CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad Número único de radicación: 11001032400020140001300 Demandante: Pedro Leonardo Pacheco Jiménez Demandados: Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Comisión de Regulación de Comunicaciones1 Asunto: Resuelve sobre un recurso de súplica interpuesto contra un auto proferido en audiencia inicial que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de súplica interpuesto por la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones contra el auto proferido en la audiencia inicial de 27 de junio de 20162, por medio del cual declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.
ANTECEDENTES 1. Pedro Leonardo Pacheco Jiménez3 presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Comisión de 1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1341 de 2019, “[…] Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones […]”, en su versión vigente al momento de presentación de la demanda, la Comisión de Regulación de Comunicaciones es una unidad administrativa especial, del orden nacional, con independencia administrativa, técnica, patrimonial y presupuestal, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones. 2 La providencia fue proferida por la Consejera de Estado, Doctora María Elizabeth García González, quien fue reemplazada por la Dra. Nubia Margoth Peña Garzón. Cfr. Folios 348 a 357 cuaderno principal del expediente. 3 Por conducto de apoderado judicial, el 18 de diciembre de 2013.
Cfr. Folio 172 del cuaderno principal del expediente. 2 Número único de radicación: 11001032400020140001300 Regulación de Comunicaciones, en ejercicio del medio de control de nulidad4, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 4296 de 16 de agosto de 20135, “[…] Por la cual se establecen condiciones para la compensación automática a usuarios de servicios de comunicaciones y se dictan otras disposiciones […]”, expedida por el Presidente y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Actuación procesal en primera instancia 2. La Consejera sustanciadora de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 31 de marzo de 2014, admitió la demanda, en única instancia, y ordenó la notificación personal “[…] a la Comisión de Regulación de Comunicaciones […] al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones […] al Procurador Delegado […] [y] a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado […]”. 3.
El apoderado de la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, mediante escrito de 7 de julio de 20146, presentó contestación a la demanda, en la cual afirmó que carecía de legitimación en la causa por pasiva, al estimar que “[…] las posibles disputas que puedan generar los actos administrativos expedidos por la CRC no son competencia de este Ministerio, al ser ésta una Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial […]”.
Providencia objeto del recurso de súplica 4. La Consejera sustanciadora, mediante auto de 27 de junio de 20167, proferido en el curso de la audiencia inicial, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en los siguientes términos8: “[…] [E]l Despacho considera que no hay lugar a reponer la decisión que se adoptó desde el auto admisorio de la demanda en el sentido de ordenar la notificación personal del Ministerio, como quiera que de todas maneras […] a pesar de que se trata de una Unidad Administrativa Especial con independencia administrativa, técnica y patrimonial no tiene personería jurídica y está adscrita al Ministerio, de tal manera que no se observa un exabrupto citarla al proceso.
En ese sentido, se deniega la excepción. […]”. 4 De conformidad con el artículo 137 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 5 Cfr. Folios 8 y 9 del Cuaderno principal del expediente. 6 Cfr. Folios 226 a 230 del Cuaderno principal del expediente. 7 Cfr. Folios 348 a 358 del Cuaderno principal del expediente. 8 Cfr. Folios 354 del Cuaderno principal del expediente. 3 Número único de radicación: 11001032400020140001300 Recurso de súplica y sus fundamentos 5.
El apoderado9 de la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones interpuso recurso de súplica contra el auto indicado supra, en el curso de la audiencia inicial, con fundamento en los siguientes argumentos10: “[…] 1) la Comisión es una Unidad Administrativa Especial con independencia administrativa, técnica y patrimonial; 2) el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 28 de mayo de 2012, en una acción de tutela con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve aceptó el argumento de que el Ministerio no debía vincularse cuando se tratara de decisiones y de actos administrativos expedidos por la Comisión de Regulación en el entendido de que debía ser la Comisión la que interviniera […] la adscripción o vinculación que pueda tener una Unidad Administrativa Especial con o sin personería no significa que se vincule al Ministerio como parte demandada en los procesos contra los actos que expida la Comisión y agregaría igualmente que la vinculación del señor Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a la Comisión de Regulación lo que implica es que hacen parte de un órgano de la Dirección de la Comisión, no es el Ministerio el que está actuando, sino que es en virtud del diseño legal de la Comisión, en ese orden de ideas, solicitaría en recurso de súplica que se desvinculara al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones como excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. […]”. 6.
La Consejera sustanciadora concedió, en la audiencia inicial, el recurso de súplica citados supra, en el efecto suspensivo. II. CONSIDERACIONES 7. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia del recurso de súplica; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer; v) el desarrollo jurisprudencial sobre la legitimación en la causa; vi) el marco normativo sobre la naturaleza jurídica de la Comisión de Regulación de Comunicaciones; y vii) el análisis del caso concreto.
Competencia 8. Vistos los artículos: i) 125 de la Ley 1437, sobre la expedición de providencias; y ii) 24611 ibidem, sobre la súplica; se considera que esta Sección es competente 9 La Consejera sustanciadora, mediante auto proferido en la audiencia inicial realizada el 27 de junio de 2016, reconoció personería al apoderado de la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 10 Cfr. Folios 354 del Cuaderno principal del expediente. 11 “[…] Artículo 246.
Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. […]”. 4 Número único de radicación: 11001032400020140001300 para resolver el recurso de súplica, con exclusión del despacho de la Consejera que profirió el auto objeto del recurso.
Procedencia del recurso de súplica 9. Vistos: i) el numeral 612 del artículo 180 de la Ley 1437, sobre la decisión de las excepciones y la procedencia del recurso de apelación o de súplica, según el caso; y ii) el artículo 246 ibidem, sobre la procedencia del recurso de súplica. 10. Atendiendo a que el presente proceso es, en única instancia, y que el recurso de súplica se interpuso contra el auto por medio del cual se resolvió “[…] denegar […]” la excepción denominada “[…] falta de legitimidad en la causa por pasiva […]”; esta Sala considera que el recurso es procedente, comoquiera que el numeral 6.° del artículo 180 ibidem establece que el auto que decide sobre las excepciones es susceptible de los recursos de apelación o de súplica, según el caso.
Problema jurídico 11. Le corresponde a la Sala determinar si, en el caso sub examine, está probada o no la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva; y, en consecuencia, si confirma o no el auto recurrido, por medio del cual se resolvió denegar la mencionada excepción. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer 12.
Vistos los artículos: i) 159 de la Ley 1437, sobre capacidad y representación de las entidades públicas 13; i) el artículo 5314 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201215, sobre la capacidad para ser parte; y ii) el artículo 54 ibidem, sobre la capacidad para comparecer, que disponen lo siguiente: 12 “[…] Artículo 180. Audiencia inicial.
Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 6. Decisión de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva […] El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso […]” (Vigente para la fecha de interposición del recurso) (Destacado fuera de texto). 13 13.
En relación con este artículo, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que “[…] debe dejarse claro que la aplicación del inciso segundo del artículo 159 del CPACA no es autónoma, sino que depende de que se configuren los supuestos de su inciso primero, lo que significa que para que la persona de mayor jerarquía de la entidad que expidió el acto pueda representarla procesalmente, debe tener personería jurídica, o autorización legal expresa para intervenir […]”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 9 de agosto de 2019; C.P.: Oswaldo Giraldo López; proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación: 11001032400020140031900. 14 Normativa aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437. 15 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”. 5 Número único de radicación: 11001032400020140001300 “[…] Artículo 53.
Capacidad para ser parte. Podrán ser parte en un proceso: 1. Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley […]”. Artículo 54. Comparecencia al proceso. Las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso.
Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales. […]. Las personas jurídicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. […]” (Destacado fuera de texto). 13.
Esta Corporación ha considerado en relación con la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer, lo siguiente16: “[…] 1.1. Capacidad para ser parte Por un lado, la capacidad para ser parte hace referencia a la posibilidad de ser sujeto de la relación jurídico-procesal, esto es, constituir uno de los dos extremos de la litis, a saber, demandante o demandado.
Esta condición proviene de la capacidad jurídica que se le atribuye a la personalidad, en otras palabras, la que tienen las personas, naturales, jurídicas o las ficciones habilitadas por la ley (v.gr. art. 2º ley 80 de 1993), para ser parte de cualquier relación jurídica. Así pues, la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, llamada capacidad de goce es el género de la capacidad para ser parte en el proceso, que no es más que una especie de aquélla.
Así las cosas, es claro que la categoría que subyace al concepto de capacidad para ser parte es la de la personalidad jurídica o de una habilitación legal expresa, por cuanto a partir de ella se erige la capacidad como uno de sus atributos principales, por ende, en principio, son las personas las únicas que pueden ser parte del proceso. […] En este orden de ideas, en lo que se refiere al proceso contencioso administrativo, se pueden constituir como partes, las personas jurídicas de derecho público, pues su capacidad para ser parte del proceso proviene de su personería jurídica, a contrario sensu, las entidades u órganos que carecen de tal atributo no pueden ser parte procesal, salvo que exista una ley que autorice de manera expresa su habilitación procesal (v.gr. entidades señaladas en el artículo 2º de la ley 80 de 1993). […] 1.2.
Capacidad para comparecer al proceso o “legitimatio ad processum” Por otro lado, la capacidad para comparecer al proceso es el equivalente procesal de la capacidad de ejercicio del derecho sustancial. Se refiere a la aptitud de la persona para actuar, válidamente, en el proceso, y esto implica, acudir a él por sí mismo y ejecutar los actos procesales propios de aquél. Por regla general, quien tiene capacidad para ser parte, por ser persona, la tiene para comparecer al proceso por sí mismo, por tanto, lo que interesa para este presupuesto procesal son los eventos de su ausencia, que coinciden con los casos en los que no se tiene la capacidad para celebrar actos jurídicos. […] Ahora bien, en lo que concierne a las personas jurídicas, de naturaleza pública o privada, siempre deberán acudir al proceso por medio de su representante legal, no obstante, esto no significa que carezcan de legitimación para actuar por sí mismas, y 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 25 de septiembre 2013, C.P.: Enrique Gil Botero, proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación: 25000232600019970503301. 6 Número único de radicación: 11001032400020140001300 que su capacidad procesal deba ser suplida por su representante.
Es claro que las personas jurídicas son constructos autorizados por el Derecho y dotados de plena capacidad para ser sujetos autónomos de derechos y obligaciones, empero, como sólo existen en el mundo del derecho, deben valerse necesariamente de personas naturales para el ejercicio de todos sus actos, sin perjuicio de su autonomía como sujetos jurídicos independientes. […]” (Destacado fuera de texto). 14.
De conformidad con las normas citadas supra, la Sala considera que: i) la capacidad para ser parte se refiere a la aptitud para ser sujeto de la relación jurídico procesal en alguno de los extremos de la litis, como parte demandante o parte demandada; capacidad que ostentan todas las personas naturales y jurídicas y se deriva del atributo de la personalidad jurídica, o de una habilitación legal expresa; ii) la capacidad para comparecer es la aptitud que tienen las partes para actuar válidamente en el proceso judicial por sí mismos o a través de sus representantes o apoderados, mediante las siguientes formas: a) personalmente cuando se trate de personas naturales en aquellos procesos en los que no sea obligatorio actuar por medio de apoderado; y b) por medio de sus representantes o apoderados, para lo cual deberán aportar los documentos que acrediten tales calidades17; iii) las entidades públicas que carecen de personería jurídica no tienen capacidad para ser parte; y iv) las entidades públicas que cuentan con personería jurídica tienen capacidad para ser parte, pero comparecen al proceso por medio de sus representantes, de conformidad con las facultades y competencias asignadas en el ordenamiento jurídico.
Desarrollo jurisprudencial sobre la legitimación en la causa 15. La Sección Primera de esta Corporación ha considerado sobre la legitimación en la causa, lo siguiente18: “[…] La jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”, de manera que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas. 17 La falta de capacidad para comparecer al proceso se configura, entre otros casos, cuando: i) una persona natural comparece personalmente a un proceso en el cual es obligatorio actuar por medio de apoderado; ii) un abogado comparece al proceso en representación de una persona, pero no aporta el respectivo poder, o este es insuficiente; y iii) un funcionario comparece al proceso u otorga un poder en representación de una entidad pública, pero no tiene la función ni la competencia para tales efectos. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de febrero de 2020, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 250002324000-2000- 00307-03. 7 Número único de radicación: 11001032400020140001300 16.
A su vez, esta Corporación ha considerado que la legitimación en la causa se configura cuando existe identidad entre las partes del proceso y los titulares de la relación jurídico sustancial debatida, en los siguientes términos19: “[…] Para ese efecto, es del caso señalar que la legitimación en la causa es un elemento sustancial relacionado con la calidad o el derecho que tiene una persona (natural o jurídica), como sujeto de la relación jurídica sustancial, para formular o para contradecir las pretensiones de la demanda; de esta manera, la parte demandante tiene la posibilidad de reclamar el derecho invocado en la demanda -legitimación por activa- frente a quien fue demandado -legitimación por pasiva-.
En ese sentido, se entiende que la primera (la legitimación por activa) es la identidad que tiene el demandante con el titular del derecho subjetivo quien, por lo mismo, posee la vocación jurídica para reclamarlo, al paso que la segunda (la legitimación por pasiva), es la identidad que tiene la parte accionada con quien tiene el deber de satisfacer el derecho reclamado.
Así las cosas, es deber del juez determinar si la parte accionante está legitimada para reclamar la indemnización del daño y si el demandado es el llamado a responder por aquélla. Ante la falta de prueba sobre alguno de tales presupuestos, habrá lugar, indefectiblemente, a negar las pretensiones de la demanda […]” (Destacado fuera de texto). 17.
La legitimación en la causa es un elemento necesario para acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que es indispensable demostrar que existe identidad entre: i) la parte demandante y la persona que tiene interés en el objeto del litigio (legitimación en la causa por activa); y ii) la parte demandada y la persona que, de acuerdo a la relación sustancial, tenga el deber de responder frente a las pretensiones de la demanda (legitimación en la causa por pasiva). 18.
De igual forma, esta Corporación ha determinado la existencia de dos tipos de legitimación, a saber: i) una de hecho, que hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, y ii) una material, que da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demandada.
En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que estarlo materialmente, en consideración a que, si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que, frente a la ley, tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia de 31 de enero de 2019, Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación: 190012331000-2005-00941-01 (43511). 8 Número único de radicación: 11001032400020140001300 19.
En ese orden de ideas, la excepción de falta de legitimación en la causa se encuentra probada cuando no existe coincidencia entre las partes de la relación jurídico procesal y los sujetos de la relación jurídica sustancial. Marco normativo sobre la naturaleza jurídica de la Comisión de Regulación de Comunicaciones 20. Visto el artículo 19 de la Ley 1341 de 30 de julio 200920, sobre la naturaleza jurídica de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, que establece lo siguiente (texto original del artículo, sin las modificaciones ordenadas en la Ley 1978 de 25 de julio de 2019): “[…] Artículo 19.
Creación, naturaleza y objeto de la comisión de regulación de comunicaciones. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), de que trata la Ley 142 de 1994, se denominará Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.[…]” (Destacado fuera de texto). 21.
Visto el artículo 20 ibidem, sobre la composición de la Comisión de regulación de comunicaciones, que dispone: “[…] Artículo 20. Composición de la comisión de regulación de comunicaciones. Para el cumplimiento de sus funciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones tendrá la siguiente composición: El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, o el Viceministro general como su delegado, el Director del Departamento Nacional de Planeación o el Subdirector como su delegado, y tres (3) comisionados de dedicación exclusiva para períodos de cuatro (4) años, no sujetos a las disposiciones que regulan la carrera administrativa.
Los comisionados serán designados por el Presidente de la República los cuales podrán ser abogados, ingenieros electrónicos o de telecomunicaciones o economistas. En todo caso, al menos un comisionado deberá ser ingeniero. Los comisionados deben ser ciudadanos colombianos mayores de 30 años, con título de pregrado y maestría o doctorado afines, y con experiencia mínima relacionada de ocho (8) años en el ejercicio profesional.
Uno de los comisionados, en forma rotatoria, ejercerá las funciones de Director Ejecutivo de acuerdo con el reglamento interno, adoptado por la misma Comisión. Parágrafo 1o. La Presidencia de la Sesión de CRC será ejercida por quien los miembros de la Comisión designen, y la misma podrá sesionar y decidir con la mayoría simple de sus miembros. […]”. 20 “[…] Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones- TIC-, se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones […]”. 9 Número único de radicación: 11001032400020140001300 22.
Visto el artículo 7 del Decreto 089 de 19 de enero de 201021, que dispone: “[…] la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC tendrá un Director Ejecutivo quien hará las veces de Director de la Unidad Administrativa Especial […]”. 23. Visto el artículo 15 de la Ley 1978 de 25 de julio de 201922, que modificó la naturaleza jurídica de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, de la siguiente manera: “[…] Artículo 15.
Modifíquese el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así: “Artículo 19. Creación, naturaleza y objeto de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), es una Unidad Administrativa Especial, del orden nacional, con independencia administrativa, técnica, patrimonial, presupuestal, y con personería jurídica, la cual forma parte del Sector administrativo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
La CRC no estará sujeta a control jerárquico o de tutela alguno y sus actos solo son susceptibles de control ante la jurisdicción competente […]” (Destacado fuera de texto). 24. De conformidad con las normas citadas supra, la Sala concluye que: i) la Comisión de Regulación de Comunicaciones fue creada por la Ley 134123 como una Unidad Administrativa Especial sin personería jurídica, por lo tanto no tenía capacidad para ser parte; y ii) a partir de la vigencia de la Ley 1978 (25 de julio de 201924), la Comisión de Regulación de Comunicaciones tiene personería jurídica, por lo que, para los procesos judiciales iniciados con posterioridad a dicha fecha, tiene capacidad para ser parte y capacidad para comparecer a los procesos judiciales por medio del funcionario que legalmente corresponda.
Análisis del caso concreto 25. En el caso sub examine, se observa que la Consejera sustanciadora de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto proferido el 27 de junio de 2016, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por considerar que, aun cuando la Comisión de Regulación de Comunicaciones era una Unidad Administrativa Especial con independencia administrativa, técnica y patrimonial, no tenía personería jurídica y estaba adscrita al respectivo Ministerio. 21 “[…] Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Comunicaciones […]”. 22 “[…] Por la cual se moderniza el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un regulador único y se dictan otras disposiciones […]”. 23 Vigente para las fechas en que se presentó la demanda y se profirió el auto en el que se resolvió “[…] denegar […] la excepción denominada “[…] falta de legitimidad en la causa por pasiva […]”. 24 Diario Oficial núm. 51025 de 2019. 10 Número único de radicación: 11001032400020140001300 26.
La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones interpuso recurso de súplica señalando que carecía de legitimación en la causa por pasiva, por estimar que la Comisión de Regulación de Comunicaciones tenía autonomía técnica, administrativa y patrimonial, lo cual le permitía comparecer al proceso, y la vinculación del Ministro como miembro de la Comisión de Regulación de Comunicaciones no implicaba que dicha entidad actuara por intermedio del Ministerio.
Asimismo, afirmó “[…] el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 28 de mayo de 2012, en una acción de tutela con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve aceptó el argumento de que el Ministerio no debía vincularse cuando se tratara de decisiones y de actos administrativos expedidos por la Comisión de Regulación en el entendido de que debía ser la Comisión la que interviniera […]”. 27.
La Sala abordará el análisis del caso concreto, sobre los siguientes aspectos: i) la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) sobre la representación de la Nación; y iii) las conclusiones. Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva 28. Atendiendo a que: i) la demanda se presentó contra la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - Comisión de Regulación de Comunicaciones; ii) el acto administrativo acusado (Resolución núm. 4296 de 16 de agosto de 2013) fue expedido por el Presidente y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones; y iii) la Comisión de Regulación de Comunicaciones, para la fecha en que se presentó la demanda y se profirió el auto objeto del recurso de súplica, era una Unidad Administrativa Especial sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por lo que no tenía capacidad para ser parte. 29.
La Sala considera que, en el caso sub examine: i) la legitimación en la causa por pasiva es un aspecto de la controversia que se debe analizar respecto a la entidad pública con personería jurídica que actúa como parte demandada y no sobre sus representantes; ii) la parte demandada en el presente asunto es la Nación; y iii) la Nación tiene legitimación en la causa por pasiva para defender la legalidad del acto administrativo acusado, por lo que la mencionada excepción no tiene mérito de prosperidad en cuanto a este aspecto. 30.
De conformidad con los argumentos expuestos en el respectivo recurso de súplica, la Sala considera que en el fondo lo que se discute es cuál es el funcionario 11 Número único de radicación: 11001032400020140001300 al que le corresponde representar a la Nación en este proceso (al Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y/o al Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones); por lo que se procederá a analizar este aspecto de controversia.
Sobre la representación de la Nación 31. Considerando que: i) las entidades públicas que carecen de personería jurídica no tienen capacidad para ser parte; y ii) las entidades públicas que cuentan con personería jurídica tienen capacidad para ser parte, pero comparecen al proceso por medio de sus representantes, de conformidad con las facultades y competencias asignadas en el ordenamiento jurídico. 32.
La Sección Primera de esta Corporación ha considerado sobre el particular, lo siguiente25: “[…] Se resalta que para entender que existe una debida representación del Estado en procesos en los cuales se controviertan decisiones de la CRC, debe concurrir no sólo esa entidad, sino también el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, pues sólo así puede garantizarse una verdadera defensa de la Nación en los procesos en los que se ventile la validez de los actos administrativos proferidos por dicha Comisión. […] Ello significa que la participación de ambas entidades en los procesos en los que se demandan actos administrativos proferidos por la CRC es necesaria, en la medida en que, aun cuando ésta última no tiene capacidad jurídica para comparecer a los procesos, es el ente que tiene el conocimiento de las condiciones y minucia de las razones que dieron lugar a la expedición de sus decisiones, y por ende, su vinculación es fundamental para que las autoridades judiciales tengan los elementos de juicio suficientes a efectos de resolver el litigio que le proponen.
De otro lado, debe dejarse claro que la aplicación del inciso segundo del artículo 159 del CPACA no es autónoma, sino que depende de que se configuren los supuestos de su inciso primero, lo que significa que para que la persona de mayor jerarquía de la entidad que expidió el acto pueda representarla procesalmente, debe tener personería jurídica, o autorización legal expresa para intervenir […].
Lo primero que advierte la Sala en el caso concreto es que lo allí expuesto no constituye precedente para el caso concreto, pues dicha decisión se profirió en sede de una acción de tutela en la que, como se indicó, se debatieron supuestos de hecho y de derecho diferentes, que, en consecuencia, dieron lugar a una regla inaplicable a este asunto en particular, máxime si en esos juicios el debate es constitucional y de cara a los presupuestos de procedencia excepcional de las tutelas contra providencias judiciales, en tanto que procesos como el que nos ocupa, la controversia gira en torno a si los cargos que se exponen logran desvirtuar la presunción de validez con la que nacen los actos administrativos que se impugnan, destacando entonces que en uno y otro el objeto del proceso es disímil, es decir, una providencia judicial y un acto administrativo respectivamente […]” (Destacado fuera de texto). 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P Oswaldo Giraldo López auto de 9 de agosto de 2019, número único de radicación: 11001032400020140031900. 12 Número único de radicación: 11001032400020140001300 33.
La Sala considera que, en el caso sub examine, el funcionario quien tiene la competencia y la facultad para representar a la Nación es la Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, comoquiera que: i) para la fecha en que se presentó la demanda y se profirió el auto objeto del recurso de súplica, la Comisión de Regulación de Comunicaciones no contaba con personería jurídica y estaba adscrita a dicho ministerio; y ii) con el propósito de garantizar el derecho de contradicción de la parte demandada, es necesaria la notificación al Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones por ser el funcionario que expidió el acto administrativo y quien tiene un conocimiento directo sobre el objeto del presente proceso. 34.
Por último, se considera que la sentencia de 28 de mayo de 2012 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso identificado con el número único de radicación 1100103150002012006310026, no comparte identidad fáctica ni jurídica con el presente asunto ni constituye precedente, al tratarse de una sentencia proferida en el marco de una acción de tutela.
En ese sentido, se reitera lo considerado por esta Sección, mediante auto de 9 de agosto de 2019, en el cual se indicó: “[…] [E]n cuanto a la providencia del 28 de mayo de 2012, proferida por la Sección Segunda de ésta Corporación en el trámite de tutela de radicado número 1001 03 15 000 2012 00631 00, se indica que fue proferida en el marco de una tutela contra providencia judicial en la que la CRC demandó a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por no haber sido vinculada al trámite de un proceso ordinario en el que se demandaron las Resoluciones mediante las cuales dicha Comisión resolvió el conflicto de interconexión entre la empresa COMVOZ Comunicaciones de Colombia S.A. ESP y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP.
Ello significa que se debatió un asunto diferente por completo al aquí planteado y que no tiene la naturaleza de precedente, por tratarse de una sentencia proferida en sede de acción de tutela. […] Lo primero que advierte la Sala en el caso concreto es que lo allí expuesto no constituye precedente para el caso concreto, pues dicha decisión se profirió en sede de una acción de tutela en la que, como se indicó, se debatieron supuestos de hecho y de derecho diferentes, que, en consecuencia, dieron lugar a una regla inaplicable a este asunto en particular, máxime si en esos juicios el debate es constitucional y de cara a los presupuestos de procedencia excepcional de las tutelas contra providencias judiciales, en tanto que procesos como el que nos ocupa, la controversia gira en torno a si los cargos que se exponen logran desvirtuar la presunción de validez con la que nacen los actos administrativos que se impugnan, destacando entonces que en uno y otro el objeto del proceso es disímil, es decir, una providencia judicial y un acto administrativo respectivamente.
De otro lado, debe dejarse claro que la aplicación del inciso segundo del artículo 159 del CPACA no es autónoma, sino que depende de que se configuren los supuestos de su inciso primero, lo que significa que para que la persona de mayor jerarquía 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B; sentencia de 28 de mayo de 2012, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación: 11001031500020120063100. 13 Número único de radicación: 11001032400020140001300 de la entidad que expidió el acto pueda representarla procesalmente, debe tener personería jurídica, o autorización legal expresa para intervenir. […]”27 (Destacado fuera de texto).
Conclusiones 35. Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará el auto suplicado por considerar que en el presente asunto no está probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que, aun cuando el Ministerio no fue el que expidió la Resolución acusada, su comparecencia al proceso se hace necesaria, debido a que, para la fecha en que se presentó la demanda y se profirió el auto objeto de los recursos de súplica la Comisión de Regulación de Comunicaciones no contaba con personería jurídica sin que la ley le hubiera otorgado expresamente la capacidad para hacerlo de manera autónoma.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido en la audiencia inicial de 27 de junio de 2016, por medio del cual se declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena por Secretaría, REMITIR el expediente al Despacho de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P Oswaldo Giraldo López, auto de 9 de agosto de 2019, número único de radicación: 11001032400020140031900.