SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: DRA. CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Bogotá, D. C, ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Expediente No. 250002342000201306864-02 No. Interno: 5630-2019 Demandante: DANIEL MONTERO BETANCUR Demandado: NACIÓN- RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Apelación Sentencia. Tema: Bonificación por Compensación: Factores que la integran.

ASUNTO A RESOLVER: Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017, proferida por la Sala de Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES En ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., DANIEL MONTERO BETANCUR, a través de apoderado judicial, solicitó para el caso concreto, que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 331 del 3 de mayo de 2013 por medio de la cual la Dirección Ejecutiva le negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales entre lo pagado por concepto de Bonificación por Gestión Judicial y lo que debió pagarse por concepto de Bonificación por Compensación a que se refiere el Decreto 619 de 1998; así como reclama la nulidad del acto ficto, al no haberse pronunciado la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial respecto a la compensación desde el 27 de enero de 2012, la cual no tiene en cuenta que adicionada a los demás factores salariales, debe alcanzar el 80% de lo que devengan los Magistrados de las Altas Cortes.

Que a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a pagar al demandante la suma equivalente a las diferencias antes precisadas, y a que se le liquide y pague los salarios en la forma antes aludida; esto es, incorporando a título de Bonificación por Compensación el valor, que sumado a los demás factores salariales alcance lo devengado por un Magistrado de Alta Corte, teniendo en cuenta que éstos devengan una suma que en un año alcanza los ingresos totales anuales de un Congresista.

LA SENTENCIA APELADA La Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal al Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia signada el 20 de noviembre de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda y al efecto, dispuso: “PRIMRO. Declarar no probada la excepción de prescripción trienal de conformidad con lo expuesto en esta sentencia.

SEGUNDO. Estarse a lo dispuesto por el Consejo de Estado Sección Segunda, en las sentencias del 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, a la de unificación jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 y a la del 15 de mayo de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO. Declarar la nulidad de la Resolución No. 3331 del 3 de mayo de 2013 expedida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, por medio de la cual no se accedió a la petición del demandante del pago de la bonificación por compensación, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO. Condenar a LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL a reconocer y pagar a DANIEL MONTERO BETANCUR el derecho adquirido a recibir el equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un Magistrado de Alta Corte, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de ésta todos los ingresos: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías, desde el 21 de mayo de 2010 y hasta cuando –para efectos de la bonificación- la misma Rama Judicial empezó a reconocerle el mencionado porcentaje, conforme a lo establecido en el Decreto 1102, es decir, hasta el 26 de enero de 2012 y, para efectos de la prima especial de que trata el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, ésta deberá ser correctamente liquidada desde el 21 de mayo de 2010 y mientras fungió en el cargo de Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado o cargo equivalente, todo esto de conformidad con lo expuesto en la pate motiva.

QUINTO. En consecuencia, LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL, debe reconocer y pagar al demandante, el equivalente al diez por ciento (10%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario mensual un Magistrado de Alta Corte, con la inclusión de la prima especial de servicios liquidada correctamente como se indicó, en los extremos temporales fijados, en concordancia con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia y pautas dadas en el ordinal anterior.

(….)” Para arribar a la decisión, acoge la regla jurisprudencial trazada tanto por el Tribunal como por el Consejo de Estado, haciendo énfasis en la sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de mayo de 2016, sobre el tema del reconocimiento y pago de la bonificación por compensación y prima especial de servicios para Magistrados Auxiliares de Altas Cortes, Magistrados de Tribunal y otros destinatarios, así como la orden de extender la jurisprudencia, decisión en la que Alto Tribunal tuvo en cuenta el deber constitucional consagrado en los artículo 25 y 53 de la Carta, de proteger especialmente al trabajador, aplicando la regla del indubio pro operario, dando la interpretación más favorable a éste y la prevalencia del derecho sustancial y el control de convencionalidad.

Afirma que se dan los mismos supuestos de hecho y de derecho que fueron objeto de estudio y decisión a través de la sentencia de unificación citada, en la cual se dejaron claros los planteamientos y las decisiones respecto a las controversias existentes en aplicación del mencionado decreto 610 de 1999, del artículo 15 de la Ley 4ª de |992 y la no existencia de la prescripción trienal.

Recuerda que la referida sentencia de unificación, en relación con la inclusión de las cesantías como factor para determinar la prima especial de servicios que devengan los Magistrados de Altas Cortes, expuso: “(…) De allí que esta Corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los Congresistas.

En este entendido y teniendo en cuenta que la para especial de servicios no sólo es una ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que decir que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 (…)” El “Ad quo” acoge el texto de la sentencia de unificación referida y concluye sus consideraciones afirmando que a la Luz del Estado Social de Derecho “el accionante como destinatario del Decreto 610 de 1998, en su calidad de Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado, adquirió un derecho en si mismo, y por ello no podía el acto administrativo acusado, suprimírselo o desconocérselo en aplicación del Decreto 4040 de 2004, y mucho menos a través del mecanismo inconstitucional que trajo, del constreñimiento a transigir sobre derechos ciertos e indiscutibles o desistir de las demanda previas como se hizo, para así pagárseles el porcentaje del 70% del salario debido, inferior en un 10% al legal y debidamente adquirido del 80% correctamente liquidado incluyendo para la determinación de la prima especial de servicios devengada por los Magistrados de Altas Cortes, el auxilio de cesantía percibido por los Congresistas…”.

EL RECURSO DE APELACIÓN La Entidad demandada –Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida en acápite precedente, solicitando que la misma se revoque en su totalidad. Luego de hacer un recuento de las normas por las cuales ha transitado la Bonificación por Compensación, así como de la jurisprudencia, expone las razones que considera fundamentales: Los efectos de las sentencias de nulidad simple y, las de nulidad y restablecimiento del derecho, indicando – con apoyo en la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, la diferenciación entre ambas figuras, siendo la primera de carácter erga omnes y no generando derechos de carácter particular y concreto, en razón a que lo que se restablece es el orden jurídico subvertido con la cuya declaratoria de nulidad se produjo; por lo que en este orden de ideas los efectos de estas sentencia son ex nunc.

Y, resumiendo que los efectos de la sentencia de nulidad, al paso que la segunda es inter partes; esto es sólo obliga a las partes del proceso y si reconoce derechos particulares y concretos, que es lo que al fin y al cabo se reclama. Por ende, afirma para el caso en estudio no se puede retrotraer la prescripción más allá de la fecha de ejecutoria de la sentencia. Caducidad de la Acción. En este acápite, aún cuando se refiere y desarrolla la figura, no la aterriza en el caso que examina la Sala.

El carácter no salarial de la prima especial. En este acápite señala que la H. Corte Constitucional, mediante sentencia 279 de junion24 de 1996, en el trámite de la Acción Pública de inconstitucionalidad promovida, entre otros, contra algunos apartes de la Ley 4ª de 1992, declaró exequible la frase “sin carácter salarial” del artículo 14 ibídem, señalando en lo pertinente: “Igualmente la Corte Constitucional, ha sostenido que el legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componente constituyen o no el salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. Las definiciones de convenios internacionales que transcribe la actora no significan que el legislador nacional haya perdido la facultad de tomar en cuenta o no una parte de la remuneración que perciben los trabajadores para definir las bases sobre las cuales han de hacerse otros pagos.

Así pues, al considera que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado Colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional…” De tal manera, afirma, que no es posible, como lo pretende el actor, que la administración judicial pueda disponer con fundamento en los aludidos fallos, el reconocimiento y pago a su favor, de la diferencia por concepto de salarios, prestaciones sociales y prima especial equivalente al 30% de la asignación básica mensual, por los tiempos de servicio en los que ha desempeñado el cargo de Magistrado Auxiliar.

Finaliza diciendo que para el presente caso se observa la falta de causa petendi, por cuanto las sentencias de nulidad del H. Consejo de Estado rigen hacia el futuro. Tramitado el recurso de apelación y celebrada la respectiva audiencia de conciliación, esta se declaró fallida, por lo que se procedió a conceder la alzada. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contra la sentencia de primera instancia. Esta Corporación admitió el recurso invocado, mediante la providencia del 28 de junio de 2021.

Mediante providencia calendada el 14 de septiembre de este mismo año, se dispuso correr traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presenten sus alegatos de conclusión, de igual forma, corrió traslado al Ministerio Publico por diez (10) días para emitir concepto. Dentro del término, las partes presentaron sus correspondientes alegatos, el Ministerio Público guardó silencio.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a través de apoderado, sostiene en su alegato, hace énfasis en la sentencia de unificación proferida por esta Sala el 2 de septiembre de 2019, especialmente la regla jurisprudencial que concreta de la siguiente manera: “(…) 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los Congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

Ese 80% es un piso y un techo. (…)” Por su parte, la apoderada del demandante en su alegato de conclusión, hace claridad respecto a lo demandado y sometido a consideración del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo que en su parecer, no tuvo en cuenta la apelante al momento de interponer el recurso. Toda vez que la apelación está enderezada en cuestionar una decisión que en su racionalidad reconoció la remuneración a que aluden los Decretos de salario de cada año. Por manera, considera la apoderada de la demandante, que a la jurisdicción se trajeron la nulidad de los actos administrativos por los cuales se negó al demandante en condición de Magistrado Auxiliar el H. Consejo de Estado el derecho a una remuneración igual al 80% de lo que devengan un Magistrado de Alta Corte, considerando que éstos a su vez tenían derecho a recibir una remuneración igual al 100% de lo que percibe un Congresista, por todo concepto laboral, en un año, incluidas las cesantías, en la medida, que desde el 21 de mayo de 2010 desde que ingresó al servicio se le pagó con base en lo establecido en el Decreto 4040 de 2004; esto es, una remuneración igual al 70% de lo que devengaba un Magistrado de Alta Corte, considerando la denominada Bonificación por Gestión Judicial, sin incluir la cesantía que percibían los Congresistas.

Posteriormente, desde el 27 de enero de 2012, el 80% de lo que devenga un Magistrado de Alta Corte, pero igualmente sin tener en cuenta las cesantías de los Congresistas. De ahí que en la sentencia dictada por Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolviera en forma favorable las pretensiones de la demanda. Mientras que la apelación –afirma- está enderezada a cuestionar una decisión que en su racionalidad reconoció la remuneración a la que aluden los Decretos de salarios de cada año, más la prima especial del 30% de la anterior, más la Bonificación por Gestión Judicial entre el 21 de mayo de 2010 y el 26 de enero de 2011, igual al 80% de lo que devengaba un Magistrado de Alta Corte.

Por último, solicita se dicte sentencia declarando desierto el recurso de apelación o en su defecto se confirme la sentencia recurrida. ANÁLISIS DE LA SALA La finalidad del extremo pasivo de la litis mediante el recurso de alzada es que se revoque en su totalidad la sentencia recurrida y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, bajo los argumentos expuestos en el acápite correspondiente.

Prima facie, observa la Sala que en realidad el recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, se aparta en parte, de algunos lineamientos de la sentencia que recurre, por cuanto su ataque va dirigido a controvertir la prima especial y la naturaleza del no carácter salarial que ella reviste conforme el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, aun cuando también refiere, tal como quedó anunciado en esta sentencia, al carácter ex nuc de las sentencias de nulidad simple como es la que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, la que cobró ejecutoria en el 18 de enero de 2012; y, a la prescripción trienal de los derechos reclamados, consecuencia de los efectos referidos a las sentencias que se dictan en un proceso contencioso objetivo lo cual también fue objeto de Excepción en la contestación de la demanda.

Así las cosas, advierte la Sala que no hay lugar a declarar desierto el recurso como lo solicita la apoderada de la demandada, pero si resulta pertinente puntualizar los siguientes aspectos: Como bien señala la representante judicial de la demandante, las pretensiones de la demanda, así como la sentencia impugnada, se refiere concretamente a dos aspectos: La diferencia del 10%, dejado de percibir por el demandante como Magistrado Auxiliar del H. Consejo de estado, durante el período comprendido entre el 21 de mayo de 2010 y el 26 de enero de 2012, período durante el cual la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, pagó el 70% de lo que devengaban en su momento los Magistrados de las Altas Cortes, en aplicación de lo previsto en el Decreto 4040 de 2004, frente al 80% que disponer el Decreto 610 de 1998; y, La inclusión en ese 80% de las cesantías que se les paga anualmente a los Congresistas, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de 1992, durante todo el tiempo que el señor DANIEL MOTERO BETANCUR percibió el pago de la referida Bonificación. Con este introito, procede la Sala a realizar el respectivo análisis del caso, así: Para resolver el caso particular y concreto objeto de debate, la Sala precisa que en lo que se refiere a la aplicación de la prescripción trienal extintiva del derecho para el caso particular y concreto que se estudia, aplicará lo previsto la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces del 18 de mayo de 2016 dentro del proceso 250002325000201000246-02, con ponencia del Conjuez, Dr, Jorge Iván Acuña Arrieta, por ser uno de los aspectos relevantes del debate y que constituye así mismo, aspecto de apelación. En efecto, para el sub exámine, se debe determinar si procede confirmar la sentencia mediante la cual se declaró la nulidad del acto demandado, proferido por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales mensuales causadas a favor del demandante por concepto de bonificación judicial y declaró no probada la excepción de prescripción; o si por el contrario, procede su modificación y/o revocatoria, sin dejar pasar por alto que esta excepción fue propuesta por la demandada a través de su apoderada en la contestación de demanda; así como la inclusión de las cesantías de los Congresistas en la liquidación de la prima especial prevista el artículo 15 de la 4ª de 1992 que tiene como destinatarios, entre otros a los Magistrados de las Altas Cortes, beneficio éste que tiene repercusión en la Bonificación por Compensación; no obstante, como la Sentencia de Unificación antes señalada también se refirió a este aspecto en concreto, habrá de seguir la Sala la línea jurisprudencial en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 10 del C.P.A.C.A. y el mandato contenido en la sentencia C - 634 de 2011 y teniendo en cuenta que no encuentra la Sala razón alguna para aparte de la misma.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Sobre la reclamación propiamente de la bonificación por compensación, preciso resulta hacer referencia que para el sub lite coinciden los mismos supuestos de hecho y de derecho que fueron objeto de estudio y decisión a través de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de fecha 18 de mayo de 2016, proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces de esta corporación, C.P. Jorge Iván Acuña Arrieta, en la que se dejaron claros los planteamientos y las decisiones respecto a las controversias existentes en relación con la aplicación del Decreto 610 de 1998, del artículo 15 de la Ley 4 de 1992 y la no existencia de la prescripción trienal, en los casos de reajuste salarial y prestacional a que se refiere el Decreto 610 de 1998.

Entendiéndose de esta manera, que ya existe decisión en cuanto a este punto se refiere; la que se reitera, constituye precedente jurisprudencial, siendo forzosa su aplicación de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del C.P.A.C.A. así como de la sentencia C-634/2011 dictada por la H. Corte Constitucional. En la referida sentencia de unificación, se tomó como parámetro el hecho que antes de que fuera declarada por esta misma Corporación la nulidad del Decreto 4040 no era clara la exigibilidad del derecho debido a que se presentaba la disyuntiva de la coexistencia del Decreto 610 de 1998 que reconoció la Bonificación por Compensación y el régimen del Decreto 4040 de 2004 que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial, no pudiéndose por ello establecer con exactitud cuál de los dos regímenes era el aplicable, resultando así imposible la exigibilidad del Derecho, a partir de la expedición del Decreto 4040 de 2004; esto es, el 3 de diciembre de 1994.

Lo anterior indica que no es que la sentencia de unificación traída a debate niegue la prescripción trienal de los derechos labores; la situación de la no aplicación de dicha prescripción obedeció a dos factores: i) Los efectos ex tunc que la misma sentencia de nulidad del Decreto 4040 de 2004 se dio y; ii) Por la situación especial de la coexistencia de los dos regímenes para unos mismos funcionarios; son estos, los contenidos en los Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004, dirigidos, se reitera a los mismo destinatarios, lo que imposibilitó u obstruyó que dichas reclamaciones se realizaran en forma pacífica y el derecho establecido en el primero, fluyera e irrigara en favor de los salarios de dichos funcionarios, como en efecto ordenó el primero de los Decretos.

Hay que tener en cuenta en lo que se refiere al caso en concreto de los efectos de la sentencia declaratoria de la nulidad del Decreto 4040, que el acto censurado en el proceso que culminó con sentencia de nulidad de dicho Decreto, era de carácter general y de él no se derivó la afectación de un derecho de índole particular cuyo restablecimiento no se produce de manera automática con la declaratoria de nulidad; surtiéndose por tanto las reclamaciones en forma particular y concreta, razón por la que doctrinal, jurisprudencial y jurídicamente, resultan aplicables los efectos ex tunc de la sentencia referida; así lo ha sostenido la H. Cote Constitucioal, al determinar que la procedencia de una u otra acción no estaba determinada por el contenido del acto, ni por los efectos que de éstos se pudieran derivar sino por la naturaleza de la pretensión que se formule, pues “La promoción o iniciación del proceso, su desarrollo e instrucción y la posterior decisión, encuentran como referente válido la declaración de voluntad del demandante o lo que éste pida que se proteja, sin que tenga por qué incidir en la actuación la condición del acto violador o sus efectos más próximos”.

Cesantía de los Congresistas como componente de la Prima Especial. Así entonces aclarada la legalidad de los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad del Decreto 4040 de 2005, la Sala desarrollará el tema concerniente a si las cesantías de los Congresistas forman parte de la Prima Especial percibida por los Magistrados de las Altas Cortes y, por ende, debe ser tenida en cuenta dentro de la liquidación de la Bonificación por Compensación conforme al análisis de la Sentencia de Unificación, así: El artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, se refirieron a ingresos laborales totales anuales percibido por los Congresistas.

En ese orden de idas y como lo señala el mandato legal, dicha prima debe ser igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales percibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los Magistrados de las Altas Cortes. Al referirse, tanto la Ley 4ª de 1992 como el Decreto 10 de 1993 a ingresos laborales totales anuales, dicha expresión abarca todo aquello que en el año percibe en ejercicio de la relación laboral el congresista como tal, sin tener en cuenta si dicha partida es factor de salario o por el contrario corresponde a una prestación social.

En consecuencia, no le es dable al juzgador, distinguir donde la Ley no lo hace, siendo claro que dentro de tal concepto deben incluirse tanto los salarios como las prestaciones sociales. Resuelto el punto anterior, preciso resulta dilucidar si las cesantías tienen vocación de ser un ingreso permanente. Sobre este aspecto para la sala no cabe más que decir que se trata de un verdadero derecho económico que no puede ser desconocido por el empleador o por la autoridad estatal, sin vulnerar derechos fundamentales.

Cabe destacar que con relación la naturaleza jurídica de las cesntías se pronunció el Consejo de Estado en los siguientes términos: “Las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, tuvieron aplicación inicial para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local. Tales normas contemplaron el derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por las fracciones de año. Para efectos de su liquidación se dispuso tener en cuenta el último salario fijo devengado –a menos que hubiere tenido variación en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce meses– y todo lo recibido por el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones. ” De este concepto se extraen tres elementos esenciales en relación con las cesantías: Es permanente ya que su pago se efectúa durante todo el tiempo trabajado Su cuantía corresponde a un mes de salario por cada año de tiempo de servicio, o proporcional si éste es menor.

Su liquidación se realiza por todo lo percibido por el trabajador a cualquier título. Por esta razón y analizada la naturaleza jurídica de las cesantías, concluye la Sala que los servidores indicados en el Decreto 10 de 1993, entre ellos los Magistrados de las Altas Cortes, tienen derecho a una “prima especial de servicios”, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad por los miembros del Congreso.

Surge esencial, en consecuencia, aclarar que tratándose de la prima especial de servicios, regulada en el Decreto 10 de 1993 que desarrolló el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, fue el mismo Legislador quien al expedir las disposiciones contenidas en la Ley 4ª de 1992 equiparó los derechos salariales de los de Magistrados de Alta Corte con los Congresistas, cosa que hizo en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, resultando entonces, que los ingresos laborales totales anuales de los Magistrados deben ser iguales a los ingresos laborales totales anuales de los Congresistas, por cuanto la Ley los ubicó en una misma situación jurídica salarial, siendo necesario aclarar en este punto, lo siguiente: La Ley 4ª de 1992 puso en un nivel de igualdad a los Magistrados de las altas cortes con los Congresistas, en cuanto a remuneración, prestaciones sociales y demás derechos laborales con el fin de nivelar los ingresos de unos y otros y para el efecto se refirió a ingresos laborales, que como ya se dijo, es un concepto que comprende tanto los salariales como los prestacionales, entre ellos la prima especial, razón por que reafirma esta Sala, como ya se ha venido reconocido en la reiterada jurisprudencia de esta Corporación y como claramente quedó desarrollado en la plurimencionada sentencia de unificación; por lo tanto, excluir de la aludida prima especial las cesantías de los Congresistas, resultaría inequitativo por cuanto ya no se presentaría la igualdad entre Congresistas y Magistrados de las Altar Cortes, como fue el ánimo del legislador y como así quedó expresado en la exposición de motivos de dicha Ley al hablarse de la nivelación entre los funcionarios del primer nivel.

Motivo suficiente para que esta Sala mantenga el mismo criterio. CASO CONCRETO. Para el sub lite tenemos que el objeto de la alzada es que se revoque en su totalidad la sentencia apelada por encontrarse la reclamación viciada por el fenómeno de la prescripción trienal de derechos laborales, así como la carencia de derecho del demandante a que se incluya en la liquidación de la Bonificación por Compensación la cesantía de los Congresistas, de la cual formar parte la prima especial creada por el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992.

Al resolver la alzada, debe precisar la Sala que en cuanto a la sentencia de nulidad del Decreto 4040 de 2004, sus efectos retrotraen su eficacia a partir del nacimiento de la norma; esto es, el 3 de diciembre de 2004. No obstante, se debe analizar en conjunto las decisiones tomadas a través de la sentencia de unificación aquí citada cuya parte pertinente fue transcrita, en razón a que de otra parte, a través de dicha Sentencia se unificó el criterio jurisprudencial frente a los efectos producidos por el Decreto 4040 de 2004 con relación a los siguientes aspectos: i) La Prescripción Trienal derivada del Decreto 4040 de 2004 y, ii) Análisis de los factores a que se refiere el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992.

Como se observa, ambas sentencias: tanto la de nulidad como la de unificación, tratan sobre el Decreto 4040 de 2004 y por ello resulta forzoso concluir que es este Decreto el eje sobre el cual gravitan las decisiones y es exclusivamente este Decreto al cual van dirigidas las mismas decisiones por las situaciones de orden jurídico que se causaron durante su vigencia, por ello ha de tenerse en cuenta que los efectos de las sentencias se producen sobre la aplicación del mencionado Decreto, así como que los efectos de las dos sentencias necesariamente tienen aplicación a partir de la fecha de expedición del referido Decreto.

Lo anterior para dejar sentado que una norma produce efectos jurídicos desde su promulgación, máxime cuando los principios de la vigencia de la Ley son: vigencia inmediata e irretroactividad; luego no resulta razonable entender que porque mediante Sentencia de 2011 se declaró la nulidad del Decreto 4040, sus efectos se retrotraigan al año 2001 o a antes de su vigencia, cuando la fecha de su promulgación fue el 3 de diciembre de 2004 o que la sentencia de unificación trate así mismo, stricto sensu, extender los efectos de las reclamaciones con base en el Decreto 4040 desde enero de 1999, cuando éste fue promulgado casi 5 años después. Así, lo que claramente expresó la sentencia de unificación es que no era posible aplicar la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004; bajo el entendido que la prescripción del Decreto 4040 comienza a contarse luego de promulgada la norma.

Miremos La parte pertinente de la sentencia: “se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el ´presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).

Lo que indica que la exigibilidad del derecho que se reclama, se alteraría a partir de la expedición del Decreto 4040 de 2004. Este ha sido tema de diferentes sentencias posteriores a la de unificación en las que el criterio de la sala ha sido unánime y sobre esto existe precedente judicial constituido por numerosas sentencias dictadas en el mismo sentido.

Estas consideraciones de orden fáctico se dan con el fin de llevar claridad tanto al proceso como a la decisión que se debe tomar en sede de apelación, la cual no puede ser otra que confirmar la sentencia apelada en cuanto a la ruptura de presunción de legalidad del acto demandado, lo que consecuencialmente genera el restablecimiento del derecho reconocido; constituido por: El reconocimiento del 10% faltante durante el período que va del 21 de mayo de 2010 y el 26 de enero de 2012, lapso en que sólo se le pagó el 70% se la Bonificación Judicial; y, La reliquidación de dicha Bonificación durante todo el tiempo en que el demandante se desempeñó como Magistrado Auxiliar, con la inclusión de la cesantía de los Congresistas, de tal forma que la mismo alcance el 80% de lo que perciban durante su lapso de vinculación los Magistrados de las Altas Corte.

Tampoco debe dicha reliquidación superar tal porcentaje. Lo anterior no implica que al demandante se le vaya a efectuar doble pago por la misma prestación o a pagarle suma superior al porcentaje legal (80% de lo que por todo concepto salarial devengan los Magistrados de las Altas Cortes), pero tampoco menos del 80% de dicho concepto, que debe incluir las cesantías pagadas a los Congresistas durante el tiempo que haya de reliquidarse.

Quedando así claras las inquietudes expresadas por la parte apelante. Ahora bien, en punto al segundo tema que es la inclusión en la liquidación de la Bonificación por Compensación de la prima especial para Magistrados de Altas Cortes creada por el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 que la equipara a todo el ingreso laboral anual devengado por los Congresistas, incluidas la cesantía de éstos, también se pronunció esta Sala de Conjueces a través de la Sentencia de Unificación de echa 18 de mayo de 2016, como ya ha quedado visto, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 15 LEY 4 DE 1992, DECRETO 610 DE 1998 El artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, norma por medio de la cual se creó la prima especial de servicios, establece que un limitado grupo de funcionarios tendrá derecho a que sus ingresos sean igualados a la totalidad de los percibidos por los miembros del Congreso de la República.

Este grupo de funcionarios es: los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil.

En desarrollo de esta norma, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 10 de 1993, cuyo artículo 1º estableció que la prima especial de servicios debía corresponder a “… la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella”. A continuación, el artículo 2º del decreto en cita precisó que “Para establecer la prima especial de servicios prevista en el presente Decreto, se entiende que los ingresos laborales totales anuales percibidos por los Miembros del Congreso son los de carácter permanente, incluyendo la prima de Navidad”.

No puede desvirtuarse el sentido literal del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 acudiendo a una interpretación según la cual el artículo 16 ejusdem fijó, de manera implícita, que los beneficiarios de la prima especial de servicios habían de percibir una remuneración distinta a la recibida por los Parlamentarios. Lo único que esta norma pretende al establecer que: “La remuneración, las prestaciones sociales y los demás derechos laborales de los Magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y los Fiscales del Consejo de Estado serán idénticos” es que se respete el derecho a la igualdad salarial de funcionarios que ocupan cargos semejantes.

Teniendo en cuenta que la ley determina como finalidad de la prima especial de servicios la equiparación de los ingresos percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes a aquellos que devengan los miembros del Congreso de la República, mal podría señalarse que un decreto que cumple la función de reglamentar dicha Ley podía establecer cosa distinta.

De hecho, el Decreto 10 de 1993 no lo hizo. Todo lo contrario, tal cuerpo normativo desarrolló de manera precisa los términos en los que debía darse la equiparación en el ingreso de los más altos funcionarios de varias ramas del poder público al señalar que había de efectuarse sobre la totalidad de los ingresos laborales anuales recibidos por unos y otros.

Es claro, entonces, que en ninguna de las normas que contienen el régimen de la prima especial de servicios se hizo la distinción entre salario y prestaciones sociales. Se habló, en cambio, de ingresos laborales totales. Este criterio fue sostenido por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en la providencia proferida el día 4 de mayo de 2009, dentro del proceso identificado con la radicación No. 250002325000200405209 02, con ponencia del Dr. Luis Fernando Velandia Rodríguez.

En esa ocasión, la Corporación dejó establecido que: […] Al referirse, tanto la Ley 4ª de 1992 como el Decreto 10 de 1993 a ingresos laborales totales anuales, dicha expresión engloba todo aquello que en el año percibe en ejercicio de la relación laboral el congresista como tal, sin tener en cuenta si dicha partida es factor de salario o por el contrario corresponde a una prestación social.

En consecuencia, no le es dable al juzgador, distinguir donde la Ley no lo hace, siendo claro que dentro de tal concepto deben incluirse tanto los salarios como las prestaciones sociales (…) Fue el mismo Legislador quien al expedir las disposiciones contenidas en la Ley 4ª de 1992 equiparó los derechos salariales de los de Magistrados de Alta Corte con los Congresistas, cosa que hizo en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, resultando entonces, que los ingresos laborales totales anuales de los Magistrados deben ser iguales a los ingresos laborales totales anuales de los Congresistas (…) Se concluye en consecuencia que la suma recibida por los congresistas por concepto de ingresos laborales totales anuales, debe ser la misma que la recibida por los magistrados de las Altas Cortes y que éstos (sic) últimos, que es situación diferente, tienen entre sí, iguales remuneración, prestaciones sociales y derechos laborales.

Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos.

Teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral que perciben los Magistrados de las Altas Cortes, sino que además “… constituirá factor de salario solo para la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo con las normas nacionales vigentes que regulan el régimen prestacional de los funcionarios señalados”, y que el Decreto 610 de 1998 garantiza que sus beneficiarios perciban un porcentaje del total de ingresos laborales devengados por estos funcionarios, también se debe concluir que es necesario que el monto percibido por los Magistrados de las Altas Cortes por este concepto, y que haya sido liquidado teniendo en cuenta las cesantías percibidas por los Congresistas, debe ser un factor para determinar el valor de la bonificación por compensación a la que tiene derecho el actor”.

De todo el análisis realizado a lo largo de esta providencia, se concluye por lógica que la prima especial establecida en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 forma parte del 80% establecido para la Bonificación por Compensación, como tantas veces has quedado puntualizado en esta decisión. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMASE en todas sus partes la sentencia apelada de fecha 20 de noviembre de 2013, dictada por la sala transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior decisión fue estudiada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez Ponente Firmado electrónicamente HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA