Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-01 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-01 Demandante: CARLOS AUGUSTO DELGADO TARAZONA Y OTROS1 Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTROS2 RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Floridablanca, Santander, en contra del auto proferido el 17 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander que decretó la medida cautelar solicitada por la parte actora. 1 Los señores Procuradores Judiciales para asuntos administrativos de Bucaramanga: Yolanda Villarreal Amaya, Diana Fabiola Millán Suárez, Eddy Alexandra Villamizar Schiller, Nelly Maritza González Jaimes, Iván Fernando Prada Macias, Olga Flórez Moreno, Olga Lizarazo Galvis y Esperanza Blanca Dilia Farfán Farfán. 2 La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Fiduciaria La Previsora S.A., departamento de Santander, municipio de Bucaramanga, municipio de Floridablanca y municipio de Girón. Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES Los señores Procuradores Judiciales para asuntos administrativos de Bucaramanga, Carlos Augusto Delgado Tarazona, Yolanda Villarreal Amaya, Diana Fabiola Millán Suárez, Eddy Alexandra Villamizar Schiller, Nelly Maritza González Jaimes, Iván Fernando Prada Macias, Olga Flórez Moreno, Olga Lizarazo Galvis y Esperanza Blanca Dilia Farfán Farfán, actuando en causa propia, interpusieron acción popular en contra de los municipios de Bucaramanga, Floridablanca y Girón, el departamento de Santander, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A., debido a la presunta vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público por la omisión en la adopción de medidas articuladas y eficientes para evitar la mora en el pago de las cesantías de los docentes oficiales de las entidades territoriales antes referidas.

Adicionalmente, solicitaron como medida cautelar lo siguiente: “Ordenar a la FIDUPREVISORA S.A., a los entes territoriales demandados, esto es, el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y los MUNICIPIOS DE BUCARAMANGA, FLORIDABLANCA y GIRÓN y al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, la creación de un grupo especial encargado de manera exclusiva de la normalización, vigilancia y control de los términos empleados en el trámite de las solicitudes de cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales, a fin de que se acoja de manera inmediata en dicho trámite lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el Decreto 1072 de 2018 (sic) y la ratio decidendi de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en esa materia.

Dicho grupo deberá diseñar y aplicar un sistema de información que le permita hacer seguimientos, controles y generar alertas en los trámites de cada una de las entidades involucradas. Además, deberá rendir un informe mensual Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre las moras que sigan presentando, indicando en cada caso las causas y la medida requerida para conjurarla, así como las compulsas a la autoridad encargada de supervisar el contrato de fiducia pública y a los diferentes entes de control”.

II. LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Santander, por auto del 17 de octubre de 20193, decretó la medida cautelar solicitada por la parte actora y para el efecto dispuso: “[…]

PRIMERO: DECRETAR la medida cautelar interpuesta por la parte accionante que versa sobre la integración de un grupo especial encargado de la normalización, vigilancia y control de los términos empleados en el trámite de las solicitudes de cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales a fin de que se acoja de manera inmediata en dicho trámite lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1995 de 2019 (sic), el Decreto 1072 de 2018 (sic) y la ratio decidendi de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en esa materia, en el sentido de diseñar y aplicar un sistema de información que le permita hacer seguimientos, controles y generar alertas en los trámites en cada una de las entidades involucradas.

SEGUNDO: Notifíquese personalmente la providencia a las partes para que en el término máximo de quince (15) días se conforme el grupo referido en el numeral anterior […]”. La decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones: La Sala manifestó que, en el marco del proyecto estratégico “Gerencia Jurídica y Eficiencia Institucional” implementado por la Procuraduría Delegada de Conciliación Administrativa, las entidades que intervienen en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías conformaron una mesa de trabajo en la que asumieron unos compromisos concretos relativos a la presentación de propuestas de acuerdo en las conciliaciones judiciales y extrajudiciales, así como la adopción de 3 Folios 17 a 30 del cuaderno de medidas cautelares.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medidas de orden administrativo que viabilicen ese mecanismo alternativo de solución de conflictos y la elaboración de proyectos de regulación del procedimiento del pago de esa prestación. Señaló que el impacto de los compromisos adquiridos por la administración a nivel nacional ha sido mínimo respecto del nivel territorial.

Expuso que las entidades territoriales suministraron información a la Procuraduría Delegada de Conciliación Administrativa en la que explicaron con detalle las situaciones que contribuyen significativamente a obstaculizar el cumplimiento de los términos legales para atender las solicitudes de reconocimiento y pago de las cesantías, lo que dio lugar a la implementación de un conjunto de posibles acciones para solucionar tal problemática, varias de las cuales corresponden a las pretensiones de la demanda.

Precisó que el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Educación Nacional profirió el Acuerdo nro. 001 del 18 de junio de 2018, en virtud del cual se determinó, como política de prevención de daño antijuridico, conciliar los asuntos en los que se pretenda el reconocimiento y pago de la sanción por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, previa recomendación de la Fiduprevisora S.A.; sin embargo, los acuerdos conciliatorios logrados en sede prejudicial son escasos.

Advirtió que la cifra por concepto de pretensiones judiciales en todo el país sobre el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de cesantías docentes a junio de 2018 asciende a más de diecinueve mil millones de pesos mensuales, lo cual consideró alarmante, máxime Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando el Consejo de Estado hizo un llamado de atención sobre esa problemática.

Sostuvo que la Secretaría Técnica del Consejo Directivo del Fondo informó al Presidente de la Sección Segunda del Consejo de Estado acerca de los avances de la ejecución del plan de mejoramiento, con corte a 31 de marzo de 2018, frente a lo cual el a quo concluyó que “el número de solicitudes prejudiciales como judiciales es elevado muy a pesar del plan de mejoramiento adelantado y culminado reflejando que en nuestra región la mora sigue produciéndose”.

En ese sentido, concluyó que se evidenciaba una afectación real y desmedida al erario, por lo que había lugar a adoptar la medida cautelar solicitada por la parte accionante. III. LOS RECURSOS 3.1. La apoderada judicial del Ministerio de Educación Nacional interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el cual sustentó así4: Adujo que el Tribunal de instancia incurrió en un error al adoptar la medida cautelar y que no se estructuran los elementos necesarios para ello “ya que no se evidencia la necesidad en la imposición de la misma, toda vez que no es plausible la existencia de un daño inminente para los accionantes”, aunado a que esa entidad no ha sido ajena a la problemática existente frente a la mora en el pago de las cesantías a los docentes por lo que ha implementado y seguido diferentes acciones tendientes a mitigar el impacto de las decisiones judiciales en la materia. 4 Folios 32 a 41 del cuaderno de la medida cautelar.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio intervienen los entes territoriales y la Fiduprevisora S.A., razón por la que los tiempos que aquellas se toman en tales actividades pueden dar lugar a que se supere el término para resolver sobre esa prestación. Adicionalmente, las condenas impuestas a través de las decisiones judiciales se han asumido con cargo a los recursos del Fondo que no estaba concebido para ello.

Alegó que ha desarrollado actividades tendientes para que se optimice el trámite administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías al personal docente del Fondo y se cumpla oportunamente en el marco de las competencias legales, tales como la actualización de la política de conciliación en los asuntos prejudiciales y judiciales relacionados con el reconocimiento y pago de sanción moratoria, así como el acompañamiento en el funcionamiento operativo de Fiduprevisora S.A., el proceso de digitalización de los expedientes de los docentes en cumplimiento del Decreto 1272 de 2018, la construcción de comités regionales y la celebración de mesas de trabajo con la participación de las secretarías de educación. Señaló que, a través del Plan Nacional de Desarrollo, se garantizó que el pago de las cesantías de los educadores oficiales y de las demás prestaciones sociales se realice con cargo a los recursos del Fondo y, por ende, no debe soportar gastos relacionados con sanciones moratorias, pues serán asumidas por quien las genere.

Indicó que el Ministerio de Educación Nacional supervisó el contrato de fiducia mercantil y en ese escenario efectúa el seguimiento a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Relató que el Decreto 1272 de 2018 se expidió como consecuencia de la interpretación jurisprudencial del Decreto 1071 de 2006, norma cuya aplicación se encuentra en cabeza de las entidades que participan en el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a saber, las secretarías de educación de las entidades territoriales y la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo, quienes se encargan de actualizar los manuales de procedimiento, mientras que el Ministerio de Educación ejerce el acompañamiento correspondiente.

Afirmó que no cuenta con una dependencia que se encargue del trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puesto que ello le corresponde a la Fiduprevisora S.A.; que informó al Consejo Directivo del Fondo que desde junio de 2017 ha fortalecido y renovado su estructura organizacional a través de la creación de nuevas áreas, así como ajustando perfiles existentes, para contar con más recurso humano profesionalizado.

Aseguró que el Ministerio constituyó un grupo interno de trabajo dedicado a conciliaciones que se encuentra conformado por ocho profesionales abogados y administradores, que adelantan el trámite de las solicitudes de conciliación radicadas ante esa entidad, registrando y efectuando el seguimiento a las asignaciones trasladadas a Fiduprevisora S.A. Mencionó que no comparte los argumentos empleados por el Tribunal de instancia para adoptar la medida cautelar puesto que obliga al Ministerio de Educación Nacional a disponer de su personal para centrarse en el estudio y solución de la problemática de un solo departamento (Santander), sin tener en cuenta el nivel nacional.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideró que la medida no va a brindar celeridad en el trámite de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, por el contrario, añade funciones adicionales al personal de la entidad que se va a sobrecargar con el devenir cotidiano de las funciones asignadas al Ministerio de Educación Nacional.

Manifestó que el Gobierno Nacional reguló y armonizó las competencias de los entes territoriales certificados y de la sociedad fiduciaria que administra el Fondo a través del Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y en procura de los pronunciamientos jurisprudenciales efectuados por el Consejo de Estado; de esta forma fijó el procedimiento para la gestión de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de las secretarías de educación. Explicó que el parágrafo único del artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 20195 dispone que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el reconocimiento de las cesantías cuando ello surja como consecuencia del incumplimiento en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de educación respectiva al Fondo.

Anotó que la entidad administradora del Fondo informó al Ministerio acerca de las medidas implementadas para evitar la sanción por mora, consistentes en: (i) la simplificación de procesos, (ii) la creación de mesas de trabajo que dieron origen al Decreto 1272 de 2018 para que el procedimiento de pago quede a cargo únicamente de la Fiduprevisora S.A., (iii) eficiencia operativa aumentando la planta de personal y realizar el trámite a través de medios digitales, (iv) campañas de sensibilización sobre la afectación al patrimonio público que ocasiona la 5 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “pacto por Colombia, pacto por la equidad”.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sanción por mora, así como la responsabilidad disciplinaria y fiscal derivada de ello, (v) implementación de herramientas de control y seguimiento para el cumplimiento de los términos en los trámites prestacionales y (vi) el reporte de pagos y cesantías tramitadas en aplicación del Plan Nacional de Desarrollo.

Finalmente, solicitó que se revoque la decisión recurrida y, en su lugar, se niegue la medida cautelar deprecada por la parte actora. 3.2. La apoderada judicial del municipio de Floridablanca igualmente apeló el auto que decretó la medida cautelar, lo que sustentó en los siguientes términos6: Sostuvo que el Tribunal de instancia adoptó la medida cautelar únicamente con apoyo en el requisito previsto en el numeral 3 del artículo 231 del CPACA, sin tener en cuenta que dicha norma ordena que las medidas serán procedentes cuando concurran todos los requisitos allí señalados.

Aseguró que el a quo no efectuó un análisis de los intereses en controversia respecto de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, ni los argumentos de oposición que le fueron planteados, específicamente, que el personal de planta ya tiene varias funciones que fueron asignadas con un estudio técnico de cargas laborales.

Afirmó que aumentar las funciones del personal de la entidad implica la alteración de las competencias previamente establecidas así como la modificación de la planta de empleos en los términos de los artículos 2.2.12.1, 2.2.12.2 y 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015, sin contar con un estudio técnico que prevea, al menos, el análisis de los procesos 6 Folios 55 a 61 del cuaderno de la medida cautelar.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co técnico-misionales y de apoyo, la evaluación de la prestación de servicios y las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo. Manifestó que la medida cautelar decretada no cumple con el requisito de apariencia de buen derecho, porque “como es sabido el fin de la acción popular es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 472 de 1998, siendo claro, que en el presente caso no se satisface dicho fin, dado que, las cifras que respaldan las pretensiones de la demanda de haber producido un daño este ya fue consumado y en virtud de ellas atendiendo la fecha de la que datan no podría modificarse el mismo con las actuaciones administrativas que de aquí en adelante se realicen (…)”.

Dijo que el Tribunal de instancia sustentó la apariencia de buen derecho a partir de las cifras correspondientes a los años 2016 y 2017 para concluir que la afectación ha perdurado dado que no se han ejecutado acciones administrativas, sin detallar a cuáles acciones administrativas se refiere, “por lo que no puede tenerse como prueba de vulneración un argumento general que no aterrice la presunta omisión que se predica”.

Sostuvo que la medida cautelar también tuvo respaldo en que la política de prevención de daño antijurídico adoptada por medio del Acuerdo nro. 001 del 18 de junio de 2018 no ha sido efectiva, situación sobre la cual no puede atribuirse responsabilidad a la entidad territorial, como quiera que ello depende de que la contraparte acepte el acuerdo conciliatorio.

Consideró que la decisión adoptada por el a quo no cumple con las condiciones señaladas en el numeral 4 del artículo 231 del CPACA, como Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quiera que los accionantes no expusieron la existencia de un perjuicio irremediable; por el contrario, la medida atribuye a los entes territoriales mayores obligaciones sin poder contratar personal adicional al de planta.

Concluyó que “la implementación de la medida cautelar de la forma como fue solicitada resultaría más gravosa para el interés público por cuanto, se pretende la implementación inmediata de una norma que fue expedida en esta vigencia la cual debe implementarse de manera paulatina con el fin de no casuar traumatismos administrativos sobre cargando a los entes territoriales con mayores obligaciones lo que en lugar de mejorar los términos de respuestas los acrecentaría”.

Solicitó que se revoque la decisión recurrida. 3.3. La alzada fue concedida por auto del 20 de enero de 2020 en el efecto devolutivo7, el expediente fue remitido a esta Corporación el 2 de marzo del mismo año8 y asignado en reparto el 5 de marzo de 20209. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo lo previsto por los artículos 26 y 44 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con el artículo 125 y el numeral 2 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y lo establecido por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sala es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por el 7 Se ordenó la expedición de copias de la demanda, del auto del 17 de octubre de 2019 por el cual se decretó la medida cautelar, de los recursos interpuestos por La Nación – Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Floridablanca, así como de la providencia que concedió el recurso. 8 Folio 71 del cuaderno de medida cautelar. 9 Folio 74 del cuaderno de medida cautelar.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Floridablanca, Santander, en contra del auto proferido el 17 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander que decretó la medida cautelar solicitada por la parte actora.

En orden a resolver los argumentos del extremo recurrente la Sala analizará lo siguiente: (i) las medidas cautelares en las acciones populares; (ii) marco normativo acerca de las cesantías del personal docente oficial; (iii) el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales frente a los docentes oficiales, y (iv) el caso concreto. 4.1.

Las medidas cautelares en las acciones populares El artículo 25 de la Ley 472 de 1998 reguló las medidas cautelares en las acciones populares así: “Artículo 25.- Medidas Cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado.

En particular, podrá decretar las siguientes: a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando: b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo.

Parágrafo 1º.- El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso. Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo 2º.- Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio.

Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado”. Esta Sección ha sostenido que, para decretar una medida cautelar en el trámite de una acción popular, se deben cumplir los siguientes presupuestos10: “[…] a) en primer lugar, que esté debidamente demostrado en el proceso la inminencia de un daño a los derechos colectivos o que el mismo se haya producido, esto con el fin de justificar la imposición de la medida cautelar, el cual es prevenir aquel daño que está por producirse o a hacer cesar aquel que ya se consumó; b) en segundo lugar, que la decisión del juez al decretar la medida cautelar este plenamente motivada; y c) en tercer lugar, para adoptar esa decisión, el juez debe tener en cuenta los argumentos contenidos en la petición que eleve el demandante, para que se decrete tal medida, lo cual, lógicamente, no obsta para que el juez oficiosamente, con arreglo a los elementos de juicio que militen en la actuación, llegue al convencimiento de la necesidad de decretar una medida cautelar y proceda en tal sentido […]”.

(se destaca) De manera reciente la Sala explicó sobre el decreto de las medidas cautelares en la acción popular que11: “[…] Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción popular, las medidas cautelares constituyen un mecanismo previo que tiene por objeto impedir perjuicios irremediables e irreparables, o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos.

En ese orden de ideas, como ha sido señalado por esta Corporación, «[…] acorde con la finalidad protectora de los derechos e intereses colectivos de la Ley 472 de 1998, las medidas previas buscan hacer efectiva dicha protección, cuando de esperarse a la culminación del proceso, las medidas 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Auto del 2 de mayo de 2013. CP. María Claudia Rojas Lasso. Expediente radicación nro. 68001- 23-31-000-2012-00104-01(AP). 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 9 de julio de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 17 001 23 33 000 2018 00456 02.

(AP) Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se adopten en el fallo podrían resultar ineficaces, es decir, buscan conjurar de manera previa al fallo, un peligro o vulneración que se está presentando o que se percibe como de inminente ocurrencia y que no da tiempo a esperar por un fallo definitivo. // Entonces, el objetivo pretendido con las medidas previas, es el de evitar que el daño se concrete o que de estarse produciendo, no se prolongue por un término mayor […]»12.

(…) Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo con la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]13.

(Negrillas en la providencia) 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 18 de julio de 2007, Rad. No. 08001-23-31-000-2005-03595-01(AP). C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 13 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, el artículo 26 de la Ley 472 de 1998 prevé que la oposición a las medidas cautelares sólo podrá fundamentarse en los siguientes supuestos: “a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable. d) Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas […].” (Negrillas fuera del texto) A su vez, el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispuso que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en el capítulo XI del mismo ordenamiento, remisión que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 284 de 2014.

Cabe anotar que “esta Sección ha sostenido pacíficamente que el artículo 229 del CPACA no derogó tácitamente lo dispuesto sobre la materia en la Ley 472, sino que ambas disposiciones deben ser interpretadas de manera armónica”14. De lo anterior se desprende que, en el marco de las acciones populares, las medidas cautelares se rigen por lo dispuesto en la Ley 472 de 1998 y por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos. 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 9 de julio de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 17 001 23 33 000 2018 00456 02. (AP) Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo, de modo que el juez popular tiene amplias facultades orientadas a lograr la cesación de las conductas u omisiones que puedan originar el daño o la amenaza cuya protección se depreca. 4.2.

Marco normativo de las cesantías del personal docente oficial A través de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes oficiales (artículo 3).

El numeral 3 del artículo 15 ibídem dispone el reconocimiento de las cesantías a favor del personal docente así: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. A su vez, el artículo 115 de la Ley 115 del 8 de febrero de 199415, señala que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre el régimen de cesantías retroactivas y el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

De acuerdo con lo expuesto, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva a los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la prestación descentralizada de los servicios prevista en el inciso segundo del artículo 316 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem17, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado por medio de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. 15 “Por la cual se expide la ley general de educación”. 16 “(…) El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad”. 17 “Artículo 9.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”. Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El artículo 56 de la Ley 962 del 8 de julio de 200518, derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 201919, señalaba sobre los trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que: “ARTÍCULO 56.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. Dicho trámite administrativo fue reglamentado por el Decreto 2831 del 16 de agosto de 200520 en el que se fijaron términos especiales para la gestión de las referidas prestaciones sociales. A su turno, el Decreto 1272 del 23 de julio de 201821 estableció el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por los docentes oficiales, en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial 18 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”. 19 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022.

Pacto por Colombia. Pacto por la Equidad”. 20 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”. 21 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado. Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO.

Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible”. 4.3.

La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales frente a los docentes oficiales Las Leyes 244 del 29 de diciembre 199522 y 1071 del 31 de julio de 200623 establecieron los términos para la liquidación, el reconocimiento 22 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 23 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y el pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, así como las sanciones en caso de incumplimiento, de la siguiente manera: “[…] Artículo 1º.

(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional del Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este […]”. Ahora bien, el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006 señaló el ámbito de aplicación en los siguientes términos: “Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.

Como puede verse, la regulación en cita no incluyó a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación que dio lugar a que esta Corporación conociera de las demandas presentadas bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por parte de aquellos. En el marco de dichos procesos judiciales existieron posturas disímiles en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, criterios jurisprudenciales que pueden sintetizarse de la siguiente manera: (i) El primero afirmaba que no había motivo para excluir a los docentes del sector oficial del derecho al pago oportuno de las cesantías tras considerar que son sujetos destinatarios de la sanción moratoria al igual que los demás servidores públicos de que trata el artículo 123 Constitucional24, en desarrollo del derecho a la igualdad y del principio in dubio pro operario, conforme con los artículos 13 y 53 ibídem.

(ii) El segundo, en contraposición a la tesis expuesta previamente, consideraba que la aplicación de la sanción moratoria en el caso de los docentes oficiales no es viable jurídicamente con sustento en el principio de unidad normativa, principalmente porque lo concerniente al reconocimiento y pago de sus prestaciones está regulado por un 24 “ARTICULO 123.

Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co régimen especial previsto en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005 que fijan términos diferentes a aquellos señalados en el régimen general, sin que el legislador incluyera la penalidad, por lo que no resultaba razonable exigir a las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas en educación ni a la Fiduciaria La Previsora S.A., el cumplimiento del plazo señalado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Esta situación conllevó a que los docentes estatales acudieran a la acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en las decisiones judiciales y la Corte Constitucional, en ejercicio de la facultad de revisión, mediante la Sentencia de Unificación SU-336 de 201725 señaló que los educadores estatales no se encuentran incluidos dentro de ninguna de las categorías de servidores públicos; no obstante, por su situación, características y funciones se asemejan a estos últimos, así: “[…] 9.

Conclusiones 9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 9.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se 25 Corte Constitucional. Sentencia SU– 336 del 18 de mayo de 2017. M.P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo. Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)” (se destaca).

Así las cosas, la Corte Constitucional concluyó que la situación de los docentes oficiales permite asimilarlos como servidores públicos y destacó que las cesantías son un derecho a favor de todo trabajador sin distinción alguna, de manera que unificó su jurisprudencia, para señalar que el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 es aplicable a los docentes estatales en lo que se refiere al reconocimiento de la sanción por la mora en el pago de las cesantías, previo cumplimiento de los requisitos legales.

De igual manera, en atención a la disparidad de criterios jurisprudenciales acerca del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, profirió Sentencia de Unificación el 18 de julio de 2018, en la que: (i) estableció su línea de interpretación y aplicación jurisprudencial acerca de la naturaleza del empleo de docente oficial y de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías;

(ii) sobre el momento en que dicha sanción es exigible, y (iii) la posibilidad de reconocer indexación sobre su valor, entre otros asuntos. En lo atinente a los aspectos que resultan relevantes para desatar la alzada, se tiene que la decisión de unificación definió los criterios para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria para los docentes oficiales, así26: “[…] 193.

En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación por importancia jurídica SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente radicación nro. 73001-23-33-000-2014- 00580-01. Nro. interno: 4961-2015.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” Como se observa, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció la regla para el pago de la sanción moratoria Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disponiendo que comienza a computarse 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de la cesantía y, por tratarse de servidores públicos, a los docentes oficiales les es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias, en lo que dicha materia se refiere.

En cuanto a la naturaleza de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, la referida sentencia de unificación dijo: “[…] 182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, mas no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 183.

Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 184.

De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público” (se destaca).

Así mismo, dicha sentencia de unificación refirió el impacto negativo que genera para el patrimonio público la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes oficiales e invitó a los Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co organismos de control a ejercer acciones correctivas en procura de mejorar dicha situación así: “[…] 240.

Dilucidado todo lo anterior, encuentra la Sala que el análisis efectuado en esta providencia, evidencia situaciones al interior de la administración que son determinantes para la ocurrencia y prolongación en el tiempo de la sanción moratoria, permitiendo una real y desmedida afectación del erario, cuando por definición lo correcto debiera ser la gestión administrativa y presupuestal de las autoridades para el pago oportuno de las cesantías reconocidas a sus servidores. 241.

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la mencionada gestión administrativa y presupuestal de las autoridades públicas hace parte de la órbita de los entes de control y del poder punitivo del Estado, para esta Sección es pertinente invitar a las entidades que los integran, esto es, Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República, como también a la Fiscalía General de la Nación; para que dentro de sus facultades y si lo estiman conveniente, ejerzan una labor preventiva y correctiva en procura de mejorar las prácticas relacionadas con el reconocimiento y pago de las cesantías de los servidores públicos, en donde para los docentes oficiales, concurren en el trámite los entes territoriales y el Fomag.

Para ello, se remitirá copia esta providencia y del expediente a las referidas instituciones” (se resalta). Debido a que esta situación se ha incrementado con el paso del tiempo, la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación 041 de 2020, reconoció que el criterio de interpretación acerca de la aplicación de la Ley 244 de 1995 para los docentes del sector público, que se acogió en las sentencias de unificación SU-336 de 2017 y CE-SUJ2-012-18, tuvo unas consecuencias negativas27, así: “(…) 2.2.

Con posterioridad a los mencionados pronunciamientos, se produjo un aumento en las reclamaciones de sanción moratoria -por vía administrativa y judicial- por parte de los docentes oficiales. Muestra de ello es que, entre los meses de junio de 2018 y mayo de 2019, se presentaron 35.295 solicitudes de información sobre el reconocimiento y/o pago de la sanción por mora y 14.800 solicitudes de conciliación extrajudicial vinculadas con dicho concepto.

Por lo demás, ante la falta de respuesta del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A., en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías, entre julio de 2018 y julio de 2019, se formularon 27 Corte Constitucional. Sentencia SU–041 del 6 de febrero de 2020. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alrededor de 2.320 acciones de tutela cuya pretensión es el amparo del derecho de petición, lo que supuso un incremento del 500% en el promedio mensual de recursos de amparo en contra de dicha entidad.

En todas estas acciones, el juez de instancia concedió el derecho y dio la orden de dar respuesta de fondo dentro del término de 48 horas. En general, en su gran mayoría, las tutelas fueron interpuestas por múltiples accionantes, lo que convierte a cada acción constitucional en un trámite complejo para la entidad, en la medida en que debe realizar el estudio correspondiente para dar contestación a la petición, en términos que, por la simultaneidad de las reclamaciones, impide un estudio profundo sobre lo reclamado.

Por último, cabe destacar que en el término de dos años, el número de procesos judiciales en los que se reclama la sanción por mora aumentó de 12.000 a 19.000. 2.3. La situación antes descrita produjo para el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. un panorama incierto a nivel financiero y operativo. A nivel financiero, el fondo no contaba con los recursos necesarios para efectuar el pago de dicha sanción estimada en principio en 1.1. billones de pesos, cifra que se redujo a $809.5 mil millones; además, la entidad no contaba con un rubro presupuestal específico al cual pudiera imputar el pago de la sanción y en los casos en los que el fondo satisfizo el pago de esta obligación, lo hizo con sus propios recursos, los cuales están destinados al pago de las prestaciones sociales de los docentes, tal como lo estipula el artículo 5 de la Ley 91 de 1989.

A nivel operativo, ni las entidades territoriales certificadas en educación ni el FOMAG- FIDUPREVISORA S.A. tenían la capacidad administrativa para dar respuesta oportuna -al mismo tiempo- a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora y de las cesantías, ocasionando más represamiento en su trámite, lo que a su vez generaba más sanción moratoria. 2.4.

Cabe resaltar que en las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, no se estableció un período de transición para que las entidades que intervienen en el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías (a) tomaran medidas para pagar las cesantías atrasadas y (b) no se causara sanción moratoria, como en su momento lo dispuso el parágrafo transitorio del artículo 3 de la Ley 244 de 1995 para el pago de las cesantías definitivas.

Tampoco se consideró la necesidad de otorgar un plazo determinado para que las entidades referidas (c) dieran respuesta a las solicitudes pendientes de reconocimiento y pago de dicha sanción por vía administrativa, y (d) cumplieran con las órdenes de los jueces ordinarios y de tutela en relación con el pago de la sanción moratoria” (se resalta).

En la precitada sentencia de unificación, la Corte Constitucional impartió unas órdenes generales orientadas a subsanar tal situación: Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Órdenes generales DÉCIMO SÉPTIMO. - Desde la notificación de la presente providencia, DISPONER de un periodo de transición para que las entidades competentes se pongan al día en el pago del auxilio de cesantías atrasadas y de la sanción por mora causada por el pago tardío de las cesantías, a los docentes oficiales, de acuerdo al plan de acción que se ordena formular al efecto cuya fecha máxima de cumplimiento no podrá exceder el 31 de diciembre de 2020.

DÉCIMO OCTAVO. - ORDENAR al FOMAG-FIDUPREVISORA y al Ministerio de Educación Nacional que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de esta providencia, elaboren y presenten, ante la Procuraduría General de la Nación, un Plan de Acción para la evacuación de las diferentes solicitudes presentadas por los docentes oficiales para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, que se encuentran represadas.

Este plan deberá contener: a. Un informe del número de peticiones de docentes oficiales represadas referidas al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías radicadas ante las Secretarías de Educación certificadas antes del 25 de mayo de 2019, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019. Dicho informe deberá organizarse de manera tal que dé cuenta de cuándo fue radicada cada solicitud. b. Un informe del número de peticiones de docentes oficiales represadas referidas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019, de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 2020 del mismo año. Dicho informe deberá organizarse de manera tal que dé cuenta de cuándo fue radicada cada solicitud. c. Una estrategia conjunta para evacuar tanto (i) las solicitudes represadas de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías radicadas ante las Secretarías de Educación certificadas antes del 25 de mayo de 2019, como (ii) las solicitudes represadas de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 2019. d. Una estrategia conjunta y separada para atender, de forma concomitante y oportuna, (i) las solicitudes recientes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, radicadas ante las Secretarías de Educación certificadas con posterioridad al 25 de mayo de 2019 y (ii) las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías causadas con posterioridad al 31 de diciembre de 2019. e. Las estrategias separadas del Plan de Acción deberán priorizar el trámite de reconocimiento y pago de las solicitudes de auxilio de Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cesantías que se encuentran pendientes de resolver e incluirán los siguientes componentes: i. La definición de un término perentorio para dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, en orden cronológico de la más antigua a la más reciente, el cual no podrá superar el de cuatro (4) meses siguientes a la comunicación de la presente providencia. Si frente a un mismo peticionario se encuentran radicadas varias solicitudes, las entidades deberán considerar la radicada con mayor antigüedad a efectos de proporcionar un turno de respuesta.

La respuesta a la solicitud no implicará el reconocimiento y pago efectivo de la prestación económica. ii. La definición de un término perentorio para dar cumplimiento a las órdenes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías contenidas en sentencias judiciales, el cual no podrá superar el de ocho (8) meses siguientes a la comunicación de la presente providencia. iii.

Un cronograma o plan de pago de la sanción por mora en el pago de cesantías de acuerdo con la disponibilidad presupuestal derivada de la emisión de los títulos de tesorería TES, que no podrá superar el 31 de diciembre de 2020. En dicho plan se dará prioridad al pago de los montos acordados en el marco de conciliaciones. f. El texto completo del Plan de Acción deberá estar disponible, de manera permanente y hasta que se cumpla el periodo de transición contemplado en esta sentencia, en las páginas web del FOMAG- FIDUPREVISORA y del Ministerio de Educación Nacional.

DÉCIMO NOVENO. - ORDENAR al representante legal del FOMAG- FIDUPREVISORA S.A.: a) Dar aviso oportuno, tanto al Ministerio de Educación Nacional como al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la falta de recursos económicos para sufragar el pago del auxilio de cesantías con el fin de adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar la disponibilidad presupuestal para el pago de las cesantías de los maestros del sector público y evitar la causación de la sanción moratoria; b) Informar oportuna y constantemente a las Secretarías de Educación certificadas los pagos de cesantías parciales y definitivas realizadas a los docentes oficiales, para agilizar el procedimiento de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías; c) En el término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación de la presente providencia: (i) realizar los ajustes necesarios a las plataformas tecnológicas utilizadas para digitalizar los documentos requeridos en el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, conforme lo establece el Decreto 1272 de 2018;

(ii) crear un Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co plan de contingencia para aquellos casos en que se presenten problemas tecnológicos con el funcionamiento de la plataforma utilizada para digitalizar o compartir documentos propios del trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías.

VIGÉSIMO. - Como consecuencia de lo anterior, en todos los casos, el término para el reconocimiento y pago efectivo de la sanción moratoria, se regirá por el plan de pago cuyo diseño aquí se ordena, y suspenden, durante el tiempo que dure el periodo de transición decretado en esta sentencia, las sanciones por desacato, tanto de arresto como de multa, que se hayan producido como consecuencia de órdenes de tutela cuyos supuestos fácticos tengan correspondencia con los que son objeto de esta providencia. Las mismas solo se harán efectivas si se incumple el plan de pagos que se haya acordado en los términos de esta sentencia.

VIGÉSIMO PRIMERO. - COMUNICAR la presente decisión al Procurador General de la Nación, para que, dentro de la órbita de sus competencias, haga un seguimiento del cumplimiento del presente fallo y vigile la actuación de las autoridades. En especial, se ordenará a la Procuraduría General de la Nación que, en el marco de la coordinación de la mesa de trabajo sobre la sanción moratoria, en la cual también participan el Ministerio de Educación Nacional y la FIDUPREVISORA S.A., realice el seguimiento a las órdenes generales adoptadas para el periodo de transición decretado en esta providencia […]” (subrayas y negrillas sostenidas del original).

En tal escenario, la Sala observa que la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Corte Constitucional reconocen la existencia de una problemática estructural que debe ser resuelta de manera progresiva por los entes territoriales y la administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los cuales intervienen en el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes, por lo que las órdenes y exhortos que han impartido no están orientadas a suplantar a la administración, sino a que sea ésta la que ejerza sus funciones y determine el curso de acción adecuado para remediarla. 4.4.

Caso concreto La parte actora aportó una serie de documentos para respaldar la solicitud de medida cautelar, los cuales tuvieron origen en las decisiones judiciales relacionadas con el reconocimiento de la sanción por mora en Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el pago de las cesantías del personal docente oficial proferidas por la Subsección A y la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación28, y éstos fueron los que sirvieron de fundamento para la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander y son los siguientes: - Memorando del 16 de junio de 201729, por el cual el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa designó como agentes especiales a los Procuradores Judiciales I y II de Bucaramanga, para que, “como GRUPO asuman la representación del Ministerio Público en la actuación administrativa que adelantan la Secretaría de Educación de los Municipios de Bucaramanga, Floridablanca, y Girón, así como la Secretaría de Educación del Departamento de Santander y el FOMAG, para el pago de las cesantías parciales y definitivas a los docentes, y especialmente todo lo relacionado con los términos y procedimientos que generan pagos de mora”. - Informe final sobre el pago de la sanción moratoria a los docentes en el departamento de Santander y los municipios de Bucaramanga, Floridablanca y Girón correspondiente a las vigencias 2016 y 2017, elaborado por los Procuradores Judiciales para asuntos administrativos de Bucaramanga en sede de la intervención administrativa30, en el que concluyeron31: 28Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 17 de noviembre de 2016. C.P. William Hernández Gómez. Expediente radicación nro. 66001 23 33 000 2013 00190 01 y Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de Unificación por importancia jurídica SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Expediente radicación nro. 73001-23- 33-000-2014-00580-01. Nro. interno: 4961-2015. 29 Folio 174 del cuaderno anexo. 30 No señala el día exacto en que el documento fue elaborado o entregado. 31 Folios 260 a 268 del cuaderno anexo. Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Producto del análisis de la información relacionada con la trazabilidad de los tiempos en el trámite de las solicitudes de pago de cesantías de los docentes, se observó la siguiente situación que se refleja en el cuadro denominado FLUJOGRAMA DE TIEMPOS EN EL TRÁMITE DE LAS CESANTÍAS (cuadro No 1).

(…) De la información contenida en el cuadro anterior, se infieren las siguientes conclusiones: 1. Los tiempos utilizados por las entidades especialmente, Bucaramanga y el Departamento de Santander, supera ampliamente el término establecido en la Ley 1071 de 2006 para adelantar el correspondiente procedimiento administrativo de reconocimiento y pago de cesantías. 2.

En el cuadro anexo, se observan cada una de las etapas y el tiempo empleado en cada una de ellas. Llama la atención que el municipio de Bucaramanga para el año 2016 y 2017 utiliza términos considerablemente superiores a los que utilizan las demás entidades analizadas, especialmente entre la radicación de la solicitud y el envío a la fiduciaria del proyecto de acto administrativo. 3.

Se observa que la Fiduciaria emplea un término aproximado de 20 días hábiles para aprobar el proyecto de acto administrativo, el cual sobrepasa el término establecido en la ley para resolver la petición inicial, cuando solo se cuenta con 15 días para la expedición del acto. 4. Advertimos que las entidades emplean un término injustificable para suscribir el acto administrativo una vez recibida la aprobación del proyecto de acto de la Fiduprevisora, entre 10 y 41 días, cuando cada día representa un día de mora equivalente a un día de salario (columna 4).

Igual apreciación presentamos con relación al término utilizado para el envío a la FIDUPREVISORA una vez en firme el acto administrativo, el cual oscila entre 4 y 17 días. (columna 6). 5. En el cuadro, columna 8 verificamos que se presenta una demora injustificada entre la fecha de envío al FOMAG de la orden de pago y la fecha de recibido, el cual está entre los 21 y 41 días, lo cual impacta directamente en el término de mora reflejado en un mayor pago. 6.

El cuadro finalmente refleja en la columna 10 que todas las entidades objeto de estudio incurrieron en MORA CONSIDERABLE que oscila entre 6 y 157 días, salvo el municipio de Girón, que a la fecha de reporte de 2017 no registra mora alguna. 7. De otra parte las columnas 3, 8 y 9 reflejan la actuación a cargo del FOMAG, verificando que el tiempo que emplean en el trámite a su cargo Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co supera los términos de ley e incide de manera significativa en el alto número de días de mora en el trámite.

En el cuadro No 02, se muestran los valores que el FOMAG ha pagado por concepto de sentencias por mora en el pago de cesantías de docentes, en los años 2016 y 2017. (…) La información suministrada arroja una cifra de CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS $5.279.435.960 pesos cancelados solo en las vigencias 2016 y lo que reporta a agosto de 2017, que corresponden a 307 sentencias, pagadas por mora en cesantías de educadores del Departamento de Santander y los Municipios de Bucaramanga, Floridablanca y Girón, lo que demuestra una afectación económica al patrimonio público generado en la mora por pago tardío de cesantías.

De acuerdo a lo informado existen pendientes de pago, 49 sentencias para el año 2016 y 417 para el año 2017, para un total de 466 sentencias ejecutoriadas pendientes de pago relacionadas con docentes de los municipios citados y del Departamento de Santander sin cuantificar el valor a que ascienden, lo que podría significar unos pagos superiores a los DIEZ MIL MILLONES DE PESOS en solo dos años para estas entidades, teniendo en cuenta que los $5.279.435.960 corresponden al pago de solo 307 sentencias y las pendientes superan este número aunado al valor que representan los procesos que se encuentran en trámite.

(…) Según reporta FOMAG, existen 238 procesos activos hasta el 2016, en contra de las entidades territoriales analizadas, cuyas pretensiones han sido estimadas en la suma de $3.698.000.000, lo cual evidencia que es una situación recurrente sobre la cual deben adoptarse MEDIDAS URGENTES, tendientes a evitar el daño al patrimonio público, y la intervención inmediata del Ministerio de Educación, Ministerio de Hacienda, Contraloría General de la República, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para construir la estrategia y fortalecer el seguimiento por tratarse de una situación que afecta no solo al Departamento de Santander, sino a todas las entidades territoriales del país. Este análisis fue socializado con las Secretarías de Educación y la Fiduprevisora, los días 16 de noviembre y 6 de diciembre del año en curso, reuniones en las cuales además de presentar los resultados de la intervención, se dio la oportunidad a las entidades de explicar las razones y circunstancias bajo las cuales adelantan este trámite, así como las sugerencias y recomendaciones que podrían optimizar el procedimiento que ahora adelantan […]”.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Oficio del 30 de enero de 2018 expedido por la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de Santander – Secretaría de Educación Departamental, en el que informó a la Procuraduría General de la Nación sobre las acciones realizadas tendientes al mejoramiento del trámite de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes de ese departamento con el objeto de disminuir y ajustar los tiempos a los indicados en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, así32: “[…] 1.

Circular Informativa de fecha 23-11-2017 dirigida a todos los docentes de Santander y socializada por correo institucional a todas las instituciones educativas de los 82 municipios no certificados del departamento informando sobre el ajuste a los procedimientos del reconocimiento de las prestaciones sociales. 2. Oficio con radicación # 20180003416 de fecha 11-01-2018, dirigido a la nueva Secretaria de Educación Departamental DORIS ELISA GORDILLO GARLES e informando sobre el informe de la referencia enviando la respectiva copia, indicando en el mismo las observaciones y recomendaciones que los alcaldes y Secretarios de Educación deben adoptar con el objeto de ajustar los tiempos y disminuir la sanción moratoria que está afectando el patrimonio del FOMAG33. 3.

Oficio con radicación # 20180005120 de fecha 15-01-2018 dirigido al Dr. ROBIN ANDERSON HERNANDEZ REYES, Secretaria TIC solicitando el proceso de la notificación por correo electrónico, esta dependencia ya aprobó dicha solicitud y creó el dominio: notificacionesfornagsantandergov.co y a su vez la Oficina Jurídica de la SED aprobó el formato de autorización de notificación por correo electrónico, iniciando el nuevo procedimiento a partir del mes de enero de 201834. 4.

Oficio con radicación # 20180004277 de fecha 15-01-2018 dirigido a la Doctora YANETH GIHA TOVAR, Ministra de Educación y Presidente del Consejo Directivo del FOMAG y WILLIAM MARIÑO ARIZA, Vicepresidente del Fondo Prestaciones del Magisterio, Fiduprevisora S.A., informando sobre el informe referenciado del cual se envió copia y se realizaron las observaciones que como Secretaria de Educación hemos podido observar cómo falencias y que pueden ser objeto de mejoramiento para ajustar el reconocimiento de las prestaciones a los términos de ley., además solicitando la revisión de las 17 conclusiones y se adopten las medidas necesarias junto con las entidades territoriales pues todos los 32 Folios 204 y 205 del cuaderno anexo. 33 Folio 208 del cuaderno anexo. 34 Folio 209 del cuaderno anexo.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esfuerzos de las secretarias de educación certificadas sin el apoyo y coordinación con el Men y la Fiduprevisora serian infructuosos. 5.

Plan de Mejoramiento de acuerdo a las observaciones y recomendaciones del informe referenciado que tiene como meta que el equipo de trabajo de la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de Santander ajuste el procedimiento a los términos de ley para lo cual se definieron una serie de actividades en cada etapa del proceso”. - Oficio del 21 de febrero de 2018, expedido por la secretaria de educación departamental de Santander, en el que le informó a la Procuraduría General de la Nación sobre la implementación de las recomendaciones realizadas en el informe final elaborado por los Procuradores Judiciales para asuntos administrativos de Bucaramanga35: “[…] 3). - Que para dar acatamiento a los términos improrrogables, antes referidos y evitar el pago de la sanción moratoria, establecida en el informe de la referencia, la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, adelantó el siguiente plan de mejoramiento: 3.1). - Plan de mejoramiento para la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio del Departamento de Santander, cuya meta es la disminución de los tiempos en cada etapa del proceso, para el reconocimiento y pago de cesantías, como en efecto se hará. (…) 3.2.4.). - que para dar cumplimiento a los términos establecidos por la Ley 1071 de 2006, la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, en la vigencia 2016, dio inicio al proceso de digitalización de hojas de vida de los docentes y directivos docentes, del Departamento de Santander, el cual consta de tres partes: a.- Historia laboral b.- Escalafón y c.- Prestaciones sociales Como resultado del anterior proceso de digitalización, se ejecutó un total de 27.445 expedientes inventariados (…) 3.2.5). - Que la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, para dar cumplimiento a los términos de la Ley 1071 de 2006, dispuso de un apoyo especial a la Oficina de Prestaciones Sociales, aumentando el número de funcionarios, asignando un 35 Folios 213 a 217 del cuaderno anexo.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funcionario al proceso de cesantías parciales, tres (3) restantes tienen a cargo labores administrativas, pensiones, reembolsos, seguros y otras prestaciones. 3.2.6). - La Secretaría de Educación del Departamento de Santander dispuso se adelantará una sensibilización, tanto a educadores como a funcionarios sobre el impacto fiscal de la mora, a fin de lograr un mayor compromiso en el cumplimiento de los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006. 3.2.7).- Que para dar cumplimiento a los términos en el trámite y reconocimiento de cesantías, la Secretaria de Educación del Departamento de Santander, profirió- y dispuso el envío de una circular de fecha: 23 de noviembre de 2017, a todas las instituciones educativas de Santander, cuyo contenido precisamente, es la socialización sobre este punto; anunciando el ajuste al procedimiento y la implementación de la notificación por correo electrónico, así mismo, en los eventos programados a futuro con docentes será un punto prioritario a socializar. 4).- Que con el plan de mejoramiento referido en el numeral inmediatamente anterior, implementado por la Secretaría de Educación del Magisterio de Santander, se le está dando pleno cumplimiento a las conclusiones del informe final establecido por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en forma particular, a las sugerencias y recomendaciones de los puntos: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 y 12.

(…) 7).- Que con el plan de mejoramiento antes referido e implementado por LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER, por la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de Santander, sin duda, se ha venido dando cumplimiento de manera cierta y objetivo, a los términos de artículo de artículo (sic) 5° de la Ley 1071 de 206 y de esta forma, evitar el pago de la sanción moratoria ene l reconocimiento y pago de las prestaciones sociales; de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, docentes y directivos docentes al servicio del Departamento de Santander, tal como se le expuso al Despacho en los numerales precedentes”. - Informes de fechas 23 de marzo de 2018, 16 julio de 2018, 19 de octubre de 2018 y 18 de febrero de 2019, elaborados por la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de Santander – Secretaría de Educación Departamental, dirigidos a la Procuraduría General de la Nación acerca del comportamiento del reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes de competencia de la Gobernación de Santander, y en cada uno de ellos suministró las bases de datos de la Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gestión adelantada trimestralmente, acerca de la cantidad de solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas resueltas36. - La parte accionante allegó copia del oficio del 23 de mayo de 2018, por el cual la secretaria técnica del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio rindió un informe dirigido al presidente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relativo a lo ordenado en la sentencia del 17 de noviembre de 2016, en el que manifestó37: “[…] 2.

Conocido el fallo, el Ministerio de Educación procedió a socializarlo al Consejo Directivo del FOMAG en la sesión del 28 de diciembre de 2016 y luego de analizar el contenido de la sentencia las partes involucradas procedieron a formular y emprender acciones para conjurar las deficiencias que se presentan en el reconocimiento y pago de las cesantías y su efecto de sanción moratoria desde el ámbito de sus competencias. 3.

El consejo Directivo del FOMAG en diferentes sesiones ha impartido directrices en las que ha señalado la necesidad de proceder con el pago y reconocimiento de las cesantías y así evitar sanciones moratorias, establecer un cronograma para el efecto, estudiar el pago por vía administrativa, esto es, sin necesidad de acudir a las instancias judiciales, teniendo como fundamento la línea jurisprudencial vigente en las dos Subsecciones de (sic) Sección Segunda y formular un plan de mejoramiento que ataque las causas de la demora en el pago de las cesantías. 4.

El Consejo Directivo al Ministerio de Educación Nacional para que solicitara a la Fiduprevisora S.A. la rendición de informes periódicos frente a (sic) avance del plan de mejoramiento que ataque las causas y las acciones emprendidas. ESTADO DEL PLAN DE MEJORAMIENTO CON CORTE AL 31 DE MARZO DE 2018 (…) RESULTADOS DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL PLAN 36 Folios 218 a 248 del cuaderno anexo. 37 Folios 361 a 366 del cuaderno anexo.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 40 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con la implementación de las acciones de mejora antes mencionadas, se ha presentado disminución en el tiempo de respuesta del proceso de pago de cesantías a docentes de acuerdo con la información enviada por la Fiduprevisora el pasado 8 de marzo del presente año, donde con el apoyo de la firma CEINTE se realizó comparativo del promedio de los días en la respuesta a trámites de cesantías, esta información se presenta en dos cortes el primero a enero y septiembre de 2017 y el segundo corte de octubre del 2017 a enero del 2018.

(…) No obstante, con los resultados que se evidencian producto de la ejecución de las trece (13) acciones del plan de mejora y debido al impacto que este trámite tiene en la comunidad docente, el Consejo Directivo del FOMAG y el Ministerio de Educación Nacional se encuentran comprometidos en la optimización del proceso, por lo que incluyen como punto particular de la agenda de sus sesiones, la revisión del avance de la Fiduprevisora S.A. en el pago de cesantías de los docentes.

(…) FRENTE A LA SANCIÓN MORATORIA -ESTRATEGIAS DE DEFENSA JUDICIAL Y DECRETO 2831 DEL 2005 Es necesario señalar que las medidas implementadas en la operación misional del FOMAG, en relación con la mejora y optimización del proceso de pago de las cesantías a los docentes, requiere contemplar otras acciones complementarias que permitan atacar de fondo la actual problemática judicial que padece la entidad como consecuencia del trámite interno ejecutado para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas.

El Ministerio de Educación Nacional realizó mesas de trabajo con las Secretarías de Educación Certificadas, FECODE y Fiduprevisora, para elaborar el proyecto modificatorio del Decreto 2831 del 2005, el cual fue remitido al Ministerio de Trabajo, quien el pasado miércoles remitió sus observaciones con el fin de definir tiempos en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías parciales y definitivas, garantizando que las mismas sean reconocidas dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la solicitud por parte del docente y 45 días hábiles para realizar el pago, contado a partir de la fecha de firmeza del acto administrativo.

En este sentido, considerando que se han venido acumulado pretensiones por concepto de sanción moratoria con ocasión del pago tardío de las cesantías, el Comité Jurídico ha identificado la necesidad de definir acciones, que permitan la reducción de las contingencias judiciales y prever el nacimiento de nuevas, estableciendo un plan de trabajo con el fin de estructurar estrategias de conciliación de carácter judicial y prejudicial.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 41 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En razón a lo anterior, y tratándose de procesos judiciales en curso, el Comité Jurídico del FOMAG, ha venido orientando esfuerzos para generar la información necesaria que le permita la construcción de diversos escenarios para solucionar de manera conciliada la litis, de esa manera se trabajó en ellos, con el fin de socializarlos al Consejo Directivo.

Ante dicha instancia, en dos sesiones se han presentado los escenarios de conciliación, con el fin de establecer criterios que permitan definir de manera aterrizada la estrategia a implementar. Adicionalmente a las líneas de conciliación antes enunciadas y en consideración a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional, se viene trabajando conjuntamente entre el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la elaboración de una estrategia jurídica encaminada a disminuir la litigiosidad, judicial y extrajudicial […]”. - Informe expedido el 1 de junio de 2018 por el vicepresidente jurídico (E) de Fiduprevisora S.A. dirigido a la secretaria general del Ministerio de Educación Nacional, sobre el avance de la estrategia de Conciliación de pretensiones por sanción moratoria con ocasión del pago tardío de cesantías parciales o definitivas, oportunidad en la que concluyó38: “[…] La estrategia de conciliación extrajudicial, objeto del presente documento se orienta a que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG; realice el estudio de viabilidad legal ara conciliar la liquidación de la cifra a proponer, el diligenciamiento de la ficha técnica y su presentación ante el Comité de Conciliación del Ministerio, sin embargo, se evidencia que el Acuerdo 1 de 2017 con el cual adopta la política de defensa judicial esa cartera, establece en su artículo 3 numeral 4, la falta de competencia para conciliar asuntos litigiosos relacionados con el FOMAG; lo cual se traduce en un obstáculo legal que le impediría conocer y pronunciarse de fondo, haciendo infructuosa la tarea que pueda adelantar la Fiduciaria, así como los costos asumidos con ese objeto.

La disponibilidad de recursos resulta fundamental y se convierte en un requisito previo para poder llevar a cabo la estrategia de conciliación, al respecto cabe recordar que en el más reciente Comité Jurídico, el suscrito actualizó la información financiera sobre disponibilidad de uso de recursos desde la cuenta “cesantías definitivas”; en este sentido manifesté que de la eventual cifra de $21.422.199.072 que fue informada en comunicación 20180200723191 de fecha 187 de mayo de los corrientes, ya no se cuenta siquiera con tal suma; por tal motivo, 38 Folios 368 a 372 del cuaderno anexo.

Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 42 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta fiduciaria considera, cuando menos prudente, no remitir al Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio solicitudes de estudio hasta no contar con los recursos financieros necesarios para acometer tal tarea.

(…) Por tal razón es previsible la carencia de recursos en el presupuesto para iniciar la implementación de la estrategia de conciliación, mas aun si se tiene en cuenta que el Consejo Directivo del FOMAG, instruyó que el proyecto de conciliación por sanción moratoria debe asegurar que no afectará la operación cotidiana de pago de cesantías definitivas, parciales y sentencias.

(…) La Vicepresidencia Jurídica y la Dirección de Gestión Judicial del FOMAG, en su interés por acatar la instrucción del Ministerio y el suyo propio, busca implementar una solución integral a la problemática creciente en materia de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales o definitivas, para lo cual ha desarrollado un ejercicio de estudio, revisión, análisis, consulta y concertación con externos y diferentes dependencias del FOMAG, cuyo objeto fue identificar las etapas, las acciones, los partícipes, los responsables, con miras a establecer la metodología, que permita materializar la estrategia una vez se superen los obstáculos y se cumplan los prerrequisitos que den vida a la estrategia.

Este trabajo continuará construyendo el proceso que permita su implementación una vez se superen las carencias actuales”. - Oficio del 4 de septiembre de 2018, suscrito por la secretaria de educación del municipio de Girón, Santander, por medio del cual informó a la ministra de Educación acerca de la implementación de la plataforma de digitalización prevista en el Decreto 1272 de 2018 y resaltó las deficiencias en torno a dicho procedimiento39: “[…] La única herramienta tecnológica que existe en la actualidad es el sistema de radicación (Nurf II), suministrador por Fiduprevisora el cual solamente permite radicar la prestación económica, esta plataforma falla constantemente y opera de manera lenta, tanto así que los procesos a ejecutar y las radicaciones deben ser realizadas en horarios no laborales es decir de 6 a 8 am de 12 a 2 pm y después de las 6 de la tarde, por tal motivo nos vemos avocados al incumplimiento en los tiempos estipulados en el mencionado decreto.

Sumado a lo anterior la Secretaría de Educación una vez ejecutoriados los actos administrativos remite las resoluciones para pago, sin embargo, Fiduprevisora no 39 Folio 258 del cuaderno anexo. Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 43 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizar oportunamente los cambios de estado, y a fin de cumplir con lo términos de los actos administrativos envían sin quedar registrado en el sistema NURF II.

Con el fin de subsanar la funcionaria de prestaciones debe enviar constantemente solicitudes por correos electrónicos a FOMAG que en algunas veces no son tenidos en cuenta. En conclusión, esta herramienta tecnológica no muestra la trazabilidad real de la prestación. Sumado a lo anterior tampoco contamos con plataforma para envío de los expedientes en forma digital y con la terminación de los contratos de digitalización (INVESDOC – CERTICAMARA), se ven reflejados los retrocesos en los términos de reconocimiento de prestaciones, que por disposición del Fondo hay que realizar envío físico, dando como resultado las demoras para la devolución de los expedientes (sanción por mora en las cesantías) y en el peor de los casos pérdida de documentos.

(…) En lo que respecta a la normatividad y jurisprudencia que rige el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones de los afiliados al FOMAG, es constante la imposición y el cambio de directrices por parte de Fiduprevisora frente a la liquidación y trámite de las prestaciones, en repetidas oportunidades se ha solicitado la unificación de criterios de estudio como también actualización oportuna del manual operativo de prestaciones o conformación de acuerdos emitidos por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del magisterio como órgano competente para establecer políticas que deben aplicarse al trámite de prestaciones.

(…) Para la expedición del nuevo decreto no fueron tenidas en cuenta las observaciones realizadas por las entidades territoriales certificadas en el sentido que las secretarias presentan año tras año un gran volumen de radicaciones, lo que genera un cumulo de trabajo que va en aumento frente a todos los procesos a realizar por cada prestación solicitada, olvidando que con este nuevo decreto se disminuyen al termino de cinco (5) días hábiles (trámite de cesantías), se crean cargas operativas como la existencia de personal suficientes para digitalizar los expedientes, y se generan obligaciones adicionales para el funcionario que lidera la oficina de prestaciones sociales del Magisterio y los secretarios de educación, como es el manejo de firmas digitales y la delegación de funciones en tan delicado proceso como es el manejo de claves para la firma digital.

De tal forma requerimos para que previa a la implementación oficial de la plataforma de digitalización, se dote la entidad de equipos eficientes (computares y scanner) para el proceso de digitalización y personal de apoyo […]”. Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 44 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Acta nro. 15 del 24 de octubre de 2018, en la que se consignaron las conclusiones de la mesa de trabajo que abogara por la prevención y solución de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías del personal docente y la defensa jurídica del FOMAG dentro del proyecto “Gerencia jurídica y eficiencia institucional”40. - Certificaciones expedidas por los Procuradores Judiciales para asuntos administrativos de Bucaramanga los días 4, 5, 9 y 12 de abril, 17 y 28 de junio y 2 de julio de 201941, sobre la política de conciliación judicial y extrajudicial en materia de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes oficiales y en las que se destaca que no se lograron conciliaciones entre octubre de 2018 a mayo de 2019.

En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Santander adoptó la medida cautelar solicitada por la parte actora y, en consecuencia, ordenó la integración de un grupo especial encargado de la normalización, vigilancia y control de los términos empleados en el trámite de solicitudes de cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales a fin de que se acoja de manera inmediata en dicho trámite lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el Decreto 1272 de 2018 y la ratio decidendi de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en esa materia, en el sentido de diseñar y aplicar un sistema de información que le permita hacer seguimientos, controles y generar alertas en los trámites en cada una de las entidades involucradas.

La integración de dicho grupo fue definida en la parte considerativa de la providencia apelada, así: 40 Folios 182 a 188 del cuaderno anexo. 41 Folios 316 a 324 del cuaderno anexo. Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 45 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 1.

La integración del grupo estará en cabeza del personal que considere necesario los Procuradores Judiciales para asuntos administrativos de Bucaramanga, los cuales deberán ser parte de la planta de personal de las siguientes entidades: Secretarías de educación de las entidades accionadas (Departamento de Santander, Municipio de Bucaramanga, Municipio de Floridablanca, Municipio de Girón); 2 representantes de la Fiduprevisora, 1 representante del Ministerio de Educación, 1 representante del Ministerio de Hacienda y 1 representante del Sindicato de Educadores de Santander […]”.

A su turno, en los recursos de apelación interpuestos, el Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Floridablanca, Santander, señalaron que la medida cautelar no cumple con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad y que han adelantado actuaciones tendientes a superar la problemática, por lo que la medida resulta más gravosa al imponerles funciones adicionales a su personal que no están en capacidad de asumir.

De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial analizado en los acápites precedentes, así como la documental previamente referida, la Sala considera que hay lugar a revocar la medida cautelar por las razones que pasan a explicarse: (i) La medida cautelar decretada es inoperante para amparar la apariencia de buen derecho - fumus boni iuris- y el perjuicio de la mora - periculum in mora-, dado que no se advierte la razón por la cual lo ordenado tiene la entidad de proteger los derechos colectivos invocados, ni los motivos por los que la cautela evitaría que el paso del tiempo cause un perjuicio irremediable.

Más aún cuando se le exige a la administración destinar personal de manera exclusiva para la normalización, vigilancia y control de los términos empleados en el trámite de las solicitudes de cesantías parciales y definitivas de los Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 46 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co docentes oficiales, sin que tal decisión encuentre un fundamento real en la motivación del auto.

(ii) Aunado a ello, la medida cautelar decretada ordena que se cree un grupo con la finalidad de vigilar y controlar los términos en el trámite de las solicitudes de cesantías parciales y definitivas elevadas por los docentes oficiales, para que se acoja “de manera inmediata en dicho trámite lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el Decreto 1272 de 2018 y la ratio decidendi de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en esa materia”.

No obstante, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 277 de la Constitución Política, el Procurador General de la Nación tiene la función de vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes y las decisiones judiciales. (iii) Asimismo, acorde con el inciso primero del artículo 267 Superior, la Contraloría General de la República ejercerá la vigilancia y control fiscal en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

Además, el numeral 16 del artículo 268 ejusdem establece que el Contralor General de la República tiene la competencia para ejercer, directamente o a través de los servidores públicos de la entidad, las funciones de policía judicial que se requieran en ejercicio de la vigilancia y control fiscal en todas sus modalidades. (iv) En este punto, se destaca, como fue explicado en precedencia, que en la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018, la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, indicó que se “evidencian situaciones al interior de la administración que son determinantes para la ocurrencia y prolongación en el tiempo de la sanción moratoria, permitiendo una real y desmedida afectación del erario”, y comoquiera que la vigilancia de la gestión administrativa y Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 47 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presupuestal de las autoridades públicas corresponde a los entes de control, invitó a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República “para que dentro de sus facultades y si lo estiman conveniente, ejerzan una labor preventiva y correctiva en procura de mejorar las prácticas relacionadas con el reconocimiento y pago de las cesantías de los servidores públicos, en donde para los docentes oficiales, concurren en el trámite los entes territoriales y el Fomag”.

(v) En consecuencia, la Sala considera que la medida cautelar, en los términos en que fue decretada, no es idónea para proteger los derechos colectivos invocados por la parte actora, puesto que, aunque no se desconoce que el retardo en el trámite del pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales puede causar un eventual daño al erario, dicha circunstancia no puede conllevar a que por vía de este mecanismo se ordene integrar un grupo con el fin de vigilar y controlar los términos en el trámite de la solicitudes de cesantías elevadas por los docentes oficiales, cuando la función de vigilancia y control fue asignada por la Constitución a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República.

(vi) Tampoco puede perderse de vista que, en la parte considerativa del auto recurrido, se indicó que el grupo “encargado de la normalización, vigilancia y control”, será conformado por el “personal que considere necesario los procuradores judiciales para asuntos administrativos de Bucaramanga, los cuales deberán ser parte de la planta de personal de las siguientes entidades: Secretarías de educación de las entidades accionadas (Departamento de Santander, Municipio de Bucaramanga, Municipio de Floridablanca, Municipio de Girón); 2 representantes de la Fiduprevisora, 1 representante del Ministerio de Educación, 1 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 48 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co representante del Ministerio de Hacienda y 1 representante del Sindicato de Educadores de Santander”.

(vii) Con la adopción de tal medida se pasa por alto el contenido del principio de legalidad que se desprende del artículo 6 Superior42 y que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado se trata del principio rector del ejercicio del poder público y debe entenderse en el sentido de que “no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido de forma expresa clara y precisa en la ley.

Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas43”; lo anterior, dado que si bien las secretarías de educación de los municipios, la Fiduprevisora, el Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda deben velar por el cumplimiento de la ley, ello tiene una connotación diferente a la función de vigilancia a cargo de los organismos de control.

(viii) En la forma en que fue decretada la medida cautelar, esto es, que se integre un grupo especial encargado exclusivamente de la normalización, vigilancia y control de los términos en el trámite de la solicitudes de cesantías elevadas por los docentes oficiales, no se desprende que sea efectiva para proteger los derechos colectivos invocados, puesto que, de las pruebas aportadas por la parte actora, se advierte que se trata de un problema estructural que involucra la capacidad financiera, de personal, así como la tecnología utilizada por las entidades que intervienen en el reconocimiento de la prestación. 42 “ARTICULO 6o.

Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. 43 Corte Constitucional. Sentencia C -710 del 5 de julio de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 49 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De contera, no se acredita que con su implementación se logre suspender los hechos generadores de la vulneración de los derechos colectivos invocados o impedir la ocurrencia de perjuicios irremediables, y, en cambio, ordenarla conlleva a invadir el marco de competencia propio de la administración pública.

(ix) Lo anterior, habida cuenta que la acción popular no es un instrumento que le permita al juez establecer cómo debe la Rama Ejecutiva hacer su trabajo, sino que se trata de un mecanismo para amparar los derechos colectivos teniendo en cuenta la identificación plena de la problemática a abordar y las soluciones concretas que corresponden para evitar o conjurar la amenaza.

(x) Conforme con todo lo aquí explicado, la Sala concluye que la medida cautelar que solicitó la parte actora y que fue decretada por el a quo no cumple con los principios de idoneidad y necesidad para proteger los derechos colectivos invocados. (xi) Aunado a lo señalado, del recuento probatorio hecho en precedencia se observa que la administración ha venido identificando los factores que producen la mora en el pago de las cesantías de los docentes y en ese sentido ha implementado algunas medidas para mejorar los tiempos de respuesta, verbigracia, se tiene que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio implementó un plan de mitigación, en el que se plasman las actividades concretas tendientes a superar la situación que menoscaba el patrimonio público, a saber44: “[…] 44 Respuesta dada el 23 de mayo de 2018 por la Secretaría Técnica del Consejo del Fondo dirigida a la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Folios 361 a 366 del cuaderno anexo. Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 50 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. Capacitar a las Secretarías de Educación Certificadas- SEC sobre la oportunidad y atributos de los datos cargados en el NURF. 2.

Socializar a las SEC sobre el reconocimiento de las cesantías de los docentes. 3. Controlar mensualmente el envío para pago de las hojas de revisión aprobadas. 4. La Fiduciaria deberá resolver las solicitudes que no se puedan cargar en el NURF II por inconsistencia en el sistema en un término no mayor a cinco (5) días hábiles. (…) 5.

Informar a las dos (2) secretarías que mensualmente presentan mayores demoras en el proceso de pagos de cesantías para control por parte de la Entidad Territorial del trámite de prestaciones. 6. Garantizar que la sustanciación de los actos administrativos contará con un equipo permanente mínimo por seis (6) meses. 7. Automatizar el proceso de liquidación de prestaciones en el FOMAG II. 8.

Realizar un esquema que minimice las devoluciones de expedientes. (…) 9. Controlar mensualmente la expedición del acto administrativo, remisión para pago y circularización mensual de las demoras encontradas a los alcaldes y gobernadores. 10. Hacer seguimiento mensual del envío para pago de las hojas de revisión que se encuentren aprobadas y que dentro del sistema NURF no se evidencia trámite posterior. 11.

Ajustar el formato de cesantías (autorización de notificación electrónica). 12. Ajustar el campo inicial de radicación de correo electrónico y dirección física (datos básicos del solicitante y no de la SEC). 13. Socializar a las SEC el formato diseñado por recolección y actualización de los afiliados al FOMAG”. De acuerdo con los datos consignados en el oficio del 23 de mayo de 2018, suscrito por la secretaria técnica del Consejo Directivo del FOMAG, Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 51 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el plan de mejora redujo el tiempo de respuesta del proceso de pago de cesantías a nivel nacional, con corte al 31 de marzo de 2018.

(xii) Ahora bien, tampoco puede perderse de vista que, como se explicó líneas atrás, en la sentencia de unificación 041 de 2020 la Corte Constitucional impartió una serie de instrucciones que son posteriores a las pruebas de las que se sirvió el a quo para decretar la medida cautelar, con el fin de que las entidades que intervienen en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes a nivel nacional se pongan al día en el reconocimiento del auxilio de cesantías atrasadas y de la sanción por mora causada por el pago tardío de esa prestación, de acuerdo con un plan de acción que debía formularse por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora y el Ministerio de Educación Nacional, de tal forma que las condiciones en la que se impartió la medida han cambiado en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional.

Por las razones anotadas, la Sala considera que no había lugar a ordenar la medida cautelar solicitada por los Procuradores Judiciales Para Asuntos Administrativos de Bucaramanga y, por consiguiente, revocará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el día 17 de octubre de 2019. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 17 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Radicación: 68001-23-33-000-2019-00523-00 Demandante: Carlos Augusto Delgado Tarazona y otros 52 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado