraron los argumentos planteados durante el trámite de la presente acción10, mientras que el Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 22. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación. Sobre la procedencia del medio de control de reparación directa 23.

Previo a analizar el fondo del recurso de apelación formulado, la Sala advierte que la demanda de reparación directa no es el cauce procesal adecuado para obtener la indemnización de los perjuicios que se le habría causado a la demandante, en tanto que, de una correcta interpretación de los hechos probados de la demanda, se concluye que no existió una revocatoria directa del acto administrativo señalado como viciado, a la par que objetivamente tal acto no tenía carácter sancionatorio, pues se trataba de una medida preventiva, tendiente a 8 Folios 520 a 529 c. 1. 9 Folios 538 a 549 c. principal. 10 Folio 599 a 604 c. principal.

Radicación: 47001-23-33-001-2013-00245-01 (58343) Actor: Sociedad de Descontaminación Ambienta y Marítima – DESMAR S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Dirección General Marítima - DIMAR Referencia: Medio de control de reparación directa 6 impedir la realización de actividades que amenazaran el medio ambiente, acompañada de presunción de legalidad, de aquí que al ser este acto la fuente del daño alegado, debió demandarse su nulidad y su correlativo restablecimiento del derecho bajo los presupuestos del medio de control correspondiente, el cual, aún adecuándose, no es susceptible de decidir de mérito, pues la demanda se presentó vencido el plazo que consagra la ley para tal propósito. 24.

La conclusión planteada se fundamenta en que, desde la demanda se expuso que el detrimento patrimonial sufrido por DESMAR S.A.S. lo causó el oficio 4201103354 de 2011 por el que DIMAR ordenó la suspensión de actividades a esa sociedad y que, su irregularidad fue así de palmaria, que la autoridad se vio avocada a revocarlo directamente mediante oficio ulterior 142012 de 2012. 25.

Esta afirmación -revocatoria y sanción- no acompaña la Sala por lo siguiente: revisado el material probatorio contentivos de los antecedentes administrativos, se evidencia que, previo al oficio 4201103354 de 2011, la DIMAR informó a DESMAR S.A.S. que había registrado el hallazgo técnico de 12 irregularidades que debían ser subsanadas en un término no mayor a 3 días.

Dichas irregularidades correspondían, en síntesis, a la ausencia de permisos para la recolección de residuos sólidos provenientes de embarcaciones, a problemas de infraestructura de sus instalaciones, la falta de remisión de informes sobre personal y representante legal y la falta de actualización en la página web de la licencia de explotación comercial de la recolección de residuos líquidos11. 26.

Como consecuencia a este requerimiento, el 8 de julio DESMAR S.A.S. comunicó que se hallaba solucionando los hallazgos, expresó que la licencia ambiental para la recolección de residuos sólidos estaba en trámite ante el Departamento Administrativo Distrital de Medio Ambiente – DADMA, por lo que aún no podía tramitar la licencia de explotación comercial para el ejercicio de esa actividad, que estaba adelantando el trámite de registro de la nueva gerencia en Cámara de Comercio, seleccionando personal con formación ambiental, que antes de la finalización del mes corriente actualizaría la página con la licencia de explotación comercial de recolección de residuos líquidos que se hallaba vigente, que allegaba el certificado de fumigación y que había solucionado los problemas de infraestructura de las instalaciones12. 11 Correspondientes a: (i) no se halló habilitación para manejo de residuos sólidos, por lo que se requirió iniciar el trámite licenciatorio, teniendo en cuenta que la licencia de explotación concedida no contemplaba tal actividad;

(ii) no se informó el cambio de gerente; (iii) no se notificó la vinculación de nuevos funcionarios; (iv) no manejaba documentos de normatividad vigentes; (v) no contaba con funcionario con formación ambiental; (vi) no se estaban segregando los residuos; (vii) la licencia mostrada en la página web aparecía desactualizada; (vi ii) no presentaba permisos ambientales para la recolección de residuos sólidos;

(ix) se debían mejorar las condiciones de los depósitos de residuos; (x) no habían barreras perimetrales al depósito de aguas aceito sas; (xi) no contaban con certificación de fumigación y (xii) debía cambiarse tramos de tubería de emisión de gases. 12 Folios 21 y 22 c. 1. Radicación: 47001-23-33-001-2013-00245-01 (58343) Actor: Sociedad de Descontaminación Ambienta y Marítima – DESMAR S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Dirección General Marítima - DIMAR Referencia: Medio de control de reparación directa 7 27.

Mediante oficio 14201102328 del 14 de julio de 2011, la DIMAR informó a DESMAR S.A.S. que, teniendo en cuenta los hallazgos informados, la reunión sostenida el 7 de julio con la empresa en la que se puso de presente las dificultades para subsanar las falencias, y el oficio de subsanación del 8 de julio anterior que las ratificaban, se ampliaba el término hasta el 22 de agosto de 2011, a fin de que la empresa superara todas las irregularidades13.

De conformidad con el oficio 14201102410 de 2011, se tiene que el plazo concedido “fue acordado en reunión sostenida el día 7 de julio de 2011” entre la DIMAR y DESMAR S.A.S.14. 28. Posteriormente, a través de oficio 1420113066 del 22 de septiembre de 2011, la DIMAR se pronunció respecto a un escrito radicado el 5 de septiembre de ese año por DESMAR S.A.S. (el cual no obra en el plenario) y reiteró que ésta se hallaba ejecutando la recolección de residuos sólidos de las embarcaciones, actividad para la cual no contaba con las autorizaciones ambientales y licencias de explotación comercial necesarias, cuestiones que debían ser subsanadas a fin de que la empresa pudiera continuar ejecutando ese tipo de labores15. 29.

No obstante los requerimientos y las comunicaciones entre autoridad y particular, la DIMAR expidió el oficio 14201103354 del 14 de octubre de 2011. A través de dicho documento ordenó a DESMAR S.A.S. suspender sus “actividades de explotación comercial en apoyo a aeronaves”, fundado en dos condiciones a saber, (i) la falta de entrega de los permisos ambientales para “la recolección de residuos sólidos de embarcaciones nacionales y extranjeras” y (ii) la ausencia de “habilitación para la recepción de los residuos sólidos de las embarcaciones o motonaves de bandera extranjera o nacional”16, teniendo en cuenta “las últimas inspecciones realizadas a su empresa y a las reuniones efectuadas en este Despacho”17. 30.

Como consecuencia, el 25 de octubre de 2011, DESMAR S.A.S. solicitó la revocatoria directa de la orden de suspensión, para lo cual adujo argumentos de inconformidad con el interés público y social, causación de agravios injustificados y manifiesta oposición a la Constitución y la Ley18. Petición que fue despachada negativamente por la DIMAR por oficio 14201103647 del 11 de noviembre de 2011, reiterando la falta de demostración de licencias y permisos ambientales para la 13 Folios 24 y 25 c. 1. 14 Folio 26 c. 1. 15 Folios 28 y 29 c. 1. 16 Folio 30 c. 1. 17 Folio 30 c. 1. 18 Folios 31 a 37 c. 1.

El siguiente 2 de enero de 2012, DESMAR S.A.S. solicitó nuevamente la revocatoria de la orden de suspensión de labores proferida por la DIMAR. Sin embargo, a diferencia de los argumentos expuestos en la pretérita solicitud, la sociedad fundó su petición en la subsanación de las irregularidades advertidas, conforme lo evidenciaba el informe de visita técnica del 28 de diciembre de 2011, rendido por un funcionario del DADMA, según el cual “este ente ambiental considera que la empresa SOCIEDAD DE DESCONTAMINACIÓN AMBIENTAL Y MARÍTIMA ‘DESMAR’ PUEDE continuar con sus actividades normales de recolección, transporte y disposición final de los residuos sólidos y líquidos en la ciudad de Santa Marta como se expresa en los permisos emitidos por el DADMA”20. 32.

Como consecuencia, el 19 de enero de 2012, la DIMAR remitió el oficio 142012, por el cual indicó que, en función del “aval manifestado por el señor (…) Director del Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente – DADMA al citado concepto en reunión efectuada el día 18 de enero de 2012 en las instalaciones de la empresa DESMAR S.A. en la cual participaron las distintas entidades involucradas en el control de esta actividad” declaraba que “no existe impedimento para que la empresa desarrolle su actividad sin restricción alguna de acuerdo con la licencia de explotación comercial 091”21. 33.

Del recuento de la actuación administrativa se concluye que existieron dos definiciones administrativas: la primera, contenida en el oficio 14201103354 del 14 de octubre de 2011, que, por hallazgos técnicos, impuso la suspensión de actividades a DESMAR S.A.S., en función de la competencia a prevención de la DIMAR para adoptar acciones que prevengan o impidan actividades de riesgo para el medio ambiente, en los términos de los artículos 222, 1223 y 1324 de la Ley 1333 19 Folios 38 a 41 c. 1. 20 Folio 48 c. 1. 21 Folio 49 c. 1. 22 “El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales; las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible; las Unidades Ambientales Urbanas de los grandes centros urbanos a que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993; los establecimientos públicos a los que hace alusión el artículo 13 de la Ley 768 de 2002; la Armada Nacional; así como los departamentos, municipios y distritos, quedan investidos a prevención de la respectiva autoridad en materia sancionatoria ambiental.

En consecuencia, estas autoridades están habilitadas para imponer y ejecutar las medidas preventivas y sancionatorias consagradas en esta ley y que sean aplicables, según el caso, sin perjuicio de las competencias legales de otras autoridades (resaltado fuera del texto original)”. 23 “Objeto de las medidas preventivas. Las medidas preventivas tienen por objeto prevenir o impedir la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana”. 24 “Comprobada la necesidad de imponer una medida preventiva, la autoridad ambiental procederá a imponerla mediante acto administrativo motivado.

(…) Radicación: 47001-23-33-001-2013-00245-01 (58343) Actor: Sociedad de Descontaminación Ambienta y Marítima – DESMAR S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Dirección General Marítima - DIMAR Referencia: Medio de control de reparación directa 9 de 200925; la segunda, albergada en el oficio 142012 de 2012 y proferida en ese mismo ámbito competencial, por el cual esa autoridad permitió la continuidad de las actividades, en atención a que encontró superados los motivos de hecho fundantes de la medida preventiva impuesta. 34.

De su contenido y análisis se denota con facilidad que los fundamentos de uno y otro son sustancialmente diferentes, ya que el ulterior acto no pretendió como tampoco fue la intención, revocar la decisión administrativa de suspensión de labores, en el contexto del artículo 69 del CCA; de hecho, el citado oficio, además que no hace expresa tal declaración, su fundamento no contiene ninguna expresión que conduzca a considerar que se tuvieron en cuenta causales de revocatoria de los actos administrativos.

Por el contrario, la motivación del ulterior acto administrativo se basó esencialmente en la existencia de una nueva condición fáctica de cara a los hallazgos, la cual justificaba el restablecimiento de autorización para operar de DESMAR S.A.S., conforme con el criterio técnico proveniente del DADMA, como autoridad ambiental. 35. Por lo tanto, aunque no hay duda de la relación de ambos actos administrativos, en tanto se expidieron frente a un mismo particular y en función de un mismo objeto, no es posible afirmar que uno hubiera revocado al otro, lo que quiere decir que ambos, pero especialmente el acusado de revocado, no fueron excluidos del espectro jurídico y sus efectos diferentes se mantuvieron y permanecieron inermes en la presunción de legalidad. 36.

En este orden de ideas, si DESMAR S.A.S. considera que el oficio 14201102328 del 14 de julio de 2011 era ilegal, por los razonamientos que trajo a este juicio y que se relacionan con las causales de nulidad relativas a falta de competencia, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y falsa motivación, debió anteceder su pretensión de reparación de daños por una de anulación de acto administrativo y encausar su trámite a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 13826, en concordancia con el artículo 13727 del C.P.A.C.A., pero además, no debió esperar a que trascurriera más de 4 meses desde su adopción y que se extinguiera la oportunidad PARÁGRAFO 2º.

En los casos en que una medida preventiva sea impuesta a prevención por cualquiera de las autoridades investidas para ello, dará traslado de las actuaciones en un término máximo de cinco (5) días hábiles a la autoridad ambiental competente y compulsará copias de la actuación surtida para continuar con el procedimiento a que haya lugar”. 25 “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones”. 26 “Nulidad y restablecimiento del derecho.

Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”. 27 (…) procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.

Radicación: 47001-23-33-001-2013-00245-01 (58343) Actor: Sociedad de Descontaminación Ambienta y Marítima – DESMAR S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Dirección General Marítima - DIMAR Referencia: Medio de control de reparación directa 10 para obtener resolución de fondo, pues el hecho de que se hubiera levantada la medida preventiva de restricción de actividades que se le impuso, no implica que esa situación hubiera revivido términos para acudir a la jurisdicción, como menos aún que el centro de imputación por responsabilidad se desplazara del acto a una mera operación administrativa. 37.

Cabe agregar que la decisión de suspender la actividad económica desarrollada por el accionante corresponde a una “medida de policía administrativa de orden cautelar”, que ha sido definida por esta Corporación como una decisión definitiva susceptible de ser demandada ante esta jurisdicción, lo que significa que no se trata de un acto administrativo de trámite.

En ese sentido, se ha indicado que en desarrollo del principio de precaución en materia ambiental, contenido en el marco de la Constitución Ecológica, la Ley 1333 de 2009 estableció las denominadas medidas preventivas como un conjunto de decisiones de ejecución inmediata que pueden adoptar las autoridades ambientales, en aplicación de su poder de policía, tendientes a “prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana”.

(Artículo 4º). 38. Estas medidas ambientales preventivas, de acuerdo a la citada Ley, (i) no tienen la naturaleza jurídica de sanción, (ii) su ejecución y efectos deben ser inmediatos debido a su carácter preventivo, y (iii) deben ser adoptadas mediante acto administrativo debidamente motivado. 39. Frente a la naturaleza de dicho acto administrativo, se pronunció la Sección Primera del Consejo de Estado cuando dirimió un recurso de apelación en contra de una decisión de rechazo de la demanda, en el que consideró que sólo las decisiones que determinaran medidas preventivas o aquellas que impusieran una sanción podían considerarse como actos definitivos y por tanto susceptibles de censura en esta Jurisdicción: “En efecto, considera la Sala que los actos administrativos demandados son de trámite por las consideraciones arriba esbozadas, pues el Ministerio está efectuando una serie de observaciones relacionadas con el cumplimiento de las condiciones contenidas en una serie de actos administrativos a través de los cuales se otorgó permiso de perforación exploratoria de hidrocarburos de un proyecto denominado “Bloque Río Putumayo” a la sociedad Ram Petroleums Limited., quien se encontraba vinculada con ECOPETROL S.A. en virtud de un contrato de asociación, negocio jurídico éste que según se advierte de los antecedentes vistos en los actos censurados, mediante radicado número 088 del 1 de octubre de 2003 fue terminado unilateralmente por la demandante.

Bajo tal escenario, sería demandable aquel que termine la citada actuación administrativa, esto es, la que sancione o adopte las medidas preventivas Radicación: 47001-23-33-001-2013-00245-01 (58343) Actor: Sociedad de Descontaminación Ambienta y Marítima – DESMAR S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Dirección General Marítima - DIMAR Referencia: Medio de control de reparación directa 11 como consecuencia de un eventual incumplimiento por parte de ECOPETROL S.A. de las obligaciones a las que se requirió su acatamiento en el artículo primero del Auto 2770 de 2008.”28 (Subrayado fuera de texto). 40.

En igual sentido se pronunció esa misma Sección en Auto del 16 de febrero de 2012, en el cual sostuvo que en algunos casos la adopción de una medida preventiva puede ser considerada como definitiva la dadas las consecuencias jurídicas de su imposición. Dicha providencia sostuvo lo siguiente: “Pues bien, descendiendo el anterior análisis al caso concreto, se tiene que en relación con los siguientes actos proferidos por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR: Resolución No. 032 del 13 de mayo de 2008 mediante la cual la CAR dio inicio al trámite administrativo ambiental contra TERRAPUERTO INDUSTRIAL EL DORADO; la número 045 del 13 de agosto de 2008 mediante la cual se rechazó el recurso de reposición contra el anterior acto; contra la Resolución No. 069 del 22 de octubre de 2008 que aclaró la Resolución No. 045 en el sentido de indicar que la decisión recurrida es la 032 y 030;

Auto OPSC número 001499 del 6 de octubre de 2009 mediante la cual se efectúa requerimientos a la sociedad INVERSIONES GVM y CIA. LTDA.; Auto OPSC No. 081 del 22 de enero de 2010, mediante la cual se decretó pruebas y dictó otras disposiciones por parte de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR; la Resolución No. 0066 del 6 de mayo de 2010 mediante la cual se resolvió la revocatoria directa de la Resolución No. 074 de 2009; y el Auto OPSC 1044 del 19 de junio de 2010 a través del cual se resolvió la revocatoria directa del auto 1499, debe la Sala aclarar que son de trámite, pues la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR está efectuando una serie de observaciones relacionadas con el cumplimiento de las condiciones contenidas en una serie de actos administrativos a través de los cuales se otorgó permiso de perforación exploratoria de hidrocarburos de un proyecto denominado “Terrapuerto Industrial el Dorado” a la sociedad TERRAPUERTO INDUSTRIAL EL DORADO, quien junto a la empresa PROMOTORA TERRAZINO S.A. suscribieron un contrato con la sociedad INVERSIONES GVM Y CIA LTDA., en el que ésta adquirió la responsabilidad sobre el manejo de la totalidad de la obra.

En efecto, considera la Sala que el único acto administrativo susceptible de ser impugnado en esta jurisdicción es el contenido en la Resolución No. 0074 del 6 de octubre de 2009, dado que allí la CAR está imponiendo medidas preventivas a la recurrente como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el citado contrato suscrito con la empresa PROMOTORA TERRAZINO S.A., consolidando en ella una situación jurídica particular.

Del siguiente tenor es el citado acto: “ARTÍCULO PRIMERO: Modificar el artículo primero de la Resolución No. 032 del 13 de mayo de 2008, el cual quedará así: “Imponer a la sociedad INVERSIONES GVM Y COMPAÑÍA LTDA., identificada con N.I.T… una medida preventiva de suspensión de las actividades de disposición de material de reheléenlo, que se encuentra realizando en el humedal 28 Consejo de Estado.

Sección Primera. Auto del 1º de diciembre de 2011. Expediente número: 2009-00220. C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Ver también sentencia del 17 de junio de 2022, exp. 20070003803. Radicación: 47001-23-33-001-2013-00245-01 (58343) Actor: Sociedad de Descontaminación Ambienta y Marítima – DESMAR S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Dirección General Marítima - DIMAR Referencia: Medio de control de reparación directa 12 La florida, predio Bodegas Terrapuerto 2, localizado en la vereda Vuelta Grande, jurisdicción del Municipio de Cota, Cundinamarca, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la Resolución.”29” (Subrayado de la Sala). 41.

De acuerdo con lo anterior no hay duda de que la referida decisión de suspender la actividad económica desarrollada por el accionante corresponde a una decisión definitiva susceptible de ser demandada. 42. Ahora bien, destaca la Sala que una de las principales diferencias entre el entonces vigente Código Contencioso Administrativo y al actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es que la indebida indicación del cauce procesal del demandante no es óbice para denegar justicia, pues para tal efecto, bajo la nueva normativa adjetiva, el juez debe darle el trámite que corresponda a fin de garantizar la expedición de una decisión de mérito; sin embargo, tal condición que favorece el acceso a la administración de justicia y la primacía de la sustancialidad sobre la formalidad sólo es posible mantenerla, siempre y cuando no se desconozcan los imperativos del ejercicio oportuno del medio de control procedente que, para el caso de la nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, conforme lo dispuesto en el literal d, numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A. 43.

Al descender al acto administrativo señalado por DESMAR S.A.S. de ser la fuente del daño, no se registra documental que demuestre la fecha de notificación, comunicación o publicación, pero teniendo en cuenta que el 25 de octubre de 2011 esa sociedad solicitó su revocatoria, es claro que al menos para esa fecha ya se había dado a conocer su contenido, de ahí que tuviera hasta el 26 de febrero de 2012 para demandar su anulación y la reparación de la mengua patrimonial que en su sentir causó, pero como ello lo efectuó el 4 de octubre de 2013, es evidente que operó la caducidad. 44.

En este sentido, se impone con razonado criterio, revocar la sentencia de instancia apelada y, en su lugar, declarar la caducidad del medio de control. Costas 45. El Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda30, estableció las tarifas de agencias en derecho. 29 Folio 220 del Cuaderno Anexos de la demanda. 30 La demanda se presentó el 4 de octubre de 2013.

El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo PSAA16-1055410554 del 5 agosto de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicarse para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. Radicación: 47001-23-33-001-2013-00245-01 (58343) Actor: Sociedad de Descontaminación Ambienta y Marítima – DESMAR S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Dirección General Marítima - DIMAR Referencia: Medio de control de reparación directa 13 46.

En cuanto a los criterios para la fijación de las tarifas en los asuntos contenciosos administrativos, el artículo 3 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes. 47.

En lo que a este caso interesa, resulta oportuno anotar que, en los procesos con cuantía y que se adelantan ante esta jurisdicción, las agencias en derecho en segunda instancia deben fijarse hasta en un 5% -límite máximo- del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, según lo previsto en el numeral 3.1.357 del artículo 6 del mencionado Acuerdo 1887 de 2003. 48.

En este caso, se advierte que el apoderado de la demandada Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Dirección General Marítima realizó la gestión procesal de su defensa, como lo evidencia la presentación de sus alegaciones conclusivas; por lo tanto, las agencias en derecho a su favor se fijan en la suma de dieciocho millones de pesos M/Cte.

($18’000.000), con fundamento en la relación porcentual del 1% de las pretensiones de la demanda de este proceso, que suman mil ochocientos millones de pesos M/Cte. ($1.800’000.00031) y que corresponden a los perjuicios materiales reclamados. 49. Finalmente, se hace la salvedad que, como la decisión de condena en costas en la sentencia de la primera instancia no fue objeto del recurso de alzada, en esta instancia no se hará ningún tipo de pronunciamiento al respecto.

IV. PARTE RESOLUTIVA 50. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 13 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena y, en su lugar, DECLARAR PROBADA la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 31 Folio 6 c. 1. Radicación: 47001-23-33-001-2013-00245-01 (58343) Actor: Sociedad de Descontaminación Ambienta y Marítima – DESMAR S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Dirección General Marítima - DIMAR Referencia: Medio de control de reparación directa 14 SEGUNDO: FIJAR como agencias en derecho en esta instancia la suma de dieciocho millones de pesos M/Cte.

($18’000.000), monto que el apoderado de la parte demandante deberá pagar a favor de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Dirección General Marítima, por la gestión procesal realizada en segunda instancia. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.