CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicado: 13001-23-31-000-2003-01531-01 Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Tema: Recurso extraordinario de revisión – Ley 1437 de 2011 contra la sentencia del 26 de agosto de 2010 del Tribunal Administrativo de Bolívar.

Causal 51 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011- CPACA La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor Antonio Vásquez Castro contra la sentencia del 26 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que revocó la sentencia de 4 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Once Administrativo de Cartagena2 y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del señor Antonio Vásquez Castro El señor Antonio Vásquez Castro, a través de apoderada, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, para que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1 Si bien el recurrente en el escrito del recurso extraordinario de revisión alega la causal contenida en el numeral 6° del artículo 188 del CCA, lo cierto es que este mismo supuesto se encuentra regulado actualmente en el numeral 5° del artículo 250 del CPACA. 2 Folios 37 – 44 del cuaderno del recurso extraordinario.

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 2 - Resoluciones Nº 0912 de 3 de abril y 1504 de 21 de mayo de 2003, expedidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, por medio de las cuales, respectivamente, se negó el reajuste de la asignación de retiro del señor Antonio Vásquez Castro, causada entre los años de 1996 a 2003, con base en la variación porcentual del IPC, certificado durante ese tiempo por el DANE, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 279 parágrafo 4 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

El Juzgado Once Administrativo de Cartagena, en sentencia de 4 de marzo de 2009, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Decisión que fue apelada por la parte demandante. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de providencia de 26 de agosto de 2010, revocó el fallo de primera instancia y negó las peticiones de la demanda. 2.

Sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar, en providencia del 26 de agosto de 2010, revocó la decisión del Juzgado Once Administrativo de Cartagena que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y negó las súplicas de la parte actora, con fundamento en los siguientes argumentos3: Indicó que al comparar el reajuste de la asignación de retiro del actor, aplicando los porcentajes de incremento decretados en el régimen de oscilación con relación a los porcentajes definidos para el IPC, entre los años de 1996 a 2002, se observa que el valor final de la prestación no sufrió detrimento alguno. Explicó que si bien, prima facie, los porcentajes de reajuste de la asignación de retiro determinados para la oscilación, son inferiores en los años 1999, 2001 y 2002, respecto de los porcentajes de incrementos del IPC, lo cierto, es que el resultado final en valores absolutos, indica claramente que con el sistema de oscilación el demandante percibió una asignación mayor a la que hubiere recibido de aplicarse durante los años en cuestión el sistema del IPC, por lo que el actor no sufrió detrimento económico de su asignación de retiro en el lapso comprendido entre los años de 1996 a 2002. 3 Folios 17 – 32 del cuaderno del recurso extraordinario.

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 3 Precisó que el régimen de oscilación es más favorable para el reajuste de la asignación de retiro del demandante y que el mismo debe observarse uniformemente en todos los periodos por aplicación del principio de inescindibilidad, que impide la aplicación fraccionada de las normas y que obliga a que en diferentes regímenes que regulen determinada situación, se dé una aplicación integra de aquella que resulte más favorable.

Resaltó que según la tesis expuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 28 de enero de 2010 (radicado N° 13001-23-31-002-2003-01130-01), se debe determinar que norma resulta más favorable al demandante, a efectos de ordenar el reajuste de la asignación de retiro por uno u otro sistema. Así, en el caso del señor Antonio Vásquez Castro, le resultaba más beneficioso la aplicación del principio de oscilación y no el sistema del IPC contenido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por lo que la entidad demandada al negar el reajuste de la asignación de retiro del accionante con base en el IPC, no quebrantó los principios de favorabilidad e igualdad.

En consecuencia, concluyó que el actor no tiene derecho al reajuste de la prestación conforme el IPC. Aclaró que si bien, el recurso de apelación fue presentado por la parte actora, como apelante único, también es cierto, que so pena de no contrariar el principio de la no reformatio in pejus, no se puede reconocer un derecho que no está demostrado en el proceso y vulnerar con ello, la aplicación del régimen más favorable que reclama el demandante, toda vez que, es obligación del juez dictar providencias congruentes con las leyes que regulan la situación jurídica sometida a estudio, la jurisprudencia aplicable al caso y a los hechos demostrados en el proceso, como lo ha advertido en algunas oportunidades el Consejo de Estado.

Reiteró que no hay lugar a confirmar la providencia del A-quo, pues en ella se reconocen derechos que no le asisten al actor y desconoce claramente las normas y el precedente jurisprudencial que rige la materia. 3. Recurso extraordinario de revisión El señor Antonio Vásquez Castro, mediante apoderada, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 26 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, con fundamento en la causal quinta del Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 4 artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que señala: “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”4.

Con el fin de demostrar la causal alegada, el recurrente argumentó lo siguiente: Manifestó que la providencia del Tribunal incurrió en nulidad, porque vulneró el derecho al debido proceso del demandante, al desconocer el principio de la non reformatio in pejus, pues revocó el fallo de primera instancia que le había sido parcialmente favorable al actor y negó el reconocimiento del reajuste a su asignación de retiro, sin tener en cuenta que el señor Vásquez Castro, fungía como apelante único y sus argumentos no hacían referencia a la existencia o no del derecho, sino a temas puntuales, relacionados con el término de prescripción, la procedencia de la compensación ordenada por el A-quo y el reconocimiento de una indemnización a favor del demandante.

Resaltó que el Tribunal, al momento de resolver la apelación, debió limitarse a estudiar los aspectos que resultaban desfavorables al actor y que fueron cuestionados en el escrito de impugnación, sin agravar la situación del apelante único, como lo dispone el principio de la non reformatio in pejus, establecido en el estatuto procesal y desarrollado por la jurisprudencia Constitucional (Sentencia C-55 de 1993).

Afirmó que el Tribunal pretermitió una instancia dentro del trámite judicial, porque profirió sentencia, sin examinar y valorar los argumentos planteados por el actor en el recurso de apelación, lo cual configura una nulidad de la providencia, que hace procedente el mecanismo de revisión, como lo ha advertido reiteradamente la jurisprudencia del Consejo de Estado Por otro lado, aclaró que, si bien, al demandante durante los años de 1996 a 1998 le fue más favorable el principio de oscilación, como lo indica el Tribunal, también es cierto que entre los años 1999 – 2004, le fue más beneficioso la variación porcentual del IPC; por lo tanto, en virtud del principio de favorabilidad, debió aplicársele el IPC a partir del año 1999, como lo ha dispuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado. 4 Folios 347 – 44 y 81 – 84 del cuaderno del recurso extraordinario.

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 5 Señaló que el señor Antonio Vásquez Castro ha venido soportando un detrimento económico en su asignación de retiro desde 1999, porque durante los años transcurridos desde que el IPC le fue más favorable, se le ha venido aplicando el incremento correspondiente ordenado por el gobierno nacional (oscilación) y no el IPC, y esto ha generado una pérdida del poder adquisitivo de su asignación de retiro desde entonces.

Indicó que la administración al negar el reajuste de la asignación de retiro del actor, conforme el IPC, constituye una vulneración del derecho al debido proceso y el principio de igualdad, dado que en asuntos con similares condiciones se ha reconocido este tipo de pretensiones. 4. Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue admitido mediante auto del 26 de abril de 20165.

Seguidamente, mediante providencia de 18 de noviembre de 20196 se negó la solicitud de corrección del auto admisorio, promovida por la parte actora y; posteriormente, con auto del 20 de mayo de 2021 se decidió sobre el decreto y practica de pruebas7. 5. Oposición al recurso extraordinario de revisión 5.1 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, se opuso a las pretensiones del recurso extraordinario de revisión, con fundamento en lo siguiente: Señaló que el incremento de las asignaciones de retiro, por mandato legal, se realizan con base en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en cabeza del Presidente de la República, que regulan la escala salarial de los miembros de la fuerza pública, por lo que no es aceptable que, por vía de control judicial de la legalidad de un acto administrativo, se pretenda la anulación y consecuente incremento prestacional no autorizado por la Ley.

Adujo que los decretos de oscilación por medio de los cuales la entidad 5 Folios 90 - 91 del cuaderno del recurso extraordinario. 6 Folios 105 – 106 del cuaderno del recurso extraordinario 7 Folio 113 del cuaderno del recurso extraordinario. Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 6 incrementó la asignación de retiro del demandante se encuentran vigentes y no fueron demandados por el accionante, por lo que no es posible declarar la nulidad del acto cuestionado, toda vez que el mismo se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico.

Afirmó que en el evento en que se acceda a lo pretendió por el recurrente, se debe declarar la prescripción de las mesadas que se ordene reajustar de la asignación de retiro del recurrente, con base en el IPC, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. Resaltó que el actor presentó su petición de reajuste, el 29 de enero de 2003, por lo que esta fecha debe tenerse en cuenta para determinar la prescripción de las mesadas.

Precisó que desde el momento en que entró en vigor el Decreto 4433 de 2004, se estableció el sistema de oscilación del personal en actividad, lo cual a favorecido el ajuste de las asignaciones de retiro, en consecuencia, se deben negar las pretensiones de la demanda. Agregó que las providencias judiciales deben tener en cuenta el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, para que no se imponga una carga adicional a las entidades pagadoras que no estén determinadas en la ley o que supere las previsiones de la misma, pues ello supone una transgresión de dicho principio con una clara y contundente responsabilidad social. 6.

El Ministerio Público guardó silencio II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 26 de agosto de 2010 del Tribunal Administrativo de Bolívar de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ibídem.

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 7 2. Problema jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado por el accionante, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 26 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que revocó la sentencia de 4 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Once Administrativo de Cartagena y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, por haber incurrido en la causal de revisión prevista en el numeral quinto del artículo 250 del CPACA.

Con el propósito de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión; 2.2 Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 2.3 Caso concreto. 2.1. Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión Para decantar la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, impera remitirse al fenómeno de la cosa juzgada, como emanación de la soberanía del Estado, que se configura una vez agotadas las instancias procesales y se produce cuando el juez ha dictado un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, obligando a las autoridades judiciales a no emitir una decisión nueva sobre los mismos hechos, partes y causa petendi.

La cosa juzgada constituye entonces un derecho del usuario de administración de justicia para que lo definido por el juez sea inmutable. Sin embargo, en virtud del principio de tutela judicial efectiva y de la justicia material, el legislador prevé que en casos excepcionales una sentencia ejecutoriada pueda ser objeto del recurso extraordinario de revisión, que constituye en proceso independiente, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional al indicar que “mediante la revisión se pretende estudiar asuntos nuevos que afectan la decisión adoptada y su sentido de justicia.8 Más que un recurso, es un 8 C-680 de 1996.

M.P. Carlos Gaviria Díaz. Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 8 verdadero proceso9 sobre eventos que no pudieron ser conocidos al momento de proferir la sentencia cuestionada10”11. Las causales del recurso extraordinario de revisión propenden por la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, pese a que el trámite judicial haya finalizado12, y salvo la causal 4ª del artículo 25013, “ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión, numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°”14.

Dada la excepcionalidad del recurso extraordinario de revisión, la parte está obligada a invocar las causales de procedencia del recurso, que no comprenden el replanteamiento del debate surtido en instancia y tampoco la corrección de errores ‘in judicando’15. Nótese, entonces, que es improcedente acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar errores y omisiones de la parte dentro del proceso ordinario. 2.2.

Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo El numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula la causal del recurso extraordinario de revisión por existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. La jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado la dificultad de limitar el alcance de esta causal, toda vez que el legislador omitió desarrollar puntualmente en qué casos se configura, de ahí que su ámbito de aplicación se haya decantado en torno a la idea de evitar su uso para reabrir el debate probatorio que originó el proceso, pues el juez de 9 C-269 de 1998.

M.P. (E) Carmenza Isaza de Gómez. 10 C-520 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa. 11 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 12 Corte Constitucional, sentencia T-649 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 13 “4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia”. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). 15 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 9 revisión no se puede convertir en el juez de instancia16. La causal integra dos requisitos: uno objetivo, consistente en que la providencia no sea plausible del recurso de apelación; y otro subjetivo, derivado de que la nulidad invocada tenga origen en la sentencia que puso fin al proceso17.

Su alcance ha sido precisado por la jurisprudencia de esta Corporación en el entendido que las causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, son las que pueden dar origen a la nulidad de la providencia, y las derivadas de la violación del debido proceso constitucional, previsto en el artículo 29 de la Carta Política18.

Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de esta Corporación19 ha señalado diferentes circunstancias que pueden conllevar la configuración de una nulidad en la sentencia que pone fin a un proceso ordinario, seguido ante esta jurisdicción, en los siguientes términos: “(…) 6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Para que se configure esta causal resulta necesario que el vicio se genere en el preciso momento en que se dicta la sentencia objeto de censura contra la cual no procede el recurso de apelación, pues si se trata de un reclamo acaecido en una etapa previa a ésta, no tendrá cabida el recurso extraordinario de revisión, salvo, que se trate de circunstancias que aunque ocurrieron con anterioridad a esta etapa procesal no pudieron ser advertidas por el recurrente que solo las conoció con la sentencia. Lo contrario, equivaldría a permitir que el mencionado recurso se convierta en una oportunidad para subsanar la incuria o desidia en que las partes incurrieron en el trámite del proceso ordinario al no proponer las nulidades del caso de acuerdo con las reglas de oportunidad previstas en el artículo 142 del C.P.C, o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 144 ib.

Ahora bien, sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia del 7 de abril de 2015, exp. 11001-03-15-000-2013-00358-00(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial No. 26.

Proceso con radicado, 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Referencia: Recurso extraordinario de revisión. M.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz. Criterio reiterado en la sentencia de la Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). 19 Consejo de Estado, Sala Plena de los Contencioso Administrativo, sentencia de 1° de noviembre de 2016, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001031500020120023000.

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 10 d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez.

En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia. Finalmente debe recordarse que la carga probatoria del recurso frente a la causal corresponde de manera íntegra al recurrente. […]”.

(Negrilla fuera de texto). En los casos de violación del artículo 29 de la Constitución Política, el juez determina si lo alegado “tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso”20.

Ahora bien, la nulidad debe darse en la sentencia, no en etapas anteriores donde debieron proponerse al juez, como lo indicó la Sala 8 Especial de Decisión de la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, al señalar en providencia del 6 de febrero de 2018 que: “para que esta causal de revisión prospere, entre otras, debe tratarse de situaciones originadas bien en la misma sentencia recurrida o bien en hechos que sobrevinieron con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar hubiera sido distinta; que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues éstas deberían haberse alegado en su curso y no con posterioridad a él (…)”21.

La causal quinta del artículo 250 del CPACA, también comprende la violación del principio de congruencia cuando el accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; igualmente se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)22.

El principio de congruencia de la sentencia estaba regulado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (norma vigente al 27 de octubre de 2011, fecha de 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, sentencia del 6 de febrero de 2018, M.P. Dra. María Elizabeth García González, Exp.

REV-2016-01127-00. 22 Al respecto consultar el auto del 1 de abril de 2009, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, proceso con radicado AP 25000-23-26-000-2005-00240-01. Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 11 expedición de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca), entendiéndose así que la providencia debe estar acorde con los hechos y pretensiones de la demanda: “ARTÍCULO 305.

CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que, entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”23.

El citado principio tiene dos ámbitos de aplicación, la congruencia interna y la externa. La primera consiste en la coherencia entre la motivación del fallo y la parte resolutiva; y la segunda trata de la armonía entre lo expresado por las partes y lo decidido por el fallador. Entonces, la falta de coherencia de la sentencia puede acarrear la invalidez de la decisión siempre y cuando sea de tal envergadura que solo proceda anularla, por ello “el juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando como una tercera instancia -propia de los recursos ordinarios o de la discusiones de instancia-, y no para enervar la inmutabilidad del fallo a partir de la naturaleza especial del recurso extraordinario”24. 2.3.

Caso concreto El señor Antonio Vásquez Castro, a través de apoderada, en el escrito del recurso extraordinario de revisión, manifiesta que en la providencia del 26 de agosto de 2010, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, se configura la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, contenida en el numeral 23 Actualmente, la norma vigente es el artículo 281 del Código General del Proceso. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV).

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 12 quinto del artículo 250 del CPACA; porque en su criterio se vulneró el debido proceso, dado que la autoridad judicial, al revocar la sentencia del Juzgado Once Administrativo de Cartagena y negar las pretensiones de la demanda, desconoció el principio de non reformatio in pejus, puesto que no tuvo en cuenta que el señor Vásquez Castro fungía como apelante único y sus argumentos se dirigían a cuestionar aquellos aspectos que le fueron desfavorables en decisión de primera instancia, relacionados con el término de prescripción, la procedencia de la compensación ordenada por el A-quo y el reconocimiento de una indemnización a favor del demandante, de forma tal que no hacían referencia a la existencia o no del derecho, como lo analizó el Tribunal.

Precisó que el Tribunal pretermitió una instancia dentro del trámite judicial, porque profirió sentencia, sin examinar y valorar los argumentos planteados por el actor en el recurso de apelación, pues su competencia se limitaba a estudiar los aspectos que resultaban desfavorable al actor y que fueron cuestionados en el escrito de impugnación, sin agravar la situación del apelante único.

Visto lo anterior, la Sala procede a estudiar si se acreditan los requisitos de la causal prevista en el numeral 5° del artículo 250 del CPACA, a saber, i) que no procede recurso de apelación contra la sentencia objeto de revisión y ii) que la nulidad procesal se origine en la sentencia que puso fin al proceso. 2.3.1 Improcedencia del recurso de apelación En el sub judice el señor Antonio Vásquez Castro, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones Nº 0912 de 3 de abril y 1504 de 21 de mayo de 2003, expedidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, por medio de las cuales se negó el reajuste de la asignación de retiro del señor Antonio Vásquez Castro, causada entre los años de 1996 a 2003, con base en la variación porcentual del IPC certificado durante ese tiempo por el DANE.

En la primera instancia, el Juzgado Once Administrativo de Cartagena accedió parcialmente a las pretensiones, en tanto que, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar, revocó el fallo del juzgado y negó las súplicas de la demanda. Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 13 En el asunto que centra la atención de la Sala, el recurso extraordinario de revisión fue presentado contra la sentencia del 26 de agosto de 2011, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que concluyó el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por el señor Antonio Vásquez Castro contra la Caja de Retiro de las Fueras Militares – CREMIL; por lo tanto, contra dicha decisión no se puede interponer el recurso de apelación. En consecuencia, se cumple uno de los presupuestos que hace procedente el recurso extraordinario de revisión. 2.3.2 La nulidad debe originarse en la sentencia que puso fin al proceso Para la procedencia del recurso extraordinario de revisión el recurrente debe aducir una anomalía que se haya configurado en el momento de dictar la sentencia, sobre algún hecho o circunstancia procesal que implique el desconocimiento las ritualidades propias de la actuación con el fin de estudiar con claridad el vicio que se presenta25.

Se anticipa que el análisis de la causal de revisión por nulidad originada en la sentencia se hará a partir de los principios de non reformatio in pejus, congruencia, favorabilidad, interés en la pretensión, movilidad pensional e intangibilidad. Los cuales en criterio de la Sala fueron desconocidos por el fallo cuestionado, al negar el reajuste de la asignación de retiro pretendida por el accionante. 2.3.2.1 El principio de non reformatio in pejus.

El artículo 31 de la Constitución Política, estableció el derecho que tienen las personas para apelar las decisiones judiciales que resulten contrarias a sus intereses; de manera que, en su inciso segundo, dispuso la prohibición para el juez de segunda instancia de agravar la pena impuesta por el inferior en su decisión, cuando se trate de un apelante único.

En otras palabras, a través de este artículo el constituyente introdujo la garantía de la non reformatio in pejus. El texto constitucional señala lo siguiente: 25 En este mismo sentido se pronunció esta Sala 2 Especial de Decisión, en la sentencia del 6 de marzo de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 11001-03-15-000-2009-01300-00 (REV).

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 14 “Artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” Lo anterior significa que al Juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones.

Pero, particularmente, tiene prohibido desmejorar la situación del apelante único, pues lo contrario implicaría una vulneración de principios constitucionales propios de una democracia tales como el derecho a la defensa y la doble instancia, que a su vez integran la garantía fundamental del debido proceso. Aunado a lo anterior, la garantía de la non reformatio in pejus, también se constituye en un límite a la competencia del fallador de segunda instancia, establecido así por la propia Constitución. Sobre el tema, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la garantía reconocida por el artículo 31 de la Carta al apelante único tiene el sentido de dar a la apelación el carácter de medio de defensa del condenado y no el de propiciar una revisión "per se" de lo ya resuelto.

Así que, mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable. Es ésta, por tanto, una competencia definida de antemano en su alcance por el propio Constituyente.26” Asimismo, la Corte ha manifestado que la prohibición de la reformatio in pejus, es una garantía que no es única del derecho penal o de los procesos de naturaleza punitiva, sino que ésta es extensiva en otras materias.

Al respecto, en la sentencia T-233 de 199527, afirmó: “la prohibición de reformar la condena en perjuicio del apelante único no solamente es aplicable en materia penal, ni tampoco está limitada a las sentencias judiciales, sino que, por el contrario, cobija otras ramas del Derecho y se hace exigible en las actuaciones administrativas y particularmente en las disciplinarias, las cuales -se repite- son de clara estirpe sancionatoria” (subrayado por fuera del texto) Posteriormente, la Corte Constitucional, en la sentencia T-291 de 200628, hizo referencia a que la prohibición de reforma en perjuicio del apelante también “supone la realización del principio tantum devolutum quantum appelatum, como que la competencia del superior frente a una apelación solitaria se halla limitada para revisar lo desfavorable” y, que en esa medida, se torna en un derecho fundamental del 26 Sentencia C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 27 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 28 M.P. Jaime Araujo Rentería. Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 15 apelante único, puesto que responde a la lógica de las reglas del recurso, debido a que quien interpone un recurso lo hace respecto de lo desfavorable.

La anterior posición, fue reiterada en la sentencia T-204 de 201529 en la que se estableció que “existe una limitación legal que impide al juez de segunda instancia realizar un control de legalidad abstracto y exhaustivo sobre la sentencia de primera instancia, toda vez que la competencia del mismo se circunscribe, explícitamente, a aquello que fue alegado en el recurso de apelación. En similar sentido, al entenderse que la apelación fue interpuesta en lo desfavorable al apelante, el juez de segunda instancia no podrá desmejorar la situación jurídica del apelante único, pues ello quebrantaría, consecuentemente, el derecho fundamental a la no reformatio in pejus”.

La prohibición de la reformatio in pejus también ha sido extendida a los procesos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no sólo porque se trata de un mandato establecido en la Constitución, sino porque ha tenido desarrollo legal tanto en el Decreto 01 de 198430, como en la Ley 1437 de 201131: “Artículo 164 del CCA: En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”.

(Subrayado fuera del texto) “Artículo 187 del CPACA: Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor” (subrayado fuera del texto) 29 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 30 Por el cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo. 31 Actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 16 Debido a la remisión que hace la normativa administrativa32 al Código de Procedimiento Civil, es necesario anotar que en el artículo 357 de la citada norma, se estableció que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no se podrá hacer modificaciones en perjuicio de éste último, cuando sólo exista su interés33, regla reiterada en el Código General del Proceso34.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia del 7 de octubre de 201435, consideró que la competencia funcional del superior se delimita por aquello que se encuentra contenido en el recurso de apelación y, que en esa medida, no puede el fallador de segunda instancia agravar la situación definida por el A quo para el apelante único, pues de lo contrario se impondría un límite excesivo al libre ejercicio de los recursos y, por tanto, se vulnerarían garantías constitucionales.

Al respecto, la citada providencia refirió lo siguiente: “Por otra parte, si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita por aquello que fue objeto del recurso de apelación, cuando se trate de un “apelante único”, de esto no se sigue que el juez pierda competencia para valorar los medios probatorios que le permitan estimar o denegar lo que es objeto del recurso.

La regla constitucional36 que proscribe la reformatio in peius, contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia primera instancia, cuando se esté en presencia de "un único interés o múltiples intereses no confrontados"37, esto es, de un “apelante único”.

Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia”. 32 “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 33 “Artículo 357.

Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(…) ”. 34 “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (subrayas por fuera del texto) 35 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de octubre de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2010-01284-00. 36 RAMÍREZ GRISALES, Richard Steve.

“Non reformatio in pejus” en las actuaciones administrativas. En: Letras Jurídicas, Vol. 11, N° 2. p. 133. 37 Sentencia SU-327 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Esta posición fue reiterada en las sentencias C-358 de 1997 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-583 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 17 De lo transcrito anteriormente, se pude establecer que la prohibición de la reformatio in pejus es un derecho establecido en la Constitución, con el fin de instituir una de las reglas básicas de los recursos, la cual hace referencia a que el juez que conoce de la apelación sólo podrá pronunciarse respecto de lo desfavorable cuando existe un solo interés. En esa medida, se trata de un límite constitucional y legal a la competencia del fallador de segunda instancia, puesto que no podrá ejercer un control exhaustivo de la sentencia proferida por el A quo, sino que deberá ceñirse a lo establecido en el recurso y, por tanto, no podrá hacer más gravosas las consecuencias a quien ejerció el derecho a la doble instancia38. 2.3.2.2 El principio de congruencia Respecto al principio de congruencia procesal, debe decir la Sala que está ligado a la coherencia de la sentencia, y se ha definido como, aquel “que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) (…), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas”39.

En otras palabras, el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, debiendo existir identidad frente a lo decidido por el fallador. Este principio de congruencia se encuentra regulado en el artículo 281 del Código General de Proceso, anteriormente previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil40; disposiciones aplicables, por remisión, a la jurisdicción administrativa de acuerdo con el artículo 306 de la Ley 1437 de 201141.

Las citadas normas procesales definen el principio, así: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieran sido alegadas si así lo exige la ley. (…)” De acuerdo con esta disposición, el Consejo de Estado ha precisado que la congruencia debe ser interna y externa42.

La primera, obedece a la 38 Corte Constitucional, Sentencia T- 455 de 2016 39 Devis Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, II (Editorial Universidad, Argentina, 1985), p.533. 40 Norma vigente al momento de expedición de la sentencia. 41 “Artículo 306 En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. 42 Sobre el particular, mirar la sentencia del 19 de agosto de 2010 con número interno 1146-05 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, magistrada ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 18 correspondencia que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia; y la segunda, la externa, implica que la decisión contenida en la resolutiva se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda como en su contestación. Sobre este aspecto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expresó: “Este principio le prohíbe al juez condenar al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido o por causa diferente a la invocada en la demanda.

“De este modo, la congruencia es un principio y un deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones, quienes no pueden incurrir en fallos ultrapetita (reconocer un derecho mayor al pedido) extrapetita (otorgar un derecho no pedido o que reclamado se otorgó por razones distintas a las invocadas) y minuspetita43, (cuando se omite el pronunciamiento sobre las pretensiones)”44.

Conforme con lo expuesto, para la Sala el principio de congruencia procesal tiene como finalidad que la providencia se encuentre en concordancia y armonía entre lo probado y lo pedido por las partes, garantizando un debido proceso. Ahora bien, en cuanto a las sentencias extra petita en materia laboral, esta Corporación ha manifestado que, “si bien en materia laboral es procedente, dado que el juez puede pronunciarse sobre el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, con fundamento en el artículo 50 del CPT; lo cierto es que, el ejercicio de dicha facultad procede siempre y cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados”45. 2.3.2.3 El principio de favorabilidad e interés en la pretensión Aunado a lo anterior, la Sala destaca que las facultades extra y ultra petita del juez en materia laboral, tienen también como límite el principio de favorabilidad, pues solo proceden en cuanto lo excedido sea lo más beneficioso para el trabajador.

En consonancia con el principio de favorabilidad, esta Corporación en materia pensional ha acudido al principio de “interés en la pretensión u oposición, para la sentencia de fondo o mérito”, consistente en que la autoridad judicial al 43 Ver en este sentido la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, Radicado: 11001-03-15-000-2013-00358-00 consejero ponente Alberto Yepes Barreiro. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 2 de julio de 2020, radicacnín número 76001-23-31-000-2011-01252-01(1761-17).

Magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 45 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 7 de octubre de 2019, radicado núm. 66001-23-31-000-2012-00065-01(3706-14). Magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 19 decidir una controversia no puede hacer más gravosa la situación en que se encontraba el demandante antes de acudir ante la administración de Justicia, pues se entiende que sólo se acciona el aparato judicial para obtener un beneficio.

Sobre este aspecto la Corporación ha sostenido46: “Conforme con lo anterior, se advierte a simple vista que la tasa de reemplazo que el FONCEP le aplicó al accionante al momento de reconocer y liquidar su pensión de jubilación era más beneficiosa que aquella prevista en la Ley 33 de 1985, por lo que la aplicación del principio de favorabilidad el Tribunal accionado tenía que verificar si la base de liquidación establecida por la entidad demandada resultaba más favorable a la prevista en la Ley 33 de 1985.

En este sentido, la autoridad judicial accionada debió ampliar su análisis para determinar si la liquidación de la pensión del demandante con el 75% de la asignación básica y las doceavas de las primas de navidad y vacaciones, otorgaban una mesada pensional igual o superior a la inicialmente recibida por el señor Herrera Urrego. A partir de lo mencionado, se puede inferir que lo pretendido por el accionante al interior del proceso ordinario era aumentar la base de liquidación pensional, incluyendo factores salariales que en su criterio no se tuvieron en cuenta por la administración, al momento de hacer el reconocimiento pensional, por lo que cualquier decisión dirigida a reducir la tasa de reemplazo y los emolumentos que conformaban el IBL, significaría desconocer la intención real de la parte demandante.

Al respecto, es importante señalar que no es procedente que la autoridad judicial al decidir una controversia haga más gravosa la situación en la que se encontraba el demandante antes de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, en virtud del principio de “interés en la pretensión u oposición, para la sentencia de fondo o mérito” (…)”.

En el mismo sentido, esta Subsección afirmó: “Quien se dirige a la jurisdicción debe pretender obtener un beneficio o la protección de un derecho que considera está siendo vulnerado o amenazado, lo cual, haría imperiosa la actuación del Juez para restablecer el ordenamiento jurídico y resarcir el perjuicio irrogado al interesado. Así las cosas, como la cuantía de la pensión que fue reconocida por CAJANAL al señor Gutiérrez Villada es superior a la que se deriva del cumplimiento de la Sentencia de Primera Instancia, se concluye que las resultas del proceso no le estarían reportando un beneficio, sino un perjuicio, situación que debe ser conjurada por el Juez de lo Contencioso Administrativo”47.

De tal forma que, en las sentencias en las que se controvierte la forma de liquidación de las prestaciones periódicas, debe siempre tenerse en cuenta el interés del demandante para acudir a la jurisdicción y en caso de duda, impera aplicar el criterio de interpretación más favorable. 46 Sobre el particular consultar la sentencia de tutela del 7 de marzo de 2019, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado AC 11001-03-15-000-2018-03765-01, actor José del Carmen Herrera Urrego 47 Consejo de Estado, Subsección B, Sentencia de 29 de enero de 2015, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 660012331000201000258 01.

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 20 2.3.2.4 El principio de movilidad e intangibilidad Resulta igualmente relevante traer a colación el principio de movilidad pensional, comprendido en el artículo 53 de la Constitución Política, por el que el trabajador tiene derecho a una “remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”48; el cual ha sido interpretado por la Corte Constitucional en la sentencia C-862 de 2016, indicando que “es un mandato de optimización cuya ejecución corresponde al Estado colombiano”.

En ese mismo sentido, esta Corporación, en sentencia de 11 de noviembre de 200949, señaló que la doctrina dominante busca brindar plena protección al principio de movilidad, de donde se establece que “Cualquier disminución del alcance de un derecho social resulta en principio problemática, pues supone, al menos prima facie, una violación de los estándares internacionales sobre el deber de los Estados de desarrollar progresivamente el contenido total de estos derechos”.

Esta posición fue reiterada por la Corporación en la sentencia de 28 de junio de 201250, en la que se resaltó que el salario y las pensiones del trabajador están protegidas por un principio general de intangibilidad, que se refleja, entre otros aspectos, en el derecho a mantener su valor y a que el mismo no sea afectado sino por las causas previstas en la ley51.

Tal como lo dispone el Acto Legislativo 01 de 2005, al indicar que “Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho" (texto resaltado por la Sala). 2.3.2.5 El asunto objeto de estudio En el sub judice se observa que el señor Antonio Vásquez Castro presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de 48 La Corte Constitucional, en la sentencia SU - 995 de 9 de diciembre de 1999 precisó que: “El artículo 53 de la Carta habla, precisamente, de la remuneración MOVIL.

La Corte considera que ese calificativo no sólo comprende al salario mínimo sino a todos los salarios puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral, prueba de lo cual es el reajuste automático de todas las pensiones”. 49 Consejo de Estado, Seccion Segunda, Subseccion “B”.

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08446-01(1690- 07), Consejero ponente: Victor Hernando Alvarado Ardila. 50 Consejo de Estado, Seccion Segunda, Subseccion “B”. Radicación número: 05001-23-31-000-2001-02260-01(0584- 10), Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 51 En ese mismo sentido, la Sentencia T-1280 de 2005, en la que la Corte Constitucional consideró violatorio del mínimo vital y del derecho al trabajo en condiciones dignas, la decisión de la Administración de reducir el ingreso mensual de un personero como consecuencia de la reclasificación del municipio, pues consideró que los funcionarios que fueron elegidos o nombrados antes de que se diera dicha circunstancia, tenían claramente un derecho a mantener “el salario que venían devengando”.

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 21 las Fuerzas Militares – CREMIL, con el fin de aumentar la mesada de su asignación de retiro, solicitando el reajuste de la prestación con base en la variación porcentual del IPC certificado por el DANE durante los años de 1996 a 2003, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 14 y 279 parágrafo 4 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho período, el IPC, fue superior al porcentaje de oscilación aplicado a las asignaciones de retiro.

El Juzgado Once Administrativo de Cartagena, mediante sentencia de 4 de marzo de 2009, declaró la nulidad de los actos demandados y, en consecuencia, ordenó lo siguiente: “(…)

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a RECONOCER con carácter definitivo al señor ANTONIO VASQUEZ CASTRO Suboficial Primero de la Armada Nacional el reajuste sobre su Asignación de Retiro desde el año 1996, de conformidad con el incremento experimentado por el IPC en la anualidad inmediatamente anterior, conforme manda el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: De la misma manera la demandada deberá RECONOCER Y PAGAR al señor ANTONIO VASQUEZ CASTRO suboficial primero de la Armada Nacional las sumas de dinero que resulten por concepto de la diferencia existente entre la aplicación del incremento anual por IPC y el reajuste por oscilación que se venía aplicando sobre su Asignación de Retiro.

El pago se hará únicamente para las mesadas posteriores al 2 de Mayo de 2000, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la esta providencia. (…)

QUINTO: Los valores que por virtud de la aplicación del nuevo sistema de reajuste resultaren en favor de la entidad, en alguna de las anualidades, serán descontados, debidamente actualizados, de las sumas de que se tratan, los numerales anteriores.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones, de conformidad con lo dicho en aparte motiva de esta providencia. (…)”. Contra la anterior decisión, el señor Antonio Vásquez Castro, a través de su apoderada, interpuso recurso de apelación, argumentando lo siguiente: • La sentencia apelada ordenó el reajuste de la asignación de retiro del demandante, con base en el IPC, de manera definitiva; sin embargo, en virtud del principio de favorabilidad, se debe disponer el reajuste de la prestación, según el porcentaje que sea más favorable año por año, entre el IPC o el aumento decretado por el Gobierno Nacional, bajo el sistema de oscilación. • El reajuste de la asignación de retiro del demandante debía hacerse desde el año de 1996, sin declarar la prescripción de mesadas, pues el incremento se ordenó con base en la Ley 100 de 1993, en cuyo contenido no se establece Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 22 término de prescripción alguno. • En caso de ser procedente, el término de prescripción que se debe aplicar es de 4 años, conforme lo establecido en el Decreto 1211 de 1990, por lo que el reajuste debe operar a partir del 30 de enero de 1999, esto es, 4 años anteriores al momento en que el actor radicó la primera petición que agotó vía gubernativa, el 29 de enero de 2003.

En consecuencia, no se debía calcular la prescripción a partir de la segunda petición formulada por el demandante, con un término de 3 años, como lo hizo el juzgado de instancia. • La compensación decretada a favor de la entidad demandada, constituye un detrimento del patrimonio del demandante, por cuanto le impone al actor devolver dineros recibidos de buena fe, por ende no se cumple con los presupuestos de los artículos 1714, 1715 del C.C, siendo improcedente decretar de oficio esta excepción con base en el artículo 164 del CCA. • El demandante tiene derecho al pago de intereses comerciales y moratorios desde que se causó derecho en el año 1996.

Asimismo, el reconocimiento y pago de una indemnización por perjuicios, adicionales a las costas a que haya lugar. El recurso de apelación interpuesto por la apoderada del señor Antonio Vásquez Castro fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar, autoridad judicial que mediante sentencia del 26 de agosto de 2010, revocó la providencia 4 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Once Administrativo de Cartagena y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) Del análisis de los anteriores cuadros comparativos, la Sala concluye que: En los años de 1996 a 2002 no se refleja que, el actor hubiera sufrido detrimento en el valor final del reajuste de sus asignación de retiro, esto es entre el que fue reconocido por la entidad demandada con aplicación del sistema oscilatorio y los valores que resultan luego de realizar el ejercicio del reajuste de la asignación de retiro con la aplicación del IPC.

Si bien, a prima facie se observa que, los porcentajes de reajuste de la asignación de retiro determinados para la aplicación del sistema oscilatorio son inferiores en los años 1999, 2001 y 2002, respecto de los porcentajes del incremento del IPC a tener en cuenta para los mismos períodos, al realizar el reajuste de la asignación de retiro con base en estos últimos, el resultado final en valores absolutos, indica claramente que con el sistema de oscilación el demandante percibió una asignación mayor a la que hubiere recibido de aplicarse durante los años en cuestión el sistema de IPC, circunstancias que permite Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 23 concluir que, en el sub lite el actor no sufrió detrimento económico de su asignación de retiro en el lapso comprendido entre los años 1996 a 2002.

Precisa la Sala que de esta manera se determina que, el régimen de oscilación es más favorable para el reajuste de la asignación de retiro del demandante y que el mismo debe observarse uniformemente en todos los periodos por aplicación del principio de inescindibilidad52, que impide la aplicación fraccionada de las normas y que obliga a que en diferencia de regímenes o de normas que regulen determinada situación, se de una aplicación integra de aquella que resulte más favorable.

Ahora bien, respecto al reajuste de la asignación de retiro correspondiente al año 2003, el cual corresponde a la segunda pretensión solicitada en el escrito de demanda, se tiene que, en el expediente no obra documento alguno del cual se permita concluir cual fue el valor recibido por el demandante como concepto de asignación, ni el porcentaje de incremento que tuvo encuentra la entidad demandada para reajustar su pensión, hecho que imposibilita a la Sala para realizar la comparación entre el aumento realizado conforme al régimen de oscilación y al aumento conforme al sistema de IPC, razón pro al cual, dicha pretensión debe ser negada.

(…) Acorde con lo anterior, es claro que no le asiste derecho al actor al reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC, la sentencia de primera instancia debe ser revocada, toda vez que, al ordenar la nulidad de los actos acusados, como consecuencia de ello, reconoce un derecho que no le acaece al demandante, toda vez que conforme a lo demostrado en el proceso, al ser más favorable el reajuste de su asignación con base en el sistema de oscilación la entidad no vulneró los principios de favorabilidad e igualdad que se reclaman en la demanda conservando así los actos acusados su legalidad.

(…) Es de aclarar que, si bien, se está en presencia de un recurso de apelación donde el actor es el apelante único, no puede la Sala so pena de no contrariar el principio de la no reformatio in pejus, reconocer derechos que no están demostrados en el proceso y vulnerar con ello, la aplicación del régimen más favorable que reclama el demandante.

Toda vez que, también es obligación del juez dictar providencias congruentes con las leyes que regulan la situación jurídica sometida a estudio, la jurisprudencia aplicable al caso y a los hechos demostrados en el proceso. (…)”. (Sic) De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que el Tribunal analizó los valores de la asignación de retiro del actor, liquidados integralmente, entre los años 1996 a 2002, conforme con el IPC y según el régimen de oscilación, lo que le permitió concluir que la prestación social, si bien, en los años 1999, 2001 y 2002, tuvo un reajuste inferior bajo la figura de oscilación, en comparación con el IPC, lo cierto es que el resultado final en valores absolutos, indicaba que con el sistema de oscilación el demandante percibió una asignación mayor a la que hubiere recibido de aplicarse durante los años en cuestión el sistema de IPC; por consiguiente, el demandante no sufrió detrimento económico de su asignación de retiro en el lapso comprendido entre los años 1996 a 2002.

En virtud de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Bolívar manifestó que a 52 Ver “sentencia” (sic) Consejo de Estado Sala de consulta y Servicio Civil radicación 992 de 31 de julio de 1997 y Sentencia Consejo de Estado Secciòn Segunda de fecha 9 de octubre de 2008, radicación 25000-23-25-000-2000-06793- 01 (3021-04) C.P Jesùs Marìa Lemos Bustamante.

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 24 pesar de que el señor Vasques Castro fungía como apelante único, no era posible, so pena de contrariar el principio de la non reformatio in pejus, reconocer o confirmar el reajuste de la asignación de retiro ordenado por el Juzgado Once Administrativo de Cartagena en el fallo de primera instancia, pues ello vulneraría el principio de favorabilidad que reclamaba el demandante.

En consecuencia, el Tribunal consideró que lo procedente era revocar la decisión del juzgado, pues a su juicio era claro que al demandante no le asistía el derecho al reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC. Como se observa, el Tribunal de instancia pasó por alto los límites establecidos en la sentencia de primera instancia y en el recurso de apelación interpuesto por el señor Antonio Vásquez Castro, en su condición de apelante único, pues realizó un análisis de la procedibilidad del reajuste de la asignación de retiro del actor bajo la convicción de que le resultaba más favorable la aplicación del sistema de oscilación por encima del IPC, sin tener en cuenta que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación el 17 de mayo de 2007, dentro del proceso N° 25000-23-25-000-2003-08152-01 (8464-05), precisó que para los miembros de la Fuerza Pública resultaba más favorable que el reajuste de su asignación de retiro para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 2004, se efectuara con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE y no atendiendo el principio de oscilación previsto en el Decreto Ley 1211 de 1990, por lo que a partir del señalado pronunciamiento, este este criterio se constituía en un axioma a tener presente al momento de resolver el recurso, máxime cuando a partir del mismo la jurisprudencia de la Sección Segunda esta Corporación en reiteradas oportunidades53, accedió a pretensiones similares a las expuestas por el accionante, ordenando el reajuste de asignaciones de retiro conforme con la variación porcentual del IPC.

Bajo esta premisa, era claro que le correspondía al Tribunal establecer si era procedente modificar la orden emitida por el juez de primera instancia, en el sentido de disponer el reajuste de la asignación de retiro del señor Antonio 53 Al respecto, se puede ver entre otras: Sentencia de 12 de febrero de 2009, Radicación 2043-2008 Actor, Jaime Alfonso Morales, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve;

Sentencia de 19 de febrero de 2009, Radicación 1731-2008, Actor Gilberto Franco Vásquez, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación No.: 0144-2009. Actor: Hernando García Ramírez. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 25 Vásquez Castro, respecto de las anualidades cuyo incremento haya sido inferior al IPC del año inmediatamente anterior, durante el interregno comprendido entre los años 1997 y 2004, como lo solicitó el actor en el recurso de apelación; sin llegar a desconocer lo dispuesto por el A-quo, dado que se trataba de apelante único.

Asimismo, atendiendo los límites definidos por la sentencia de primera instancia, el Tribunal tenía el deber de establecer la procedibilidad del fenómeno de la prescripción de mesadas y el término aplicable, dado que este fue uno de los argumentos principales expuestos por el recurrente en el escrito de apelación. Consecuentemente, correspondía al Tribunal pronunciarse sobre la procedibilidad de la compensación económica a favor de la entidad demandada, ordenada en el fallo de primera instancia, el reconocimiento de una indemnización de perjuicios y los intereses reclamados por el actor, pues estos asuntos, fueron aspectos que a criterio del recurrente lo desfavorecieron en la decisión adoptada por el Juzgado Once Administrativo de Cartagena.

Por tanto, se reitera que el Tribunal Administrativo de Bolívar, efectuó un análisis de la procedencia del derecho reclamado por el demandante, sin valorar los argumentos del recurrente, desconociendo con ello el principio de congruencia y el interés del actor en acudir a la jurisdicción contenciosa, el cual consistía en elevar el monto de la mesada de su asignación de retiro.

Así pues, la revocatoria del fallo de primera instancia y la decisión de denegar las pretensiones de la demanda, conllevó a que se vulneraran los principios de favorabilidad, de interés en la pretensión del demandante, de movilidad pensional, de intangibilidad y de tutela judicial efectiva, toda vez que no se analizó el asunto a partir de los criterios definidos por esta Corporación sobre la materia.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala, es evidente el desconocimiento de los principios de la non reformatio in pejus, favorabilidad, interés en la pretensión, movilidad pensional e intangibilidad y tutela judicial efectiva, derivados de la falta de congruencia de la sentencia recurrida, pues resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante, en su condición de apelante único, contra el fallo dictado por el Juzgado Once Administrativo de Cartagena, sin efectuar una adecuada apreciación de los argumentos fácticos y jurídicos invocados por el Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 26 recurrente en la demanda y en el recurso, lo que llevó a resolver la apelación afirmando de forma errónea que al señor Antonio Vásquez Castro no le asistía el derecho al reajuste de su asignación de retiro, conforme con la variación porcentual del IPC, pese a que el A-quo ya se había referido a la procedibilidad del derecho, lo cual no era el objeto de la impugnación. Es importante aclarar que, aunque el Tribunal no compartiera el razonamiento efectuado por el A-quo en el fallo de primera instancia, no estaba facultado para estudiar de oficio, una situación jurídica que favoreció al apelante único y retrotraer las situaciones a su condición inicial, por razón a que de esta forma se vulneraría el principio del no reformatio in pejus.

Lo expuesto conllevará a que la Sala decida infirmar la sentencia y, por tanto, a dictar sentencia de reemplazo; toda vez que, si bien la Ley 2080 de 2021, modificó el artículo 255 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dicha disposición no resulta aplicable al caso bajo estudio, pues en virtud del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas de orden procesal tienen efectos inmediatos, salvo para los recursos interpuestos (ordinarios o extraordinarios), la práctica de pruebas decretadas, entre otras excepciones.

Quiere decir entonces, que como el recurso extraordinario de revisión se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación surtida por la Ley 2080 de 2021, se debe aplicar la norma anterior frente a su trámite, es decir, que esta Sala es la competente para dictar la respectiva sentencia de reemplazo. 2.3.3. Sentencia de reemplazo 2.3.3.1.

La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y sus pretensiones. El señor Antonio Vásquez Castro, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resoluciones N° 0912 de 3 de abril de 2003 y 1504 de 21 de mayo de 2003, expedidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, mediante las cuales se negó el reajuste de su asignación de retiro, para el periodo comprendido entre 1996 a 2003, con fundamento en la variación del IPC.

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 27 A titulo de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reajustar la asignación de retiro del demandante desde el año de 1996 y en adelante, con base en la variación que ha tenido el IPC, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 y 279 parágrafo 4° de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, solicitó que se condene a la accionada a efectuar el pago de la indexación o corrección monetaria sobre las sumas adeudadas al demandante, junto con los intereses moratorios y comerciales causados; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo54. 2.3.3.1.1.

Fundamentos fácticos y jurídicos Como sustento de las anteriores pretensiones, refirió que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, mediante Resolución 1112 de 24 de agosto de 1987, reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro a favor del señor Antonio Vásquez Castro, por cumplir 20 años de servicio. Efectiva a partir del 1° de marzo de 1987.

El demandante a través de escritos de 29 de enero y 2 de mayo de 2003, le solicitó a CREMIL el reajuste de su asignación de retiro desde el año de 1996 hasta el 2003, con base en la variación porcentual del IPC certificado por el DANE. Sin embargo, la entidad accionada, mediante las Resoluciones N° 0912 de 3 de abril de 2003 y 1504 de 21 de mayo de 2003, negó la petición del actor.

Consideró que los actos administrativos demandados no tuvieron en cuenta que durante el periodo de 1996 a 2003, la asignación de retiro del actor sufrió una perdida del poder adquisitivo, toda vez que los porcentajes asignados para reajustar la prestación conforme el sistema de oscilación (artículo 169 del Decreto 1211 de 1990) fueron inferiores a la variación porcentual del IPC respectivos, por lo que en virtud del principio de favorabilidad, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, le era extensivo el reajuste conforme al IPC, de acuerdo con lo previsto en los artículos 14 y 279 parágrafo de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995; por ende, la negativa de la entidad constituye una vulneración de la referida normativa. 54 Folios 2 - 8 expediente nulidad de y restablecimiento del derecho.

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 28 2.3.3.2. La sentencia de primera instancia El Juzgado Once Administrativo de Cartagena, mediante providencia del 4 de marzo de 200955, i) declaró la nulidad de los actos demandados; ii) condenó a CREMIL a reajustar la asignación de retiro del demandantes desde el año de 1996, con base en el incremento del IPC del año inmediatamente anterior, conforme el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; iii) ordenó a la demanda reconocer y pagar las diferencias causadas, a partir del 2 de mayo de 2000, por virtud del fenómeno de la prescripción; iv) dispuso que los valores liquidados que resulten a favor de la entidad debían ser actualizados y descontados, de la prestación del actor y; v) negó las demás pretensiones de la demanda.

El juzgado señaló que, en principio, el reajuste para la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares y de la Policía, no podía realizarse como lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior; sin embargo, ello cambiaría a raíz de la adición que hizo la Ley 238 de 195 en su artículo 1° al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, permitiendo que las asignaciones de retiro los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sean reajustadas teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Consideró que resulta más favorable para el actor reajustar su asignación de retiro de acuerdo con el IPC del año inmediatamente anterior, tal como lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; que hacerlo con fundamento en el principio de oscilación establecido en los artículos 13 de Ley 4ª de 1992 y 169 del Decreto Ley 1211 de 1990, ya que resulta ser cuantitativamente superior con el sistema de reajuste general.

Por otra parte, expresó que si bien, el artículo 85 el C.C.A., establece la posibilidad de un resarcimiento del daño, también es cierto que el reconocimiento de una indemnización opera en aquellos eventos en los cuales el restablecimiento del derecho no puede obtenerse in natura y debe acudirse a una compensación como consecuencia de la nulidad; de forma que este 55 Folio 2- 16 expediente recurso extraordinario de revisión. Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 29 supuesto no se configura en el sub lite, ya que las condiciones fácticas del actor permitirían el restablecimiento del derecho con ocasión a la declaratoria de nulidad, como es el reajuste de la asignación de retiro el demandante.

Finalmente, afirmó que los reajustes correspondientes desde el año de 1996 hasta el 2002 se hicieron en la fecha estipulada en los decretos pertinentes con base en el principio de oscilación, el cual era la normatividad aplicable al actor como titular de la asignación de retiro en ese momento, por consiguiente, no es posible que se realiza dicho reajuste con liquidación de intereses, a partir del primero de enero de cada año. 2.3.3.3.

Análisis de los Cargos en el caso concreto El señor Antonio Vásquez Castro presentó recurso de apelación contra la sentencia de 4 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Once Administrativo de Cartagena, solicitando: i) la aplicación simultanea del IPC y la oscilación, según el porcentaje en que uno u otro resulte más beneficioso para el reajuste de la asignación de retiro; ii) la no aplicación de la figura de la prescripción de mesadas o en su defecto, la declaratoria cuatrienal de este fenómeno, a partir del 31 de enero de 1999, tomando como referencia la primera solicitud, de fecha 29 de enero de 2003; iii) la no devolución de dineros a favor de la entidad demandada y; iv) el reconocimiento y pago de una indemnización a favor del actor, así como los intereses comerciales, moratorios y costas a que haya lugar. 2.3.3.3.1.

Del reajuste de las asignaciones de retiro conforme la variación porcentual del IPC. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo original 279 de la Ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 ibídem,56 vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior; sino mediante el 56 “ARTÍCULO

14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. (…)”. Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 30 principio de oscilación, con respecto de las asignaciones salariales de los integrantes de la Fuerza Pública en actividad.

Para el caso de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, el Decreto 1211 de 199057, en su artículo 169 estableció el sistema de oscilación en los siguientes términos: “ARTÍCULO 169. OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto.

En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.”.

Empero, posteriormente la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo anterior significa que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tenían derecho a que se les reajustaran sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE.

Valga aclarar que cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término alude también a los miembros de la Fuerza Pública que hayan obtenido su asignación de retiro, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C - 432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil; cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez.

Así se lee en la citada sentencia: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la 57 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 31 denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968”.

Es así como desde la entrada en vigor de la Ley 238 de 1995, el personal de la Fuerza Pública, en atención al artículo 14 ibídem, podía tener derecho al reajuste de sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Situación que varió con la Ley 923 de 2004 que volvió a consagrar el principio de oscilación, así: “Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”.

En el mismo sentido, el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, estableció: “Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. Sobre el reajuste de la asignación de retiro atendiendo al principio de oscilación, en reiterada jurisprudencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado que58: 58 Al respecto, entre otras, se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de mayo de 2007, consejero ponente: Jaime Moreno García, expediente 8464-05; sentencia de 9 de octubre de 2017, consejero ponente: William Hernández Gómez, expediente 1865- 16; sentencia de 8 de febrero de 2018, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, expediente 0014-16, sentencia 5 de mayo de 2016, consejero ponente: William Hernández Gómez, número interno: 1640-2012; sentencia 27 de enero de 2011, consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren, número interno: 1479-2009; sentencia 4 de marzo de 2010, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno: 0479-2009.

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 32 “1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional,59 en virtud del principio de favorabilidad60 y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los Decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en cada caso concreto aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC, incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004”.

(Negrilla y subrayado fuera de texto). En el sub lite, está demostrado que la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, mediante Resolución N° 1112 de 24 de agosto de 1987, reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro a favor del Suboficial Primero (r) Antonio Vásquez Castro, a partir del 1° de marzo de 1987, en cuantía de 74% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado, por haber prestado sus servicios durante 21 años y 29 días.

Según certificación61 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, la asignación de retiro reconocida al señor Antonio Vásquez Castro se ha reajustado de conformidad con los Decretos proferidos por el Gobierno Nacional para cada vigencia fiscal. Así pues, entre los años de 1996 a 2003 obtuvo los siguientes porcentajes: Año Porcentaje de incremento 1996 27.13% 1997 23.40% 59 La Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 afirmó que la asignación de retiro se asimilaba a las pensiones de vejez o de jubilación. 60 Frente a la aplicación del Decreto 1211 de 1990. 61 Folios 38 y 53 expediente nulidad y restablecimiento del derecho y índice 82 Sistema de Gestión Judicial – SAMAI – expediente recurso extraordinario de revisión. Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 33 1998 19.75% 1999 14.91% 2000 9.23% 2001 8.00% 2002 6.00% 2003 6.41% El señor Antonio Vásquez Castro, a través de apoderada, mediante sendas peticiones, radicadas ante CREMIL, respectivamente, el 31 de enero de 200362 y 5 de mayo de 200363, solicitó el reajuste de su asignación de retiro, teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, para el periodo de 1996 a 2003, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 y 279 parágrafo 4 de la Ley 100 de 1993.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resoluciones N° 0912 de 3 de abril de 2003 y 1504 de21 de mayo de 2003 negó el reajuste pretendido por el actor, argumentando que las normas de la Ley 100 de 1993 invocadas en la petición no son compatibles con el régimen prestacional del personal militar. Asimismo, resaltó que la asignación de retiro del peticionario ha tenido los reajustes de ley, de conformidad con el sistema de oscilación previsto en el artículo 169 del Decreto Ley 1211 de 1990.

En este orden, la Sala estima necesario efectuar una comparación de entre el reajuste anual hecho con el sistema de oscilación y el índice de precios al consumidor, para el año inmediatamente anterior, durante los años 1996 al 2004, en los siguientes términos: Año Ajuste salarial (sistema de oscilación) 64 reajuste IPC del año inmediatamente anterior 1996 27.13% 19.46% 1997 23.40% 21.63% 1998 19.75% 17.68% 1999 14.91 16.7% 2000 9.23% 9.23% 2001 8.00% 8.75% 62 Folio 10 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 63 Folio 12 ibidemn 64 Visible a índice 82 del sistema SAMAI.

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 34 2002 6.00% 7.65% 2003 6.41% 6.99% 2004 6.49% 6.49% De acuerdo con lo anterior, se observa que para los años 1999, 2001, 2002 y 2003 la variación porcentual del IPC, certificada por el DANE, fue un tanto mayor que el porcentaje establecido por el Gobierno Nacional en los Decretos 062 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, para aumentar las asignaciones en actividad de los oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, cuyo parámetro se toma en cuenta para reajustar las asignaciones de retiro de estos servidores, por lo que durante dicho periodo, el ajuste de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, resulta ser cuantitativamente superior y más favorable para el demandante.

Así las cosas, con el fin de garantizar los principios de favorabilidad e igualdad, la Sala, para el caso concreto, ordenará el ajuste de la asignación de retiro que viene percibiendo el actor, con fundamento en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor – IPC, solo con respecto de las anualidades, cuyos reajustes se logren demostrar que al momento de realizar la liquidación hayan sido inferiores al IPC del año inmediatamente anterior, durante el interregno comprendido entre los años 1997 y 200465.

En consecuencia, se modificará parcialmente el numeral segundo de la sentencia de 4 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Once Administrativo de Cartagena, de acuerdo con lo mencionado anteriormente. Las diferencias que resulten en favor del accionante deberán ajustarse en su valor con aplicación de la siguiente fórmula: Índice final R = Rh x ----------------- Índice inicial 65 Al respecto, se puede ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Auto de extensión de jurisprudencia de 17 de marzo de 2022, radicado N° 11001032500020160083200 (3876-2016), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en cuyo contenido se hizo extensivo a los convocantes los efectos de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta corporación el 17 de mayo de 2007, dentro del proceso 25000-23-25-000-2003-08152-01 (8464-05), con ponencia del Dr. Jaime Moreno García, y se ordenó reajustar sus pensiones de invalidez, teniendo en cuenta el IPC inmediatamente anterior a su causación, siempre y cuando, este último haya sido mayor al dispuesto en el sistema de oscilación contemplado en el Decreto 1211 de 1990.

Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 35 En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual, la fórmula se aplicará separadamente mes a mes, teniendo en cuenta que el índice inicial sea el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. De esta manera, el reajuste a la asignación de retiro que se dispondrá en esta providencia, no impone la necesidad de ordenar una compensación o descuento en favor de la entidad accionada, ni de su respectiva actualización, toda vez que el incremento de la prestación del actor, se limitará a las anualidades cuyos reajustes hayan sido inferiores al IPC del año inmediatamente anterior, durante el periodo comprendido entre los años 1997 y 2004, por lo que esta circunstancia impone revocar el numeral quinto de la sentencia de 4 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Once Administrativo de Cartagena. 2.3.3.3.2.

De la prescripción de mesadas En cuanto a la prescripción, esta Corporación ha ratificado en varias oportunidades la imprescriptibilidad del derecho al reconocimiento y/o reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, al indicar que es viable que el interesado lo pueda solicitar en cualquier tiempo. Sin embargo, el pago de las mesadas no tiene tal carácter, por lo que resulta aplicable la determinación de su prescripción, cuyo término puede ser trienal o cuatrienal de acuerdo con el caso concreto66.

En la sentencia del 4 de marzo de 2009, se declaró la prescripción de las sumas causadas con anterioridad al 2 de mayo de 2000, tomando como referencia la segunda petición radicada por el accionante ante CREMIL, el 2 de mayo de 200367, por lo que efectuó una aplicación de la prescripción trienal; sin embargo, 66 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación No.: 0165-2009.

Actor: Juan de la Cruz Cortés Quiñones. C.P.: Alfonso Vargas Rincón. También se puede ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 26 de febrero de 2009, Radicado Nº 1141-2008, Actor: Nicéforo Hernández Niño, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. También se puede ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentenciad e 8 de febrero de 2018, radicado Nº 25000-23-42-000-2013-04797-01(3251-14), C.P. Gabriel Valbuena Hernández, entre otros. 67 Fecha de elaboración del documento registrada por el actor Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 36 no tuvo en cuenta que para la fecha en que el demandante radicó los escritos con los que reclamaba el reajuste de su asignación de retiro por el periodo comprendido entre 1996 y 2003, esto es, el 31 de enero y 5 de mayo de 2003, respectivamente, la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto - Ley 1211 de 199068, el cual estableció un período de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho, en los siguientes términos: “ARTICULO 174.

Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”.

En este orden, si bien, el accionante radicó ante CREMIL, la petición el 5 de mayo de 2003, lo cierto, es que dicho documento tenía por objeto reiterar la reclamación efectuada inicialmente por el actor mediante escrito presentado el 31 de enero de 200369. De manera que el reajuste de las mesadas pensionales del recurrente estará sujeto al término de prescripción cuatrienal desde la fecha de la primera solicitud hacia atrás; ello significa que, las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 31 de enero de 1999, están afectadas por el fenómeno de la prescripción. En consecuencia, a partir de lo expuesto, se modificará parcialmente el numeral tercero de la providencia de 4 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Once Administrativo de Cartagena. 2.3.3.3.3.

De la indemnización de perjuicios Con relación a la indemnización de perjuicios, debe señalarse que esta Corporación en reiteradas oportunidades ha considerado que el reconocimiento de perjuicios como los morales, resulta pertinente a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque es perfectamente posible que un acto administrativo ocasione afectaciones subjetivas y emocionales70, siendo necesario compensarlas para atender cabalmente el 68 Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares 69 Fecha en la que consta que la administración recibió la petición, visible a folio 10 y 11 exp nulidad y restablecimiento del derecho. 70 Al respecto se puede ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 24 de agosto de 2000, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente No. 659-00.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de febrero de 2013, radicado N° 25000-23-25-000-2007-00304-01(2191-10), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Paez. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 8 de febrero de 2018, radicado N° 76001-23-31-000-2011- 00281-02(21082), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 37 principio de indemnización integra y teniendo como sustento que el mismo artículo 85 del C.C.A. (hoy 138 de la Ley 1437 de 2011), establece que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica tiene la posibilidad de pedir “(…) que se le repare el daño”.

De esta manera, resulta claro que el reconocimiento de perjuicios morales comporta una responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de actos o hechos de la administración que afectan la integridad personal del individuo, lo cual implica un ejercicio argumentativo y probatorio por parte del afectado para que se pueda acceder, eventualmente, a este tipo de pretensiones.

No obstante, revisado el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se observa que en el mismo no obra prueba alguna de la que se pueda inferir que el actor sufrió algún daño emocional con los actos administrativos demandados y que éste sea imputable a la administración. Razón por la solicitud de la parte actora, relacionada con el reconocimiento de una indemnización de perjuicios no tiene vocación de prosperidad. 2.3.3.3.4.

Del reconocimiento de intereses y costas Con relación a los intereses reclamados por la parte actora, se advierte que la sentencia de 4 de marzo de 2009, le ordenó a la entidad demandada (CREMIL) dar cumplimiento a la providencia conforme con lo dispuesto en el artículo 177 del CCA, (numeral séptimo), lo que significa que los valores reconocidos a favor del señor Antonio Vásquez Castro, incluirán, dentro de su liquidación, intereses comerciales y moratorios a que haya lugar.

En este sentido, no se observa ninguna irregularidad en la decisión adoptada por el A-quo, que requiera de un mayor análisis en esta instancia. En consecuencia, el argumento de la parte recurrente no tiene vocación de prosperidad. Finalmente, con relación al reconocimiento de costas a favor del demandante, la Sala debe precisar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 38 cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas. III. DECISION En atención a las anteriores consideraciones, i) se declarará fundado el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor Antonio Vásquez Castro, contra la sentencia de 26 de agosto de 2010, expedida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por la causal 5ª del artículo 250 del CPACA; en consecuencia se infirmará la sentencia proferida por el Tribunal; iii) se modificarán parcialmente los numerales segundo y tercero de la sentencia de 4 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Once Administrativo de Cartagena, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reajustar la asignación de retiro del actor, conforme con la variación porcentual del IPC del año inmediatamente anterior, solo con respecto de las anualidades de 1999, 2001, 2002 y 2003; asimismo, se declarará la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 31 de enero de 1999; iv) se revocará el numeral quinto de la providencia de primera instancia y; v) se confirmará en los demás aspectos la decisión del Juzgado Once Administrativo de Cartagena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- DECLARAR fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Antonio Vásquez Castro dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 13001-23-31-0004-2003-01531-01; por la prosperidad de la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se dispone INFIRMAR la sentencia del 26 de agosto de 2010, proferida por Tribunal Administrativo de Bolívar.

SEGUNDO. - MODIFICAR parcialmente los numerales segundo y tercero de la sentencia de 4 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Once Administrativo Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 39 de Cartagena, los cuales quedarán así: “(…)

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL a reajustar la asignación de retiro que viene percibiendo el señor Antonio Vásquez Castro, con fundamento en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor – IPC del año inmediatamente anterior, solo con respecto de las anualidades de 1999, 2001, 2002 y 2003, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 y el parágrafo 4° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la decisión.

TERCERO: ORDENAR a la la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL a reconocer y pagar a favor del señor Antonio Vásquez Castro, Suboficial Primero (r) de la Armada Nacional, las sumas de dinero que resulten de las diferencias existentes entre la aplicación del incremento anual por IPC y el reajuste por oscilación que se venía aplicando sobre su asignación de retiro.

El referido pago se hará, únicamente, respecto de los valores causados con posterioridad al 31 de enero de 1999, toda vez que el reajuste de las mesadas anteriores a dicha fecha, se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)”. TERCERO.- REVOCAR el numeral quinto de la de la sentencia de 4 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Once Administrativo de Cartagena.

CUARTO. - CONFIRMAR en los demás aspectos la providencia de 4 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Once Administrativo de Cartagena. QUINTO.- Sin lugar a condena en costas. SEXTO.- ACEPTAR la renuncia al poder presentada por la abogada Clara del Carmen Vásquez Valencia en su condición de representante de la parte actora, identificada con Tarjeta Profesional 90573 del CSJ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código General del Proceso71.

SEPTIMO. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente, allegado en calidad de préstamo, al Juzgado Once Administrativo de Cartagena. 71 En atención al memorial visible en índice 88 del sistema de Gestión Judicial SAMAI Nº Interno: 2363-2012 Demandante: Antonio Vásquez Castro Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 40 Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER