Radicado: 11001-03-15-000-2023-03810-00 Demandante: Larry Mauro Guillermo Cotes Gómez y Kellys Johana Rodríguez Sarmiento 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03810-00 Demandante: LARRY MAURO GUILLERMO COTES GÓMEZ Y KELLYS JOHANA RODRÍGUEZ SARMIENTO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Temas: Contra providencia judicial dictada en acción de cumplimiento, que la declaró improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Larry Mauro Guillermo Cotes Gómez y Kellys Johana Rodríguez Sarmiento contra el Consejo de Estado, Sección Quinta.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 13 de julio de 2023, en ejercicio de la acción de tutela, los señores Larry Mauro Guillermo Cotes Gómez y Kellys Johana Rodríguez Sarmiento pidieron la protección del derecho fundamental al debido proceso. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de la sentencia del 6 de julio de 2023, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de cumplimiento de radicado No. 88001-23-33-000-2023- 00010-02. 2.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: 1. Tutelar nuestro derecho fundamental al debido proceso vulnerado por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2. En consecuencia, decretar la nulidad de la sentencia del 06 de julio de 2023 proferida en segunda instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado n.° 88001-23-33-000-2023-00010-02, y en ese orden, 3.

Ordenar a la Sección Quinta del Consejo de Estado que emita una nueva providencia por medio de la cual resuelva de fondo e íntegramente (o como lo estime necesario el juez de tutela) la impugnación contra el fallo de primer grado fechado cinco (05) de junio de 2023, corrigiendo los yerros aquí señalados, esto es, (i) falsa motivación de las consideraciones dadas en el fallo del 06 de julio de 2023 y (ii) ausencia de motivación absoluta respecto al problema jurídico real planteado en la demanda inicial. 3.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Los señores Larry Mauro Guillermo Cotes Gómez y Kellys Johanna Rodríguez Radicado: 11001-03-15-000-2023-03810-00 Demandante: Larry Mauro Guillermo Cotes Gómez y Kellys Johana Rodríguez Sarmiento 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co promovieron acción de cumplimiento contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, con el fin de que acataran el artículo 1º del Acuerdo No. 574 de 1999 que establece que los integrantes del registro seccional de elegibles que deseen optar por despachos ubicados en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina deberán tener la calidad de residentes y hablar inglés. Lo anterior, por cuanto estimaron que en el marco de la convocatoria No. 4–reglada por el Acuerdo No. CSJBOA17-609 de 20171– en la fase de opción de sedes, a los aspirantes que optaban por cargos ubicados en el territorio insular no se les ha exigido que acrediten la residencia y el dominio del idioma “inglés comúnmente hablado en las islas”.

El conocimiento de la acción de cumplimiento correspondió al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que, por sentencia del 5 de junio de 2023, declaró el incumplimiento del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, respecto de las disposiciones normativas contenidas en el Acuerdo 574 de 1999, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

En consecuencia, ordenó a ese Consejo Seccional “incluir dentro de los formatos de opción de sedes que tenga diseñados para optar por cargos en empleos vacantes en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el ítem o espacio pertinente para adjuntar allí los correspondientes certificados que conforme a las motivaciones expuestas, acreditan que el aspirante a dicha sede cumple con los requisitos establecido en el Decreto-Ley 2762 de 1991 y la Ley 47 de 1993, a fin de poder conformarse las correspondientes listas de elegibles con quienes acrediten estos requisitos (…)”.

El tribunal consideró que no había duda frente a que el Acuerdo 574 de 1999 se trataba de un acto administrativo de carácter general, asimilable a la ley en sentido material. Que, además, se trataba de un acto administrativo vigente, que contenía un deber jurídico que se encontraba en cabeza del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, deber que era claro, expreso, exigible, preciso, imperativo e inobjetable y que venía siendo incumplido por esa autoridad.

Inconforme con la anterior decisión, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y la Dirección Seccional de la Judicatura de Cartagena2 impugnaron y el Consejo de Estado, Sección Quinta, por sentencia del 6 de julio de 2023, la revocó y, en su lugar, declaró improcedente la acción de cumplimiento. A juicio de la autoridad judicial, lo pretendido por la parte actora era controvertir la convocatoria No. 4 y la regla que establece que los requisitos de idioma y residencia para quienes aspiran a optar por un cargo en un despacho judicial en las islas se debían acreditar en la posesión, y no al momento de inscribirse como lo señala el artículo 1º del Acuerdo 5784 de 1999.

Siendo así, señaló que al juez de cumplimiento le estaba vedado realizar un estudio sobre la legalidad de una disposición normativa en el marco de un concurso público, pues ese análisis correspondía al juez de lo contencioso administrativo, pero en un proceso de nulidad simple, previsto en el artículo 137 del CPACA. 4. Fundamentos de la acción de tutela La parte actora alegó que la sentencia del 6 de julio de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto incurrió en decisión sin motivación, por las razones que a continuación se resumen: 1 “Por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera e Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios, de los Distritos Judiciales de Cartagena, Bolívar y San Andrés, Isla” 2 Vinculada en calidad de tercero con interés. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03810-00 Demandante: Larry Mauro Guillermo Cotes Gómez y Kellys Johana Rodríguez Sarmiento 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A juicio de la parte demandante, la decisión cuestionada no atendió los argumentos del escrito de acción de cumplimiento y, por el contrario, partió de una simple conjetura con relación a la finalidad de dicha acción, sin sustento jurídico o probatorio y, por lo tanto “como la motivación de la providencia no se ajusta a la verdad, es necesario decretar la invalidez del fallo por defectos de motivación e incongruencia, teniendo en cuenta que la decisión no abordó el problema jurídico real en la solución del caso”.

En ese sentido, sostuvo que de ninguna manera la inconformidad de la acción de cumplimiento estuvo orientada a controvertir la Convocatoria No. 4, sino la inobservancia del Acuerdo 574 de 1999 por parte del Consejo Seccional de Bolívar. Adujo que estaba inconforme con las afirmaciones que se realizaron en la providencia acusada y que, según dijo, no eran ciertas.

La primera, en cuanto señaló que en la acción de cumplimiento se reprochó que los requisitos de residencia e idioma se acreditaran exclusivamente en una oportunidad y no en otra, cuando lo cierto es que se alegó que independientemente de que en otras fases se pudieran exigir esos requisitos, era forzoso que también se requirieran durante la fase de opción de sedes, como lo establece el Acuerdo 574 de 1999.

La segunda, indicó, consistió en que se señaló que el Acuerdo 574 de 1999 establece que los presupuestos de idioma y residencia se acreditan al momento de la inscripción, cuando el acuerdo expresamente dice que ello se hace “con el formato opción de sede”. Finalmente, manifestó que ni en la contestación ni en la impugnación la parte demandada objetó el presupuesto de subsidiariedad de la acción de cumplimiento, porque en todo momento la controversia giró en torno a la vigencia del Acuerdo 574 de 1999, de ahí que resultara clara la incongruencia del fallo cuestionado, al omitir pronunciarse sobre las pretensiones realmente contenidas en la demanda o sobre los medios exceptivos propuestos por la contraparte. 5.

Trámite procesal Por auto del 14 de julio de 2023, el Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Quinta. Adicionalmente, vinculó en calidad de terceros con interés, a la presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, al director seccional de Administración Judicial de Cartagena y a la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

En cumplimiento de las anteriores órdenes, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 18 de julio de 20233. 6. Intervenciones El magistrado del Consejo de Estado, Sección Quinta, ponente de la providencia cuestionada, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, con fundamento en que no cumplía el requisito de relevancia constitucional, por cuanto lo pretendido por la parte actora era reabrir las etapas procesales ya finalizadas en la acción de cumplimiento, además de tratarse de un simple desacuerdo con lo decidido, sin precisar los vicios o defectos en los que presuntamente se incurrió. Por lo demás, se refirió a los argumentos expuestos en la sentencia objeto de tutela, que sustentaron la improcedencia de la acción de cumplimiento. 3 Índice 8 de Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03810-00 Demandante: Larry Mauro Guillermo Cotes Gómez y Kellys Johana Rodríguez Sarmiento 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto, a su juicio, la parte actora no acreditó el cumplimento de los requisitos generales y específicos para cuestionar providencia judicial.

Que, en caso de que se estimara procedente la acción de tutela, se denegaran las pretensiones, toda vez que no se comprobó la existencia de vulneración de derechos fundamentales ni la incongruencia entre lo alegado en la acción de cumplimiento y lo declarado por el juez de segunda instancia. El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se limitó a remitir copia digital del expediente de la acción de cumplimento.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por los señores Larry Mauro Guillermo Cotes Gómez y Kellys Johana Rodríguez Sarmiento para dejar sin efectos la sentencia del 6 de julio de de 2023, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de cumplimiento de radicado No. 88001-23-33-000-2023-00010-02.

La Sala anticipa que la sentencia objeto de tutela no es incongruente ni carece de motivación, como alegó la parte actora. La decisión de declarar improcedente la acción de cumplimiento estuvo debidamente sustentada en que no se cumplió el requisito de subsidiariedad, porque lo pretendido por la parte actora era, en realidad, cuestionar la convocatoria No.4, para lo cual podía acudir al medio de control de simple nulidad.

Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales: (ii) del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, y (iii) analizará el caso concreto. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Por un lado, los requisitos generales4 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos5 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. 3. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad En el presente asunto, la Sala advierte que se encuentran cumplidos los requisitos generales de procedibilidad contra providencia judicial, esto es: (i) la relevancia constitucional, pues la acción de tutela no se presentó a modo de instancia adicional e involucra la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso;

(ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, toda vez que contra la sentencia de segunda instancia que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento no procede ningún recurso ordinario ni extraordinario; (iii) la inmediatez, pues la acción de tutela se presentó dentro de los seis meses siguientes a la notificación del fallo 4 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 5 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03810-00 Demandante: Larry Mauro Guillermo Cotes Gómez y Kellys Johana Rodríguez Sarmiento 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuestionado;

(iv) se identificaron los hechos que generaron la presunta vulneración, y (v) no se cuestiona una sentencia de tutela. 4. Análisis del caso concreto Para determinar si la providencia acusada incurrió en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y en la incongruencia y falsa motivación alegada por la parte actora, la Sala se referirá, en primer lugar, a las consideraciones de la providencia acusada.

En la sentencia del 6 de julio de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado inició por señalar que la Ley 393 de 1997, que reglamenta la acción de cumplimiento, establece entre los requisitos de procedencia, el de subsidiariedad. Frente a dicho requisito, expuso que en reiterada jurisprudencia esa Sección6 se ha establecido que “cuando existe otro mecanismo judicial, es improcedente la acción de cumplimiento”, por cuanto la razón de ser de esa causal era garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico que ha establecido como propio para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

A partir de la anterior precisión, estudió el requisito de procedencia de subsidiariedad en el caso concreto y consideró que lo pretendido por la parte actora a través de la acción de cumplimiento, era cuestionar la legalidad de la Convocatoria No. 4 y sus normas bases, por ser contrarias a lo dispuesto en el artículo 1º del acuerdo 574 de 1999.

En los siguientes términos sustentó esa conclusión: 61. En efecto, esta Sala evidencia que los accionantes pretenden por este mecanismo judicial que se ordene la aplicación de un Acuerdo en particular dentro de una convocatoria, esto es, la No. 4. Esto, a efectos de que quienes aspiren a los cargos de los despachos judiciales en el territorio insular acrediten desde el momento en que optan por participar los requisitos antes señalados; y no al momento de la posesión de su cargo, como en efecto lo prevé́ la convocatoria No. 4, antes señalada. 62.

En otras palabras, esta Sección considera que la finalidad de los accionantes a través de este mecanismo constitucional es controvertir la convocatoria No. 4 y la regla que establece que los requisitos de idioma y residencia para quienes aspiran a optar por un cargo en un despacho judicial en las islas se deben acreditar en la posesión; y no al momento de inscribirse en el concurso como lo señala el artículo 1.o del Acuerdo 574 de 1999.

Bajo esa línea de argumentación, expuso que al juez de cumplimiento le estaba vedado un estudio sobre la legalidad de una disposición normativa en el marco de un concurso público, pues se trataba de un análisis que correspondía al juez contencioso dentro de un proceso de nulidad simple previsto en el artículo 137 del CPACA, en el que los actores pueden cuestionar las reglas establecidas en la Convocatoria No. 4.

Es decir, era en ese escenario “en el que se debe discutir si efectivamente el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar desconoció las reglas previstas de residencia y dominio del idioma inglés para efectos de ocupar cargos en el territorio insular; y, eventualmente, si así lo consideran los accionantes solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados”.

Además, consideró que ordenar el acatamiento del acuerdo en cuestión implicaría realizar interpretaciones, análisis y declaraciones que escapaban de la competencia y órbita de conocimiento del juez constitucional. Finalmente, adujo que los actores tampoco aportaron elemento alguno a partir del cual se pudiera establecer que están en estado de indefensión, que padecieran un perjuicio irremediable o que carecía totalmente de recursos para su subsistencia, que implicara la intervención del juez constitucional en alguna medida. 6 Citó las sentencias: (i) del 24 de mayo de 2012, radicado. 05001-23-31-000-2010-02067-01;

(ii) del 23 de agosto de 2012, radicado. 25000-23-31-000-2012-00425-01, y (iii) del 21 de junio de 2012, radicado. 05001-23-31-000- 2006-01095-01. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03810-00 Demandante: Larry Mauro Guillermo Cotes Gómez y Kellys Johana Rodríguez Sarmiento 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A partir de lo anterior, la Sala advierte que la providencia objeto de tutela no fue incongruente ni se expidió sin motivación. Por el contrario, la decisión acusada está ajustada a derecho, pues acoge lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley 393 de 19977, en cuanto a que la acción de cumplimiento no procederá “cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que, de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave o inminente para el accionante”.

Es decir, la acción de cumplimiento, al igual que la de tutela, son de carácter subsidiario, pues se tratan de instrumentos judiciales residuales y no principales. De manera que previo a hacer cualquier análisis de fondo, es deber del juez constitucional verificar los requisitos de procedibilidad de la acción de cumplimiento (entre ellos el de subsidiariedad), como en efecto lo hizo la autoridad judicial demandada.

Además, la improcedencia de la acción de cumplimiento tiene como consecuencia que la autoridad judicial se releve del estudio de fondo de los argumentos propuestos. Luego, mal haría la autoridad judicial en pronunciarse frente al debate jurídico propuesto por las partes, luego de determinar que no se cumple el requisito de subsidiariedad y, por lo tanto, no es procedente la acción. Siendo así, no es de recibo el argumento de la parte actora en cuanto estima que la sentencia objeto de tutela fue incongruente y sin motivación por no abordar el problema jurídico del asunto, pues, se insiste, lo cierto es para entrar a analizar dicho problema, deben cumplirse los requisitos de procedibilidad de la acción. Ahora, para la Sala son razonables los argumentos de la autoridad judicial demandada en cuanto a que, en últimas, lo pretendido por la parte actora es controvertir la Convocatoria No. 4.

En efecto, a pesar de que en demanda de acción de cumplimiento no se expuso en esos precisos términos, lo cierto es que de los fundamentos de la acción es posible evidenciar que cuestiona el procedimiento establecido para la exigencia de requisitos en ese concurso, que, a su modo de ver, contrarían lo dispuesto en el Acuerdo 574 de 1999.

En consecuencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado bien pudo entender que, en últimas, se trata de una discusión que puede plantear a través del medio de control de simple nulidad, contenido en el artículo 137 del CPACA, sin que esa decisión per se vulnere derechos fundamentales. Las anteriores razones son suficientes para que la Sala deniegue las pretensiones de la demanda de tutela.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Denegar las pretensiones de la acción de tutela presentada por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 7 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política” Radicado: 11001-03-15-000-2023-03810-00 Demandante: Larry Mauro Guillermo Cotes Gómez y Kellys Johana Rodríguez Sarmiento 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN