CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: NAYIBIULET CAVIEDES SIMBAQUEVA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE – la demanda se presentó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011; por ende, es esta la ley aplicable a la controversia / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - tiene dos dimensiones, la de hecho y la material – se probó la legitimación formal de la Nación- Ministerio de Salud y Protección Social, pero no la material / LITISCONSORCIO NECESARIO Y FACULTATIVO – diferencias.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 9 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron “las pretensiones de la demanda por la falta de legitimación material en la causa por pasiva de la única entidad convocada”, esto es, la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, y exhortó a la demandada a “diseñar una política institucional (…) que garantice la atención del proceso de parto, sin consideración a su estado aparente de normalidad, directamente en centro de nivel II o superior”.

SÍNTESIS DEL CASO En el año 2013, la señora Nayibiulet Caviedes Simbaqueva quedó en embarazo y, durante su periodo de gestación, recibió los controles que requirió sin que se advirtiera complicación alguna. El 4 de diciembre de 2013, la referida señora acudió al Hospital Primitivo Iglesias de la E.S.E. Red de Salud del Centro de Cali, pero no recibió la atención especializada que requirió. La paciente inició su trabajo de parto en uno de los pasillos del centro médico y, por ello, su hijo “nació en circunstancias inhumanas”. 2 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa Se explicó que dicha negligencia médica provocó que el menor sufriera un “paro cardiorrespiratorio que le ocasionó un síndrome convulsivo y una hipoxia perinatal severa, que trajo como consecuencia una parálisis cerebral total”.

La parte actora demandó a la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de que le fueran reparados los daños que esa situación le causó.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 15 de mayo de 2015 (f. 1-7 c-1), la señora Nayibiulet Caviedes Simbaqueva, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Juan Esteban Sierra Caviedes, interpuso demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de que se la declarara patrimonialmente responsable por la “parálisis cerebral” que sufrió el mencionado menor el día de su nacimiento, lo cual, se afirmó, ocurrió “como consecuencia de la omisión y falla del servicio médico (…), presentada el 4 de diciembre de 2013, en el Hospital Primitivo Iglesias de la Salud de Cali”.

En concreto, la demandante solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: Primero: Declarar Administrativamente y contractualmente (sic) responsable a la Nación Colombiana, representada por su ministro de Salud, por los perjuicios sufridos por el menor Juan Sebastián Sierra Caviedes y por mi poderdante Nayibiulet Caviedes Simbaqueva (…), como consecuencia de la omisión y falla del servicio médico (…), presentada el 4 de diciembre de 2013, en el Hospital Primitivo Iglesias de la Salud de Cali.

Segundo: Que se obligue a la Nación Colombiana, en cabeza de su Ministerio de Salud, a pagar a mi mandante Nayibiulet Caviedes Simbaqueva, por concepto de perjuicios materiales (…), morales y psicológicos, respectivamente, lo siguiente: 1. Daño emergente: Se estima en (…) 1.000’000.000 (…). 2. Perjuicios sicológicos: Se estiman en (…) 800’000.000 (…). 3.

Lucro cesante: Se estiman en (…) 863’362.706 (…). 4. Perjuicios morales: (…) para Juan Esteban Sierra Caviedes 300 SMLMV (…), y a Nayibiulet Caviedes Simbaqueva 180 SMLMV (…). Las pretensiones anteriores se fundamentaron en los siguientes hechos: 3 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa En el año 2013, la señora Nayibiulet Caviedes Simbaqueva quedó en embarazo.

Durante los primeros 7 meses, la referida señora, como beneficiaria de su compañero sentimental, recibió los controles a través de la a EPS S.O.S.; pero, en el momento en que su pareja se quedó sin trabajo, se vio obligada inscribirse en el SISBÉN y, por ello, su manejo y monitoreo continuó en el Hospital Primitivo Iglesias, centro médico perteneciente a la E.S.E. Red de Salud del Centro de Cali.

Puntualmente, la parte actora calificó “los controles parentales y el seguimiento del estado de salud” de la señora Caviedes Simbaqueva y su hijo como “bueno”. El 4 de diciembre de 2013, la referida señora acudió al Hospital Primitivo Iglesias, donde, por “negligencia médica”, inició su trabajo de parto en uno de los pasillos del centro médico, sin el acompañamiento especializado y técnico que esa situación requería. Por lo anterior, el menor Juan Esteban Sierra Caviedes “nació en circunstancias inhumanas” y, por “la pésima atención del parto, (…) [sufrió] un paro cardiorrespiratorio que le ocasionó un síndrome convulsivo y una hipoxia perinatal severa, que trajo como consecuencia una parálisis cerebral total”.

Se afirmó que “la falla presunta del servicio” a la que se hizo referencia, le produjo a la señora Nayibiulet Caviedes Simbaqueva y a su hijo “daños irreversibles” que deben ser reparados en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. Por último y, en escrito separado, la parte actora solicitó como medida cautelar el embargo de todos los activos monetarios del Ministerio de Salud y Protección Social (f. 9-10 c-1). 2.

El trámite en primera instancia 2.1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 24 de septiembre de 2015 admitió la demanda (f. 63-64 c-1), decisión que se notificó en forma legal a la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (f. 43-49 c-1). 2.2.

Por auto de esa misma fecha, el a quo ordenó correr traslado a la entidad demandada de la medida cautelar presentada por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 (f. 65-66 c-1). La Nación- Ministerio de Salud y Protección Social guardó silencio. 4 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa 2.3.

El 12 de noviembre siguiente, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las medidas cautelares pretendidas, porque los bienes, que en ese momento constituían el patrimonio de la entidad demandada, eran de naturaleza pública y, por tanto, inembargables (f. 78-79 c-1). 2.4. La Nación- Ministerio de Salud y Protección Social contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora (f. 148-168 c-1).

De manera introductoria expuso el marco jurídico relacionado con las competencias y responsabilidades del sector a su cargo y, con base en ello, concluyó que tenía la condición de ente rector de las políticas en materia de salud, trabajo y riesgos profesionales, y no la de entidad prestadora de servicios de salud, por lo que no le resultaban atribuibles las fallas médicas a las que aludía la demanda.

Con fundamento en lo anterior, propuso como excepciones previas las siguientes: (i) “ausencia de requisito de procedibilidad”, en razón a que la parte actora no agotó la conciliación para demandar; (ii) “falta de integración del litisconsorcio necesario o indebida integración del contradictorio”, dado que, en realidad, la demanda se dirigió en contra del hospital que atendió el parto, y (iii) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, porque dentro de sus funciones no estaba la de “prestar servicios médico asistenciales”.

Como excepciones de fondo propuso las siguientes: (i) “inexistencia de daño antijurídico por parte de la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social”; (ii) “inexistencia de la obligación por parte de la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social”; y (iii) “cobro de lo no debido”. 2.1. Audiencia inicial 2.1.1. El 3 de mayo de 2016 se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA (f. 201 c-1). 2.1.2 La diligencia en mención se realizó el 20 de junio de 2016, oportunidad en la cual se llevaron a cabo las etapas previstas en la disposición normativa en comento, esto es, saneamiento, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, conciliación y decreto de pruebas (f. 234-241 c-1 y CD No. 3). 2.1.3.

En la audiencia, los sujetos procesales no advirtieron vicios que requirieran la adopción de medidas de saneamiento. Luego, el Tribunal Administrativo del Valle 5 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa del Cauca se pronunció sobre las excepciones previas propuestas por la Nación- Ministerio de Salud y Protección Social, así: - En primer lugar, declaró “no próspera la excepción” denominada “ausencia de requisito de procedibilidad”.

Explicó que, si bien al presentar la demanda la parte actora no adelantó los trámites previstos para lograr la convocatoria y celebración de la audiencia de conciliación, lo cierto era que se trataba de una diligencia que, en este caso, no resultaba exigible, por las medidas cautelares que se pidieron, de conformidad con los artículos 590 y 613 del CGP. - En relación con la excepción llamada “falta de integración del litisconsorcio necesario o indebida integración del contradictorio”, se indicó que tampoco tenía vocación de prosperidad, pues si bien en la demanda se hacía referencia a las fallas médicas en las que incurrió el Hospital Primitivo Iglesias el día del parto, lo cierto era que “la posibilidad de convocarla era del resorte de la parte actora” y, por ello, “la decisión que ponga fin al proceso deberá limitarse a establecer la actuación de la [única] entidad accionada, según sus competencias y su relación con la ocurrencia del evento dañino”. - También negó la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, porque “en este momento procesal se revisa la legitimación formal”, la cual se encuentra probada, pues en la demanda se afirmó que los actores resultaron perjudicados por su “acción y omisión”.

La legitimación material sería analizada al momento de dictar sentencia. 2.1.4. El auto que resolvió las excepciones previas propuestas por la Nación- Ministerio de Salud y Protección Social fue notificado por estrados a las partes, quienes se mostraron conformes. En firme la mencionada decisión, se fijó el litigio en los siguientes términos: Es el Ministerio de Salud y Protección Social administrativamente responsable por los hechos ocurridos el 4 de diciembre de 2014 (sic), en los que el hijo de la señora Nayibiulet Caviedes Simbaqueva, por una presunta falla en la atención médica, sufrió de una parálisis cerebral.

El problema jurídico fue puesto a consideración de las partes. En esta oportunidad, el apoderado de la demandante indicó que también se debía analizar el alcance del artículo 225 del CPACA, para que, a través de la figura del llamamiento en garantía, se lograra la vinculación del Hospital Primitivo Iglesias y de la EPS S.O.S., “porque 6 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa todas las pretensiones que se esgrimen en la demanda dejan ver que son totalmente responsables”.

La magistrada conductora del proceso negó lo solicitado, “en la medida en que la oportunidad que tenía la parte actora para convocar a otras entidades por pasiva era en la demanda o su reforma, términos que se encuentran precluidos”, por lo que “en este momento procesal no se puede acceder a lo pedido (…) y se niega la solicitud de vinculación”.

Contra el anterior auto, la parte actora interpuso recurso de reposición, con el fin de que la vinculación del Hospital Primitivo Iglesias y de la EPS S.O.S. se hiciera “de oficio”. El a quo se mantuvo en su decisión. 2.1.5. De otra parte, se declaró fallida la audiencia de conciliación por la falta de ánimo conciliatorio y, posteriormente, la magistrada conductora de la audiencia decretó las pruebas documentales aportadas con la demanda y la contestación, así como las testimoniales pedidas por la parte actora.

La diligencia concluyó con la fijación de fecha para la celebración de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA. 2.2. Audiencia de pruebas El 20 de junio de 2016, se llevó a cabo la audiencia. En la diligencia, el tribunal de primera instancia incorporó al proceso “las pruebas documentales allegadas” y escuchó los testimonios solicitados por la parte actora (f. 244-245 y CD No. 4).

Agotado el objeto de la audiencia, el tribunal a quo dio aplicación a lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 181 del CPACA, en el sentido de prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento para, en su lugar, ordenar la presentación de alegatos de conclusión por escrito y el concepto del representante del Ministerio Público. 2.3.

Alegatos de conclusión 2.3.1. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y pidió que se condenara a la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social por los daños sufridos por la señora Nayibiulet Caviedes Simbaqueva y su hijo, el 4 de diciembre de 2013. Agregó que en caso de que no se pudiera emitir un fallo de fondo por la falta de demandantes, el a quo debía dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 61 7 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa del CGP, que lo faculta para integrar el contradictorio, o el 64 de la misma codificación, que permite el llamamiento en garantía. 2.3.2.

La Nación-Ministerio de Salud y Protección Social insistió en la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, de acuerdo con la demanda y las pretensiones, el daño alegado solo le podía resultar atribuible al Hospital Primitivo Iglesias. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 9 de diciembre de 2017, negó “las pretensiones de la demanda por la falta de legitimación material en la causa por pasiva de la única entidad convocada”, esto es, la Nación- Ministerio de Salud y Protección Social (f. 285-289 c-2).

Explicó que como en este caso se discute la configuración de una “negligencia del servicio médico obstétrico” que se le brindó a la paciente el 4 de diciembre de 2013, en el Hospital Primitivo Iglesias de la E.S.E. Red de Salud del Centro de Cali, “es evidente la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud, pues dentro de sus funciones no está la prestación directa de los servicios médico- asistenciales”.

Por lo anterior, concluyó: En este escenario de responsabilidad estatal, la parte actora incurrió en un yerro insuperable al no convocar por pasiva a las entidades que directamente prestaron el servicio médico que se reclama irregular y, al no haberlo hecho, el análisis de los elementos que conforman la responsabilidad se torna imposible, por cuanto de nada sirve estructurar probatoriamente la existencia del daño y su relación con el servicio prestado a la parte actora, si la persona jurídica directamente responsable del mismo no fue convocada como demandada.

Por otra parte, se explicó que, al margen de la responsabilidad de la entidad demandada, el caso expuesto evidenciaba “la necesidad imperiosa del Estado colombiano de implementar políticas públicas en salud en la atención de la madre gestante, especialmente en la etapa del parto” y, por tanto, la exhortó a “diseñar una política institucional (…) que garantice la atención del proceso de parto, sin consideración a su estado aparente de normalidad, directamente en centro de nivel II o superior”. 8 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa 4.

Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia (f. 299-306 c-2). Expuso que si bien en la demanda sólo se pidió la vinculación de la Nación- Ministerio de Salud y Protección social, lo cierto era que el a quo omitió su deber de “integrar el litisconsorcio, bien sea necesario o facultativo”, y convocar al proceso al Hospital Primitivo Iglesias y la EPS S.O.S. para definir su responsabilidad y su participación en la configuración del daño. Tal situación, se afirmó, violó el debido proceso de la accionante y vulneró el correcto funcionamiento de la administración de justicia. Agregó que, inclusive, la anterior irregularidad nulitaba la sentencia de primera instancia, pues el artículo 134 del CGP dispone que cuando “exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio”.

Agregó que el error que se configuró en la sentencia atacada también se observó en el curso de la audiencia inicial, cuando el a quo negó la excepción de “falta de integración del litisconsorcio necesario o indebida integración del contradictorio” propuesta por Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, y cuando se abstuvo de admitir el “llamamiento en garantía” que en esa diligencia se pidió del Hospital Primitivo Iglesias y la EPS S.O.S., situación que, inclusive, fue objeto de reposición, sin que se lograra lo pretendido.

En ese sentido, explicó que el a quo inobservó el artículo 61 del CGP, según el cual “el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado”. Por otra parte, adujo que se violó el artículo 64 de la misma codificación, que acepta la figura del llamamiento en garantía de quien no fue convocado al pleito.

Finalmente, agregó que el deber del juez de vincular de oficio a las entidades que no fueron llamadas en la demanda surgía de su función constitucional de “llegar a la verdad jurídica y resaltar los derechos violados de la parte que tenga la prueba plena del hecho” por el que se acude a la justicia. 9 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa 5.

El trámite de segunda instancia 5.1. El recurso de apelación fue concedido el 22 de febrero de 2018 (f. 351 c-ppal) y admitido por esta Corporación el 9 de mayo siguiente (f. 355 c-ppal). 5.2. Mediante memorial presentado el 24 de mayo de 2018, la parte actora allegó “copia de la historia clínica del menor Juan Esteban Sierra Caviedes, la cual contiene nuevos diagnósticos médicos”, que evidenciaban su estado actual de salud (f.358-373 c-2).

Como se trataba de documentos que fueron proferidos de manera posterior a la presentación de la demanda y que guardaban relación con el daño alegado, la solicitud probatoria se resolvió de manera favorable mediante auto del 9 de agosto de ese mismo año, en atención a lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA (f. 375 c-2). 5.3. Posteriormente, por auto del 19 de octubre de 2018, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (f. 304 c-2).

La parte actora (f. 397-401 c-2) y la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social (f. 382-387 c-2) insistieron en los argumentos que, respectivamente, expusieron a lo largo del proceso. El Ministerio Público pidió que se confirmara la sentencia de primera instancia, dado que la entidad demandada “no participó de manera directa o indirecta” en la configuración del daño (f. 402-410 c-1).

CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala El artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de “las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación”.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 152 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia, entre otros asuntos, “los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los 10 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

En el caso bajo estudio, se advierte que la pretensión mayor superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa1, razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 9 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2.

Oportunidad de la acción De conformidad con lo previsto en el literal i, del numeral 2, del artículo 164 del CPACA, la demanda de reparación directa puede instaurarse dentro de los dos (2) años “contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

En el presente asunto, se demandó a la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social con el fin de que se la declarara patrimonialmente responsable por la “parálisis cerebral” que sufrió el menor Juan Esteban Sierra Caviedes el día de su nacimiento, lo cual ocurrió “el 4 de diciembre de 2013, en el Hospital Primitivo Iglesias de la Salud de Cali”.

Así las cosas, la demanda podía ser presentada hasta el 5 de diciembre de 2015 y, como ello ocurrió el 15 de mayo de ese año (f. 7 c-1), resulta evidente que se hizo oportunamente, esto es, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de caducidad de la acción. 3. Legitimación en la causa 3.1. La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. 1 La pretensión mayor, por concepto de daño emergente, ascendió a la suma de $1.000’000.000 y, para la fecha de presentación de la demanda -15 de mayo de 2015- 500 SMLMV equivalían a $227’675.000. 11 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial2. 3.2.

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que la señora Nayibiulet Caviedes Simbaqueva y el menor Juan Esteban Sierra Caviedes están legitimados para demandar, pues, de las pruebas allegadas al expediente, se desprende que son las víctimas directas del daño cuya indemnización se reclama (f. 57 c-1). 3.3. Según la demanda, las fallas médico-asistenciales que causaron el daño alegado se encuentran en cabeza de la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y, por ello, es la entidad llamada a responder.

Así las cosas, la Sala advierte que frente a esta accionada la parte actora efectuó una imputación fáctica y jurídica concreta y, por tanto, le asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. En relación con la legitimación material, la Sala encuentra lo siguiente: En las pretensiones de la demanda, la parte actora solicitó que se declarara “administrativamente (…) responsable a la Nación Colombiana, representada por su ministro de Salud, por los perjuicios sufridos por el menor Juan Sebastián Sierra Caviedes y (…) Nayibiulet Caviedes Simbaqueva (…), como consecuencia de la omisión y falla del servicio médico (…), presentada el 4 de diciembre de 2013, en el Hospital Primitivo Iglesias de la Salud de Cali.” En los hechos, se narró que el 4 de diciembre de 2013, la señora Nayibiulet Caviedes Simbaqueva acudió al Hospital Primitivo Iglesias, donde, por “negligencia médica”, inició su trabajo de parto en uno de los pasillos del centro médico y, por ello, su hijo “nació en circunstancias inhumanas”.

Se agregó que por “la pésima atención del parto, (…) [el menor sufrió] un paro cardiorrespiratorio que le ocasionó 2 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 3 de octubre de 2019, exp. No. 51701. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 5 de marzo de 2020, exp. No. 48715. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E). 12 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa un síndrome convulsivo y una hipoxia perinatal severa, que trajo como consecuencia una parálisis cerebral total”.

El Estado se encuentra obligado a garantizar el acceso universal al servicio público de salud y a intervenirlo para garantizar su adecuado funcionamiento, calidad y control. El sector salud en Colombia se encuentra descentralizado, es así como en la ley 10 de 19903 se efectuó la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales.

A la Nación, a través del Ministerio de Salud, le corresponde el papel de ente rector y la función de trazar las políticas en materia de salud, expedir normas técnicas de calidad de los servicios, así como el control de los factores de riesgo, asesorar técnicamente y controlar a las entidades territoriales, mediante la Superintendencia Nacional de Salud4.

El Ministerio de Salud, entonces, es el encargado de diseñar políticas y normas técnicas de calidad en materia de salud, pero no tiene asignada la función de prestar servicios asistenciales, exámenes de laboratorios, hospitalizaciones, etc. Por tal motivo no se le puede adjudicar a esta entidad la falla en la prestación de un servicio que no prestó y que no estaba obligado a brindar.

En efecto, al Ministerio de Salud le compete trazar las políticas del Estado, la expedición de normas de carácter general en los campos científico, administrativo y técnico en esta materia, así como el ejercicio del control sobre los organismos prestadores del servicio de salud. Así lo dispone, igualmente, el artículo 173 de la Ley 100 de 19935:

ARTÍCULO 173. De las funciones del Ministerio de Salud. Son funciones del Ministerio de Salud además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el Decreto-Ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes: 1. Formular y adoptar, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, las políticas, estrategias, programas y proyectos para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico, social y ambiental que apruebe el Congreso de la República. 2.

Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por todas las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras 3 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.” 4 ARTÍCULO 8.- Dirección Nacional del Sistema de Salud.

La Dirección Nacional del Sistema de Salud estará a cargo del Ministerio de Salud, al cual, por consiguiente, le corresponde formular las políticas y dictar todas las normas científico-administrativas, de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema (…). 5 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones". 13 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. 3.

Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. 4. Formular y aplicar los criterios de evaluación de la eficiencia en la gestión de las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. 5.

Elaborar los estudios y propuestas que requiera el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el ejercicio de sus funciones. 6. Ejercer la adecuada supervisión, vigilancia y control de todas las entidades comprendidas en los literales b) a h) del artículo 181 de la presente Ley y de las direcciones seccional, distrital y local de salud, excepto la Superintendencia Nacional de Salud. 7.

El Ministerio de Salud reglamentará la recolección, transferencia y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los integrantes del Sistema de Seguridad Social de Salud independientemente de su naturaleza jurídica sin perjuicio de las normas legales que regulan la reserva y exhibición de los libros de comercio.

La inobservancia de este reglamento será sancionada hasta con la revocatoria de las autorizaciones de funcionamiento. Como se observa, no corresponde a dicho ministerio el desarrollo de actividad alguna constitutiva propiamente de la prestación del servicio de salud y, por tanto, no es este ente el llamado a responder por las consecuencias de la actuación que los actores erigen en el hecho generador del daño cuya indemnización se pretende.

Así las cosas, la Sala comparte las razones por las cuales el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación- Ministerio de Salud y Protección Social, pues salta a la vista que fue el Hospital Primitivo Iglesias de la E.S.E. Red de Salud del Centro de Cali, quien brindó la atención médica invocada como dañosa por la parte actora, entidad que cuenta con personería jurídica6 y, por ende, capacidad para comparecer al proceso a través de 6 Concejo de Santiago de Cali.

Acuerdo No. 106 de 2003, “por el cual se descentraliza la prestación de servicios de salud del primer nivel de atención del municipio de Santiago de Cali, mediante la creación de las Empresas Sociales del Estado”. ARTÍCULO 1º: CREACIÓN Y NATURALEZA. Créanse cinco Empresas Sociales del Estado del Municipio de Santiago de Cali, como una categoría especial de entidad pública, descentralizada del orden municipal, dotadas de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscritas a la Secretaría de Salud Pública Municipal de Santiago de Cali y sometidas al régimen jurídico previsto en la ley.

ARTICULO 2 º: DENOMINACION. Las Empresas Sociales del Estado creadas mediante este Acuerdo se denominan de la siguiente manera: Red de Salud del Centro Empresa Social del Estado (…). 14 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa su representante legal –artículo 53 del CGP7-; por lo que si se estableciera que el daño demandado derivó del servicio médico prestado, no cabe duda que sería dicho hospital el llamado a responder.

Ahora bien, en su recurso de apelación, la parte actora indicó que el tribunal de primera instancia omitió su deber de “integrar el litisconsorcio necesario” y, por tanto, convocar al proceso al Hospital Primitivo Iglesias y la EPS S.O.S. para definir su responsabilidad junto con la de la Nación-Ministerio de salud y Protección Social.

Afirmó que tal situación, además, nulitaba la sentencia atacada, según lo dispuesto en el artículo 134 del CGP. Agregó que el error que se configuró en la sentencia apelada también se evidenció en el curso de la audiencia inicial, cuando el a quo negó la excepción de “falta de integración del litisconsorcio necesario” propuesta por la demandada, y cuando se abstuvo de admitir el “llamamiento en garantía” que en esa diligencia se pidió del Hospital Primitivo Iglesias y la EPS S.O.S. El litisconsorcio necesario es una figura procesal en virtud de la cual debe citarse a todos los sujetos inescindiblemente ligados a la relación sustancial o legal que es objeto del debate judicial.

Como la resolución debe ser uniforme y los afecta a todos, no puede emitirse una decisión de mérito sin su previa vinculación. La piedra angular del litisconsorcio necesario no está dada exclusivamente porque la sentencia afecta directa o indirectamente a un número plural de sujetos, sino porque la relación sustancial o la ley impone una comunidad de suerte para todos los partícipes de esa relación, por haber intervenido en el acto jurídico, por mandato expreso del legislador o porque así emerge del derecho subjetivo en debate o de la relación sustancial.

Como dicha figura no tiene un tratamiento especial en sede contencioso administrativa, su aplicación se rige por el Código General del Proceso, cuyo artículo 61 prevé que el juez cuenta con un plazo para ordenar la integración del ARTÍCULO 3º: CONFORMACIÓN. Las Empresas Sociales del Estado están integradas por las unidades de prestación de servicios de salud de la Red Pública del Municipio de Santiago de Cali así: (…) Red de Salud del Centro Empresa Social del Estado, la conforman: el Hospital Primitivo Iglesias (…). 7 Artículo 53.- Capacidad para ser parte.

Podrán ser parte en un proceso: 1. Las personas naturales y jurídicas (…). 15 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa contradictorio derivada de un litisconsorcio necesario hasta tanto «no se haya dictado sentencia de primera instancia».

La razón de este término deviene en que, una vez se profiere la sentencia, se configura la causal de nulidad descrita en el inciso segundo del artículo 134 del CGP, que dispone que “cuando existe litisconsorcio necesario y se hubiese proferido sentencia, ésta se anulará y se integrará el contradictorio”. Por su parte, el artículo 61 del CGP establece que “los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados.

Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso”. De acuerdo con lo anterior, el elemento diferenciador de estas dos figuras radica en que la primera se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente; mientras que la segunda se identifica por la independencia de las relaciones jurídicas, por lo que su conformación depende de la voluntad de cada una de las personas que lo integran, sin que su ausencia vicie la validez del proceso.

Ahora bien, respecto de la decisión del a quo de negar en la audiencia inicial la excepción denominada “falta de integración del litisconsorcio necesario” y la supuesta omisión de no integrar, de oficio, el contradictorio con el Hospital Primitivo Iglesias y la EPS S.O.S., advierte la Sala que no hay lugar a la declaratoria de nulidades o a una vinculación de oficio como lo señaló la parte demandante, pues la concurrencia de actores en la posible causación de un daño no configura un litisconsorcio necesario y, por tanto, era carga de la parte actora demandar, si así lo consideraba, al Hospital Primitivo Iglesias y la EPS S.O.S., pero ello no ocurrió y su no comparecencia no impide resolver el asunto.

Si bien el Ministerio de Salud y las entidades antes mencionadas hacen parte de un mismo sector, entre ellas no existe una relación jurídica material, única e indivisible, que deba resolverse de manera uniforme, máxime cuando se trata de personas jurídicas distintas, con autonomía administrativa y patrimonio independiente. Con todo, se debe advertir que esta fue una situación que se definió en el trámite de la audiencia inicial cuando el a quo resolvió la excepción que frente a este tema 16 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa propuso el Ministerio de Salud, sin que la parte que hoy apela la decisión de fondo hubiera manifestado inconformidad alguna frente a ello.

Tampoco es de recibo el argumento consistente en que en esa misma diligencia el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se abstuvo de admitir el “llamamiento en garantía” que en ese momento se pidió al fijar el litigio, pues basta señalar que la oportunidad procesal establecida para tal efecto es “en la demanda o dentro del término para contestarla”, de conformidad con el artículo 64 del CGP, y no en el curso de la audiencia inicial.

Por ello, ante la improcedencia del cargo alegado en la apelación, sobra cualquier consideración adicional frente a este aspecto. Como consecuencia de todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida el 9 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en lo relacionado con la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social.

Ahora bien, en la sentencia de primera instancia, el tribunal a quo exhortó al referido ministerio con el fin de que “diseñara una política institucional (…) que garantice la atención del proceso de parto, sin consideración a su estado aparente de normalidad, directamente en centro de nivel II o superior”. La Sala revocará este punto de la sentencia, dado que, como se vio, en este caso la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social no tiene una relación jurídico- sustancial con alguna de las partes y, por lo mismo, su responsabilidad no se encuentra comprometida.

Además, se observa que tales obligaciones ya le fueron impuestas al Estado en la reciente Ley 2244 del 11 de julio de 20228 o "ley de parto digno, respetado y humanizado"9. 8 "Por medio de la cual se reconocen los derechos de la mujer en embarazo, trabajo de parto, parto y posparto y se dictan otras disposiciones”. 9 Artículo 8°. Obligaciones del Estado.

Son obligaciones del Estado para garantizar la eficacia y desarrollo de la presente ley, las siguientes: 1. El Ministerio de Salud y Protección Social deberá promover la formación y actualización de los actores del sistema de la salud para el cuidado de la mujer, del feto y del recién nacido, durante las etapas de gestación, trabajo de parto, parto, postparto lactancia, duelo gestacional y duelo perinatal, dependiendo del cuerpo de conocimiento de cada gremio de acuerdo a la normatividad vigente y evidencia científica actualizada. 2.

El Ministerio de Salud y Protección Social diseñará un plan estratégico de divulgación, de la presente ley y los lineamientos regionales sobre las políticas de atención a la mujer en gestación, parto, posparto, duelo gestacional y duelo perinatal, al feto y al recién nacido y establecer estrategias apropiadas para cada población con enfoque diferencial. 3.

El Ministerio de Salud y Protección Social, actualizará las guías de práctica clínica de acuerdo a lo establecido en la presente ley y de conformidad con la evidencia científica actualizada, cada 5 años. 17 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa 4.

Decisión sobre costas 4.1. De conformidad con el artículo 18810 del CPACA y con la disposición especial del artículo 36511 del CGP, numeral 4, para el caso particular se condenará en costas a la parte demandante por la segunda instancia, habida cuenta de la confirmación de la sentencia de primer grado12. La liquidación de las costas la hará el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del CGP13. 4.2.

En relación con las agencias en derecho, observa la Sala que en ambas instancias se encuentra acreditada la gestión del apoderado de la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, quien contestó oportunamente la demanda, asistió a la audiencia inicial y alegó de conclusión en las dos oportunidades dispuestas, actuación que se estima suficiente para que se ordene el pago de este concepto, en favor de la demandada, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP.

El Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda14, estableció las tarifas de agencias en derecho. En cuanto a los criterios para la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 3 del referido acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de las pretensiones y las demás circunstancias relevantes. 4.

Garantizar la atención oportuna a los servicios especializados, incluyendo desplazamientos y alojamientos tanto de la mujer como del acompañante cuando deban desplazarse fuera de su lugar de residencia. 10 “CPACA. Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 11 “CGP.

Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas ( ). 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. 12 Como la condena en costas obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta de las partes, sino a los supuestos decantados por la norma. 13 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”. 14 La demanda se presentó el 15 de mayo de 2015.

El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo 10554 de agosto 5 de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicarse para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. 18 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa En relación con las agencias en derecho en segunda instancia, según el artículo 6 del aludido acuerdo, estas deben fijarse “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

Como en este caso se encuentra acreditada la gestión diligente y oportuna del apoderado de la parte demandada en esta segunda etapa procesal, las agencias en derecho se fijarán en el 0,1% de las pretensiones que fueron negadas en este litigio15, lo que representa un total de $2’800.000. El anterior porcentaje se estima adecuado y justo para este caso, pues no solo se trata de una paciente en estado de embarazo e indefensión que buscó la atención que requirió como beneficiaria del régimen subsidiado de salud, y que demandó por hechos que, de haberse encontrado probados, serían claramente discriminatorios; sino que también se debe considerar que este valor se fija en atención a las exigencias procesales que rigen el tema, pero que encuentra su origen en la deficiente asesoría jurídica que recibió. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia del 9 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS por la segunda instancia a la parte demandante, en favor de la entidad demandada. Las agencias en derecho se fijan también en el 0,1% de las pretensiones de la demanda que fueron negadas, para un total de $2’800.000. La liquidación de las costas la hará el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del CGP. 15 En la demanda la cuantía se estimó en “2.800’000.000” (f. 6 c-1). 19 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00540-01 (61151) Actor: Nayibiulet Caviedes Simbaqueva Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de reparación directa TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF