Radicado: 11001-03-15-000-2023-02329-00 Demandante: Gladys del Carmen Figueroa Vallejo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-02329-00 Demandante GLADYS DEL CARMEN FIGUEROA VALLEJO Demandado FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Temas Acción de tutela.
Estabilidad laboral reforzada por razones de salud y prepensión. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por la señora Gladys del Carmen Figueroa Vallejo de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 5 de mayo de 20231, la señora Gladys del Carmen Figueroa Vallejo interpuso acción de tutela, en nombre propio, contra la Fiscalía General de la Nación, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, al trabajo y a la salud. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: «PRETENSIONES PRINCIPALES Mediante un proceso preferente y sumario como lo establece el Decreto Reglamentario 2591 de 1991, en desarrollo del artículo 86 de la Constitución Política de 1991, solicito a su despacho se proceda a disponer lo siguiente: 1.
Tutelar mis derechos fundamentales al mínimo vital, vida en condiciones dignas, estabilidad laboral reforzada, al trabajo y a la salud. 2. Como consecuencia de lo anterior, se sirva ordenar a la entidad accionada: 2.1 Se sirva suspender los efectos de la Resolución No. No. 2122 del de abril de 2023 hasta que Colpensiones me reconozca una pensión de vejez y sea incluida en la nómina de pensionados. 2.2 Que, en el término improrrogable de 48 horas, se sirva reintegrarme, sin solución de continuidad, al cargo que venía desempeñando como Fiscal Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos en la Dirección Seccional del Putumayo. 2.3 Se me pague todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir y efectúe los aportes al Sistema General de Seguridad Social, desde mi despido hasta que se haga efectivo mi reintegro.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Se solicitan estas pretensiones en el caso de que su señoría no acceda a la suspensión de los efectos del acto administrativo que declaró mi insubsistencia y, por ende, el mismo continúe vigente. 1 Índice 2 en Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02329-00 Demandante: Gladys del Carmen Figueroa Vallejo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
Tutelar mis derechos fundamentales al mínimo vital, vida en condiciones dignas, estabilidad laboral reforzada, al trabajo y a la salud. 4. Como consecuencia de lo anterior, se sirva ordenar a la entidad accionada: 4.1 Que, en el término improrrogable de 48 horas, se sirva reintegrarme, sin solución de continuidad, en un cargo de igual o superior jerarquía o equivalencia al que venía ocupando como Fiscal Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos en la Dirección Seccional del Putumayo hasta que Colpensiones me reconozca una pensión de vejez y sea incluida en la nómina de pensionados. 4.2 Se me pague todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir y efectúe los aportes al Sistema General de Seguridad Social, desde mi despido hasta que se haga efectivo mi reintegro». 2.
Hechos Del expediente, se advierte como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora Gladys del Carmen Figueroa Vallejo informa que estuvo vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde el año 1994. El último cargo que desempeñó fue el de Fiscal Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos en el departamento del Putumayo. 2.2.
Por medio del Acuerdo Nro. 001 de 16 de julio de 2021, la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso de méritos, para proveer 500 vacantes definitivas de su planta de personal ocupadas en provisionalidad. 2.3. Mediante Resolución Nro. 2122 de 2023, la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación nombró en periodo de prueba al señor Linder Luby Escobar Argoty, integrante de la lista de elegibles, en el cargo ocupado por la tutelante; y, en consecuencia, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de aquella. 2.4.
El 2 de mayo de 2023, el señor Linder Luby Escobar Argoty se posesionó en el cargo y el 3 de mayo de 2023 la tutelante entregó el cargo. 3. Fundamentos de la acción La parte actora consideró que es sujeto de especial protección constitucional, porque en la actualidad tiene 63 años de edad, y porque, además, padece de las siguientes afecciones de salud: trastorno mixto de ansiedad, depresión, gastritis crónica, vértigo y reflujo.
Indicó que debido a tales padecimientos se encuentra en tratamiento farmacológico y psiquiátrico. Por ende, la desafiliación en salud, como resultado de la desvinculación laboral, afecta su derecho a la salud; más aún porque tiene «exámenes tomados en el mes de abril de 2023». Aseguró que sufraga los gastos económicos de su hermano, quien funge como sacerdote, tiene 55 años de edad y padece de las siguientes patologías: diabetes mellitus insulinodependiente con complicaciones múltiples, insuficiencia renal terminal, hipertensión, cardiomiopatía. Asimismo, indicó que por aproximadamente 29 años su salario como servidora pública de la Fiscalía fue su única fuente de ingresos.
Por consiguiente, dejar de percibirlo afecta sustancialmente el derecho al mínimo vital de su hermano y el suyo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02329-00 Demandante: Gladys del Carmen Figueroa Vallejo 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, informó que el 17 de marzo de 2021 le solicitó a Colpensiones incluir en su historia laboral los siguientes tiempos de servicio laborados en la Fiscalía: 1° de junio de 1994 a 14 de febrero de 1996; 15 abril de 1996 a 31 de mayo de 1996; y 1° de junio de 1996 a 30 de agosto de 2009.
Sin embargo, aseguró que el 9 de febrero de 2021 Colpensiones le respondió que en el momento de solicitar el reconocimiento de la pensión y, solo de ser procedente, se realizarían los ajustes a la historia laboral. La accionante aseguró que el 26 de abril de 2023 nuevamente radicó petición ante Colpensiones para que actualice su historia laboral.
En el mismo sentido, sostuvo que ha realizado gestiones ante la Institución Educativa Normal Superior del Putumayo para que expida a su favor certificación de los tiempos allí laborados. Esta última, en noviembre de 2020, le respondió que hizo una búsqueda exhaustiva en el archivo, pero que no encontró ningún reporte del tiempo laborado.
La tutelante manifestó que el 14 de enero de 2022 y el 21 de abril de 2023 reiteró el derecho de petición. Aseveró que en la historia laboral emitida por Colpensiones del 13 de abril de 2023 solo aparecen 685,43 semanas cotizadas al sistema pensional, las cuales no son suficientes para acceder al reconocimiento de una pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 (que modificó la Ley 100 de 1993).
Añadió que «si bien es cierto tengo certificados cetiles con los cuales dichas semanas subirían, lo cierto es que, pese a mis gestiones, mi situación pensional todavía no esta (sic) resuelta». Por otra parte, manifestó que existen otras vacantes; puntualmente sabe de la existencia de tres en el departamento del Putumayo, en las cuales se pudo haber realizado el nombramiento sin la afectación de sus derechos fundamentales.
Finalmente, solicitó lo siguiente como medida provisional: «Se sirva suspender los efectos de la Resolución No. No. 2122 del de abril de 2023 proferida por Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual, se efectuó un nombramiento en periodo de prueba y se dio por terminado mi nombramiento en provisionalidad, hasta tanto Colpensiones me reconozca una pensión de vejez y sea incluida en la nómina de pensionados.
Y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada que, de manera inmediata, me permita continuar desempeñando mi cargo como Fiscal Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos en la Dirección Seccional del Putumayo». 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 5 de mayo de 2023, el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Sibundoy ordenó remitir la tutela al Consejo de Estado, por considerar que a este le correspondía conocer de la acción, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021, del artículo 1, numeral 8. 4.2.
En auto de 12 de mayo de 2023, se admitió la acción de tutela interpuesta por la señora Gladys del Carmen Figueroa Vallejo contra la Nación, Fiscalía General de la Nación; se negó la medida provisional solicitada; se dispuso notificar en calidad de tercero al señor Linder Luby Escobar Argoty, quien fue nombrado en periodo de prueba en el cargo ocupado por la accionante; y se ordenó efectuar las demás notificaciones correspondientes.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-02329-00 Demandante: Gladys del Carmen Figueroa Vallejo 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3. La Fiscalía General de la Nación manifestó que la tutelante no es prepensionada, debido a que ya cuenta con los requisitos necesarios para acceder a su pensión. Al respecto, aseguró que la señora Figueroa tiene 63 años de edad y más de 28 años de servicio en la entidad, lo cual equivale a más de 1488 semanas de cotización. Por ende, sostuvo que la accionante cumple, e incluso sobrepasa, los requisitos mínimos exigidos por la ley, que son 57 años y 1300 semanas de cotización. En consecuencia, aseveró que la tutelante no es sujeto de especial protección constitucional, más aún cuando la terminación de su nombramiento en provisionalidad fue consecuencia de la provisión definitiva del cargo en virtud de un concurso de méritos.
De otra parte, sostuvo que no existe afectación a los derechos fundamentales alegados por la accionante, especialmente a su mínimo vital, puesto que sus ingresos totales anuales para el año 2022 superaron los $200.000.000 como Fiscal Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos; además, manifestó que en el mes de febrero de 2023 fueron consignadas sus cesantías y que al momento del retiro del servicio se le canceló la correspondiente liquidación. A su vez, refutó las afirmaciones de la accionante sobre la presunta vulneración a su derecho a la salud, pues conforme al artículo 2.1.8.1 del Decreto 780 de 2016 el trabajador desvinculado contará con cobertura de la EPS hasta por tres meses posteriores al retiro y, también podrá acceder al servicio de salud por el término de 6 meses, por intermedio de su caja de compensación familiar.
Así las cosas, la Fiscalía aseguró que esos «tiempos superan ampliamente el necesario por el accionante para su reconocimiento pensional e inclusión en nómina de pensionados». Por otro lado, manifestó que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela, porque a fin de exponer sus inconformidades sobre el acto administrativo mediante el cual fue terminado su nombramiento, la accionante debe acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Y agregó que en el caso no se configura perjuicio irremediable alguno. Por otra parte, aseveró que para beneficiarse del fuero de cabeza de hogar, en la Sentencia SU 388 de 2005 la Corte Constitucional determinó que se requiere demostrar la responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar, el abandono de la pareja e incumplimiento de sus obligaciones por razones como la incapacidad o la muerte.
Condiciones que la tutelante no acreditó. También sostuvo que el retiro de la accionante para proveer una plaza ofertada en un concurso público de méritos no es más que el cumplimiento de la ley. Situación que no va en contravía de derecho fundamental alguno, dado que la entidad tiene la obligación de proveer la totalidad de plazas ofertadas con las personas que conforman la lista definitiva de elegibles.
Finalmente, informó que en sentencia del 4 de marzo de 2020 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmada por el Consejo de Estado en providencia de 22 de octubre de 2020, radicado Nro. 25000-23-41-000-2020- 00185-01, se le ordenó el nombramiento de las personas que conforman la Radicado: 11001-03-15-000-2023-02329-00 Demandante: Gladys del Carmen Figueroa Vallejo 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lista de elegibles y el consecuente retiro de los servidores que ocupan los cargos objeto del concurso en provisionalidad.
Añadió que en virtud de ese trámite existe una sanción por desacato contra los miembros de la Comisión de Carrera Especial de la entidad. Por los motivos expuestos, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela. 4.4. El señor Linder Luby Escobar Argoty, quien fue nombrado en periodo de prueba en el cargo que ocupaba la accionante, informó que el 3 de mayo de 2023 se posesionó. A su vez, indicó que de la afirmación de la accionante según la cual su vinculación a la Fiscalía General de la Nación se remonta a mayo de 1994, se puede inferir que aquella cumple con las semanas necesarias para obtener el reconocimiento pensional; a lo que se suma que aquella tiene 63 años de edad.
En consecuencia, sostuvo que la demandante no ostenta la calidad de prepensionable, de acuerdo con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional; y, por ende, no podría hablarse de un reintegro laboral. De otra parte, manifestó que no se cumple con el requisito de inmediatez, puesto que la resolución que desvinculaba a funcionarios en provisionalidad y nombraba a personas por el concurso de méritos se notificó el 1 de abril de 2023; por consiguiente, ese era el momento en el cual se debía interponer la acción de tutela.
En esa medida, reprochó que la tutela se haya interpuesto hasta su posesión efectiva en el cargo. También indicó que es proveniente de la ciudad de Pasto y que en virtud de su nombramiento en periodo de prueba se mudó al municipio de Sibundoy (Putumayo) con un contrato de arrendamiento y alimentación vigente. Y relató que optó por ese lugar debido a su proximidad en la ciudad de Pasto, lo cual le permite el acercamiento familiar, principalmente con su padre que es un adulto mayor de 83 años y que depende económica y emocionalmente de él. Por ende, sostuvo que una decisión de reintegro de la accionante en el cargo que él ocupa en periodo de prueba afectaría sus derechos fundamentales, especialmente el de la seguridad laboral.
Con fundamento en lo expuesto, solicitó no tutelar los derechos de la accionante al no ostentar la condición de prepensionable; declarar la improcedencia de la tutela por inmediatez; y en caso de tutelar los derechos invocados, respetar y garantizar su seguridad laboral y proximidad familiar en el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales de Sibundoy (Putumayo). 4.5.
La accionante presentó memorial en el cual solicitó que se expidiera fallo. Asimismo, manifestó que sus derechos al mínimo vital y salud se están afectando, pues no cuenta con seguridad social en salud «y es muy complejo afiliarme al régimen subsidiado toda vez que para eso tendría que estar clasificada en Sisbén». Radicado: 11001-03-15-000-2023-02329-00 Demandante: Gladys del Carmen Figueroa Vallejo 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que al «no tener salud he tenido, con algunos ahorros, pagar varios exámenes médicos que he requerido, por la suma total hasta el momento de $983.000 y necesito acceso a citas médicas urgentes para la lectura de dichos exámenes y todo lo que, en razón de mi salud se siga presentado».
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico Con base en los antecedentes expuestos, le corresponde a la Sala determinar si la autoridad accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, dada su desvinculación del cargo de fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos en el departamento del Putumayo, como consecuencia del nombramiento en propiedad del integrante de la lista de elegibles. 3.
Estabilidad laboral reforzada de quienes están en situación de debilidad manifiesta por razones de salud y su análisis en el caso 3.1. De acuerdo con el artículo 25 de la Constitución Política el derecho al trabajo goza «de una protección especial del Estado». En armonía con este precepto, el artículo 53 de la Carta dispuso que el Congreso debería expedir un estatuto del trabajo que tuviera, por lo menos, una serie de principios mínimos fundamentales indicados en dicha norma constitucional, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el empleo.
Por su parte, el artículo 13 constitucional establece que el Estado tiene el deber de garantizar una protección especial a las personas que se encuentren en «circunstancia de debilidad manifiesta». Y, a su vez, el artículo 47 de la Constitución consagra el deber estatal de adelantar una «política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran».
En la Sentencia T-342 de 2021, la Corte Constitucional aseveró que esos mandatos constitucionales «son la fuente del derecho a la estabilidad laboral reforzada, que protege a los trabajadores que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, como ocurre con las mujeres embarazadas, trabajadores sindicalizados, madres cabeza de familia y personas con discapacidad o en estado de debilidad manifiesta por razones de salud». 2 Decreto 2591 de 1991.
Artículo 1: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Radicado: 11001-03-15-000-2023-02329-00 Demandante: Gladys del Carmen Figueroa Vallejo 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La estabilidad laboral reforzada de personas que están en situación de debilidad manifiesta por razones de salud persigue que estas no sean despedidas por el solo hecho de tener una afectación física o mental.
De ser ese el motivo de desvinculación el empleador incurriría en un acto discriminatorio contra el trabajador. Bien lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-049 de 2017: «los seres humanos no son objetos o instrumentos, que solo sean valiosos en la medida de su utilidad a los fines individuales o económicos de los demás. Las personas tienen un valor en sí mismas, y al experimentar una afectación de su salud no pueden ser tratadas como las mercancías o las cosas, que se desechan ante la presentación de un ´desperfecto´ o ´problema funcional´.
Un fundamento del Estado constitucional es el ´respeto a la dignidad humana´ (CP art. 1), y la Constitución establece que el trabajo, ´en todas sus modalidades´, debe realizarse en condiciones dignas y justas (CP art 25). Estas previsiones impiden que en el trabajo las personas sean degradadas a la condición exclusiva de instrumentos»3.
En ese sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que «el derecho a la estabilidad reforzada no solamente cobija a quienes se encuentren en estado de invalidez o tengan algún porcentaje de pérdida de capacidad laboral dictaminado por una autoridad competente», también abarca a «todas las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho»4.
Es por lo que la Corte Constitucional distingue entre (i) el estado de invalidez y (ii) el de discapacidad. El primero se refiere a las personas que por cualquier causa no intencional hayan perdido el 50% o más de su capacidad laboral5. Mientras que la discapacidad es «una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social»6.
Lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha aseverado que una persona que a la que se le «dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares» puede gozar de la estabilidad laboral reforzada, independientemente de si se está en un estado de invalidez o de discapacidad. Más allá de acreditar una de esas dos condiciones, en la Sentencia T-020 de 2021 la Corte Constitucional estableció que para que opere la garantía de estabilidad laboral reforzada «el juez constitucional debe verificar: (i) que la condición de salud del trabajador le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones;
(ii) que dicha circunstancia sea conocida por el empleador con anterioridad al despido; y, (iii) que no exista una causal objetiva que fundamente la desvinculación»7. 3.2. De otra parte, la Corte Constitucional ha explicado que los servidores públicos nombrados en provisionalidad que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por razones de salud, aunque no tienen derecho a permanecer en el cargo indefinidamente, sí tienen derecho a que se les otorgue un trato preferencial8. 3 Corte Constitucional.
Sentencia SU-049 de 2017. 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-049 de 2017. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-342 de 2021. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-342 de 2021. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-020 de 2021 8 Corte Constitucional. Sentencia T-342 de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02329-00 Demandante: Gladys del Carmen Figueroa Vallejo 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, esa protección preferente no implica que sus derechos prevalezcan sobre los de los integrantes de listas de elegibles que superaron un concurso de méritos.
Primero porque el mérito es el principio rector que rige el acceso a la función pública. Y segundo porque «la estabilidad en el empleo para quien ha sido vinculado a través de un nombramiento en provisionalidad está condicionado ‘al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente’»9.
En la misma línea, en Sentencia SU-691 de 2017, la Corte Constitucional se pronunció sobre la desvinculación de servidores públicos provisionales con ocasión de concurso de méritos y fijó algunas reglas al respecto. Luego de referirse al mérito como el criterio principal para la provisión de cargos públicos y de su importancia en el ejercicio de funciones públicas, la Sala Plena de la Corte Constitucional estableció que en casos en que exista tensión entre los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada de que gozan algunas personas, se deben aplicar las siguientes reglas: «En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan.
Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad. En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales. Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra.
De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis: 1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos».
(Negrillas fuera de texto original). En ese orden de ideas, el precedente constitucional ha señalado que cuando la terminación del vínculo en provisionalidad ocurre como consecuencia del nombramiento de la persona que ganó el concurso de méritos «no se desconocen los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos»10 (Negrillas propias).
Ahora bien, la protección preferente a que tienen derecho los servidores públicos nombrados en provisionalidad que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por salud, cuando deban ser desvinculados ante el inminente nombramiento de los integrantes de la lista de elegibles, consiste en 9 Corte Constitucional. Sentencia T-342 de 2021. 10 Corte Constitucional.
Sentencia T-342 de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02329-00 Demandante: Gladys del Carmen Figueroa Vallejo 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una serie de medidas protectoras por parte del empleador, que son las siguientes: «las entidades públicas (…) deben estar atentas a identificar a aquellas que, por ejemplo, están en alguna situación de debilidad manifiesta por razones de salud.
Una vez identificadas, debe verificar si hay plazas disponibles en las que puedan ser reubicadas y, al final, si no existe vacante, asegurarse que sean las últimas en ser desvinculadas. Este es el estándar constitucional que orienta a las entidades públicas para asegurar el derecho a la estabilidad reforzada de las personas nombradas en provisionalidad y que se encuentran en situación de debilidad manifiesta por razones de salud»11.
Así entonces, la estabilidad laboral reforzada de personas que están en situación de debilidad manifiesta es diferente a la estabilidad laboral relativa que ampara a los funcionarios que ejercen cargos en provisionalidad. Esta última, a diferencia de la reforzada, únicamente comprende la garantía consistente en que para el retiro de servidores en provisionalidad sea necesario la expedición de un acto administrativo debidamente motivado, en el que consten las razones de dicha decisión12; «por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello»13. 3.3.
Explicadas las anteriores reglas jurisprudenciales, la Sala encuentra que en el caso la tutelante no tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada originada en una situación de debilidad manifiesta por razones de salud, por las razones que se expondrán a continuación. En primer lugar, es innegable que la accionante allegó pruebas para acreditar sus afecciones de depresión, vértigo y gastritis, de las cuales se desprende lo siguiente: Historia clínica de 6 de marzo de 2023: (sic para toda la cita) «paciente 62 años con mala adherencia al plan, solicita manejo ambulatorio.
Con reactivacion de sintomatologia depresiva, insomnio sin respuesta ni tolerancia a sertralina, fluoxetina se reinicia escitalopram y trazadona para mejor cuadro afectivo y sueño, Pendiente Valoracion por neuropsicologia se queja de baja concentracion, tomoagrafia cerebral por cefalea (…) Diagnostico F412 TRASTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESION».
Historia clínica de 18 de abril de 2023: (sic para toda la cita) «REFIERE VERTIGO OBJETIVO ASOSIADO A TAQUICADIA, DIAFORESIS DE INICIO PROGRESIVO DE 1 SEMANA DE EVOLUCIÓN DE FRECUENCIA VARIABLE DE MINUTOS DE DURACION QUE SE INCREMENTA CON MOVIMIENTOS POSTUROCEFALICOS REFIERE EXACERBACION EN LOS ULTIMOS DIAS. D25 HIDROXI INSUFICIENTE-APP: NEGATIVOS.
CONCEPTO: PRESENCIA DE SACADAS OVERT EN CANALES SEMICIRCULARES POSTERIORES, GANANCIAS DISMINUIDAS EN CANALES SEMICIRCULARES POSTERIORES, ANTERIORES Y LATERAL DERECHO, SUGESTIVO DE HIPOFUNCION VESTIBULAR BILATERAL». Historia clínica de 23 de abril de 2023: «ESTOMAGO, BIOPSIA - GASTRITIS CRONICA ATROFICA CON METAPLASIA INTESTINAL - HELICOBACTER PYLORI NEGATIVO». 11 Corte Constitucional.
Sentencia T-342 de 2021. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-342 de 2021. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-342 de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02329-00 Demandante: Gladys del Carmen Figueroa Vallejo 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, la Sala considera que, aunque se demostró la existencia de dichas afecciones, la tutelante no comprobó los requisitos necesarios para la configuración de la estabilidad laboral reforzada por razones de salud.
Como se explicó previamente, para que esa protección opere se requiere «(i) que la condición de salud del trabajador le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones; (ii) que dicha circunstancia sea conocida por el empleador con anterioridad al despido; y, (iii) que no exista una causal objetiva que fundamente la desvinculación» (Negrillas propias).
Lo anterior significa que el hecho de padecer una enfermedad, discapacidad o de tener un algún grado de invalidez no implica que automáticamente se configure la protección en mención. Es imprescindible comprobar que dicha afectación en la salud dificulta en gran medida el desempeño laboral del trabajador, pues lo que persigue la estabilidad laboral reforzada es, por una parte, proteger a las personas de despidos discriminatorios originados por temas de salud; y por la otra, evitar que quienes se encuentran en una situación de debilidad manifiesta por salud deban enfrentarse a la posibilidad de no encontrar un nuevo vínculo laboral dada su afección física o mental14.
La accionante, sin embargo, no acreditó que sus padecimientos físicos relacionados con depresión, vértigo y gastritis le impidieran o dificultaran sustancialmente el desempeño de sus funciones laborales. La Sala no desconoce que cualquier afección física o mental (como la depresión) afecta en algún grado los diversos ámbitos en que se desenvuelve una persona, incluyendo el laboral.
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral reforzada opera cuando existen obstáculos en la salud que dificulten sustancialmente la realización de las funciones laborales. Por consiguiente, si bien las afecciones de la accionante pudieron tener algún impacto en su ejercicio profesional, lo cierto es que no se acreditó que se trate padecimientos de tal magnitud que hayan comprometido sustancialmente el desarrollo de su ejercicio laboral.
Adicionalmente, la accionante tampoco acreditó haber puesto en conocimiento de su nominador tal condición de salud antes del nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos. Por lo expuesto, la Sala considera que no se cumplen las reglas dispuestas por la Corte Constitucional para que opere la estabilidad laboral reforzada por motivos de salud. 4.
Estabilidad laboral reforzada por prepensión y su análisis en el caso 4.1. Se precisa, de entrada, que aunque la accionante no alegó ser prepensionada, en el curso de la tutela las partes se pronunciaron frente a tal aspecto. Motivo por el cual la Sala ahondará frente a este. 4.2. En la Sentencia SU 003 de 2018, la Corte Constitucional indicó que los prepensionados son «aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez»15. 14 Corte Constitucional.
Sentencia SU-049 de 2017. 15 Corte Constitucional. Sentencia SU-003 de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02329-00 Demandante: Gladys del Carmen Figueroa Vallejo 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, explicó que esta figura se diferencia del denominado retén social, institución de origen legal, que solamente opera ante la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas.
De acuerdo con la Corte, la protección que brinda la figura de la prepensión consiste en evitar la pérdida intempestiva del empleo, «la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez»16.
Asimismo, en la Sentencia T-055 de 2020 la Corte Constitucional explicó que únicamente cuentan con la calidad de prepensionadas aquellas personas que acrediten estar a tres años o menos de completar las semanas cotizadas requeridas para efectos de la pensión. Quiere decir que si la persona ya completó las semanas y solo le falta tres o menos años para alcanzar la edad de pensión no cumple con las condiciones para considerarse un prepensionado.
De hecho, ya desde la Sentencia SU 003 de 2018 se había aclarado que «cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente».17 Para resolver posibles dudas frente a tal condición, en la en la Sentencia T- 055 de 2020, la Corte Constitucional elaboró el siguiente cuadro en que diferencia cuándo se es o no prepensionado: Entonces, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional «podrá gozar de la calidad referida quien se encuentre a tres años o menos de alcanzar el monto mínimo previsto para acreditar el derecho o, acudiendo a la analogía con lo dispuesto para los afiliados al Régimen de Prima Media, quien esté a tres años o menos de completar las semanas que le permitan ser beneficiario de la garantía de la pensión mínima»18.
Asimismo, y en armonía con la jurisprudencia constitucional expuesta, el Congreso de la República profirió la Ley 2040 de 2020 «por medio de la cual se 16 Corte Constitucional. Sentencia SU-003 de 2018. 17 Corte Constitucional. Sentencia SU-003 de 2018. 18 Corte Constitucional. Sentencia T-055 de 2020. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02329-00 Demandante: Gladys del Carmen Figueroa Vallejo 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adoptan medidas para impulsar el trabajo para adultos mayores y se dictan otras disposiciones»19.
En el artículo 8° se reguló la situación de las personas a las que les faltare tres o menos años para cumplir los requisitos pensionales: «Artículo
8. PROTECCIÓN EN CASO DE REESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA O PROVISIÓN DEFINITIVA DE CARGOS. Las personas a las que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, que hagan parte de las plantas de las entidades públicas en nombramiento provisional o temporal y que, derivado de procesos de restructuración administrativa o provisión definitiva de cargos públicos a través de concursos de mérito, deberían ser separados de sus cargos, serán sujetos de especial protección por parte del Estado y en virtud de la misma deberán ser reubicados hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional».
(Negrillas fuera de texto). 4.3. Además de lo expuesto, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la subsidiariedad de la acción, particularmente en los casos de prepensionados. Así en la Sentencia T-595 de 2016 señaló que la acción de tutela procede como mecanismo definitivo ante las solicitudes de reintegro de prepensionados, siempre y cuando se demuestre la amenaza de su mínimo vital.
En los siguientes términos lo dispuso: «(…) tanto los servidores públicos próximos a pensionarse como cualquier otro servidor público, en principio, no pueden acudir a la acción de tutela para discutir los actos administrativos de desvinculación. Sin embargo, de evidenciarse que con tal decisión la administración genera la ocurrencia de un perjuicio irremediable, se activa la competencia del juez constitucional de manera transitoria.
Adicionalmente, procede la acción de tutela como mecanismo definitivo cuando el juez evidencie que el prepensionado que pretende su estabilidad laboral se encuentra en una precaria situación, generada por el retiro de su lugar de trabajo. Por tanto, es necesario que ese asunto sea tramitado a través de un mecanismo preferente y sumario, pues de someter al actor, en tales condiciones, a un procedimiento que podría durar un tiempo considerable, tornaría ineficaz la protección de los derechos fundamentales invocados por éste, un ejemplo de ello puede advertirse en los eventos en los que el juez de tutela advierta una afectación al mínimo vital del prepensionado.
Sin perjuicio de lo anterior, no debe olvidarse que en el evento en el que el asunto sometido a tutela no supere el análisis de subsidiariedad, los servidores públicos desvinculados pueden acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y una vez ahí, solicitar las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que se ajusten al caso en concreto.
En ese escenario el juez tiene la posibilidad de adoptar cualquier tipo de medida cautelar, a fin de atender las necesidades específicas del solicitante. Sobre el particular, esta Sala de Revisión en otra oportunidad se refirió las medidas cautelares en el proceso administrativo y concluyó que la Ley 1437 de 2011, las dotó de efectividad de cara a fortalecer la protección de los derechos constitucionales».
(Destaca la Sala). De la jurisprudencia analizada se desprende que la pretensión de reintegro de un prepensionado únicamente procede mediante tutela cuando se encuentre acreditado que, además de la condición de prepensionado, el interesado se encuentra en una situación especial en virtud de la cual la desvinculación del cargo público implica una grave vulneración de otros derechos fundamentales, como el mínimo vital. 19 Ley 2040 de 2020.
Artículo 1º. «Objeto. La presente ley tiene por objeto impulsar el empleo de las personas adultas mayores que no gozan de pensión, promoviendo la autonomía y autosuficiencia económica del adulto mayor, garantizando así el envejecimiento activo, satisfactorio y saludable de la población colombiana». Radicado: 11001-03-15-000-2023-02329-00 Demandante: Gladys del Carmen Figueroa Vallejo 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De hecho, en la Sentencia SU-003 de 2018 antes relacionada, la Corte Constitucional señaló que frente a los casos en que se cuestiona la legalidad de un acto administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial principal para la garantía de los derechos, pues a través del mismo era posible que el juez de lo contencioso administrativo, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, valorara si, efectivamente, el tutelante podía ser sujeto de protección constitucional en virtud de la figura de la prepensión. Por consiguiente, la Corte estimó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho «es prima facie eficaz pues, en el marco del proceso contencioso administrativo, es posible solicitar una de las múltiples medidas cautelares de que trata el artículo 230 de esta codificación, incluso desde el momento de presentación de la demanda, en caso de que se pretenda la garantía provisional de los derechos comprometidos al interior de la actuación administrativa que se cuestiona».
Con todo, indicó que si bien en ese tipo de asuntos formalmente existía otro medio o recurso de defensa judicial, para efectos de la garantía de los derechos constitucionales fundamentales, era necesario apreciar, en concreto, la existencia del mecanismo “en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancia en que se encuentra el solicitante”, las cuales exigen valorar la situación personal del tutelante en relación con la pretensión en sede de tutela.
Bajo esa línea de argumentación, en Sentencia T-002 de 2022, la Corte Constitucional al analizar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en un caso en el que se cuestionaba la decisión de no renovación de un contrato de trabajo de una persona que tenía la calidad de prepensionado, recordó que en esos casos el proceso ordinario no es per se ineficaz.
Adujo que de la jurisprudencia constitucional podían extraerse tres criterios que permiten escrutar la eficacia del mecanismo judicial ordinario en el caso concreto y, por esa vía, determinar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, siento estos: (i) la edad del actor, (ii) la existencia o no de ingresos para la satisfacción de sus necesidades y las de su núcleo familiar, y (iii) la existencia de personas a su cargo (particularmente si estas son objeto de especial protección constitucional). 4.4.
Con fundamento en la jurisprudencia expuesta, se advierte que a efectos de realizar el análisis relacionado con la prepensión, en principio, debería efectuarse el estudio sobre la afectación o no al mínimo vital de la tutelante. Sin embargo, de entrada se advierte que aquella no tiene la calidad de prepensionado y esto se debe a que la tutelante ya cuenta con la totalidad de requisitos para obtener su pensión de vejez, es decir tiene el estatus de pensionable.
Si bien el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones (allegado por la tutelante) solo refleja 685,43 semanas, la Fiscalía General de la Nación aportó certificación en la que da fe que la tutelante laboró allí durante 28 años, 11 meses y 1 día, lo cual equivale a 1488,63 semanas de cotización. Así se desprende de la siguiente imagen: Radicado: 11001-03-15-000-2023-02329-00 Demandante: Gladys del Carmen Figueroa Vallejo 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la anterior certificación, la Sala corrobora que la accionante no es beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada por prepensión, debido a que ya completó las semanas mínimas para obtener la pensión perseguida20.
Esto significa que no está a menos de completar los últimos tres años de cotización; requisito indispensable para ser considerado como prepensionado. En esa medida, a fin de garantizar un ingreso permanente que permita su manutención solo basta efectuar los trámites de actualización de la historia laboral ante Colpensiones. Gestión que permitirá subsanar la información que allí reposa, con miras a incluir las cotizaciones previas al año 2009, que actualmente no se reflejan en el reporte de semanas cotizadas de Colpensiones, allegado por la tutelante.
Finalmente, debe decirse que no se advierte trasgresión a los derechos a la salud y mínimo vital de la tutelante, ya que esta última puede costear sus gastos de salud, vivienda, alimentación y demás, con los recursos otorgados por concepto de cesantías y liquidación, mientras que se corrige la historia laboral ante Colpensiones y se surte el procedimiento de reconocimiento pensional. 5.
Conclusión Por lo expuesto, la Sala considera que en el caso no se presentan los requisitos para obtener la estabilidad laboral reforzada ni por razones de salud ni por prepensión. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela promovida por la señora Gladys del Carmen Figueroa Vallejo. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 20 Independientemente del régimen aplicable al caso (Decreto 546 de 1971 o Ley 100 de 1993), la accionante cuenta con más de 1300 semanas de cotización. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02329-00 Demandante: Gladys del Carmen Figueroa Vallejo 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA 1.
Declarar improcedente la acción de tutela promovida por la señora Gladys del Carmen Figueroa Vallejo, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada esta decisión, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN