CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-05996-01 (0089-2021) Demandante: EDNA LUYECNNY QUIÑONES URBANO Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Temas: Régimen de pago retroactivo de cesantías para docentes oficiales.
Vinculación anterior al 1.° de enero de 1990 como maestra interina y solución de continuidad por nombramiento en propiedad con posterioridad a esa fecha. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-268-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 24 de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Edna Luyecnny Quiñones Urbano en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 29 a 30) Declarar la nulidad parcial de la Resolución 001084 del 10 de julio de 2017, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de un auxilio de cesantía definitiva a favor de la libelista bajo el régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989.
Declarar que la señora Quiñones Urbano tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague el auxilio de cesantía definitiva de manera retroactiva, es decir, con base en el último salario y factores devengados y el tiempo de servicios, contabilizado desde el 21 de octubre de 1985 hasta cuando acreditó el retiro definitivo del servicio, ello de conformidad con la Ley 6.ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947.
A título de restablecimiento del derecho, que se condene al FNPSM a pagar de manera reajustada e indexada en favor de la demandante, el valor de las diferencias que resulten entre las sumas abonadas por concepto de cesantías conforme al acto administrativo cuestionado, ello en comparación con el guarismo resultante de la reliquidación deprecada.
Que se conmine a la autoridad demandada al pago de los intereses moratorios sobre los montos adeudados conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA y que aquella sea condenada en costas. Supuestos fácticos relevantes (Folios 30 a 31) La señora Edna Luyecnny Quiñones Urbano ha prestado sus servicios al departamento de Cundinamarca como docente oficial desde el 21 de octubre de 1985 para cubrir ciertas licencias de maternidad durante los períodos de duración de estas.
Posteriormente, aquella ocupó dicha plaza en propiedad desde el 9 de junio de 1995 hasta el 5 de diciembre de 2016. La demandante solicitó el 4 de abril de 2016 ante la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía definitiva ante su retiro del servicio. Aquel ente territorial en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución 001084 del 10 de julio de 2017 con la que otorgó la prestación deprecada en cuantía de $43.951.697, sin embargo, para la liquidación de esta prerrogativa se dio aplicación al régimen anualizado de cesantías previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en lugar del retroactivo contemplado en la Ley 6.ª de 1945.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 6 de agosto de 2019.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No hubo pronunciamiento sobre el particular debido a que la entidad demandada no contestó el libelo. (Folio 163 y CD obrante a folio 181 del plenario). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] el litigio se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad establecido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, y teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud de pago de la prestación, en tanto la misma se vinculó al servicio docente territorial con anterioridad al 30 de diciembre de 1996. […]».
(Folios 163 vuelto a 165 y CD que reposa a folio 181 del expediente). SENTENCIA APELADA (Folios 244 a 251) El a quo profirió sentencia escrita el 24 de abril de 2020, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Expuso que la demandante laboró en el año 1985 como docente en tiempo interino al servicio de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, sin embargo, después se vinculó bajo dicho cargo en propiedad a partir del 6 de septiembre de 1995 y hasta el 5 de diciembre de 2016.
En razón de lo anterior manifestó que es evidente que hubo solución de continuidad frente a las vinculaciones anteriores al 1.° de enero de 1990, pues la última de ellas culminó el 30 de octubre de 1985, mientras que las siguientes fueron posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. Según lo expuesto trajo a colación el artículo 15 de la norma en cita, a fin de precisar que el régimen de cesantías que aplica a casos como el particular es el anualizado y no el de retroactividad.
Manifestó que el precepto en cita no exige que el docente tenga que haber prestado el servicio mediante nombramiento en propiedad, por lo que es admisible que su vinculación hubiese sido con carácter interino o temporal. No obstante, adujo que si entre una vinculación y otra se presenta interrupción, no sería viable tener en cuenta la primera relación legal y reglamentaria para efectos de determinar el régimen aplicable al reconocimiento y pago de las cesantías, pues una vez culminado aquel nexo la prestación tendría que haber sido liquidada y pagada.
Señaló además que la demandante puso de presente un pronunciamiento del Consejo de Estado en la sentencia del 10 de febrero de 2011 proferida en el proceso con radicado 2006-01365 a partir del cual indicó que existen fundamentos jurisprudenciales para sostener que sí tiene derecho al reconocimiento de sus cesantías en aplicación del régimen de retroactividad.
Empero, el a quo afirmó que al revisar aquel pronunciamiento, este presenta una disanalogía fáctica que impide su aplicación al presente caso en virtud de la figura del precedente jurisprudencial, ello por cuanto en tal providencia se resolvió un asunto de un docente territorial vinculado con anterioridad al 1.° de enero de 1990, a quien se le respeta la aplicación del régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial, situación que no es la misma en la que se encuentra la libelista quien empezó a prestar sus servicios como maestra oficial en el departamento de Cundinamarca con posterioridad a la fecha indicada, esto bajo el entendido de que la vinculación que existió con dicha autoridad como interina para el año 1985 perdió continuidad con el nombramiento en propiedad en el año 1995.
Conforme a lo expuesto concluyó que al personal docente vinculado a partir de 1990 se le aplican las previsiones de la Ley 91 de 1989, ello sin importar si se trata de educadores del orden territorial, nacional o nacionalizado, mientras que al personal territorial vinculado antes de esa data se le respeta el régimen prestacional que regía en su momento.
Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 257 a 265) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada. Para tal efecto argumentó que, los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 conservan el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, el contemplado en la Ley 6.ª de 1945.
Sobre el punto destacó que la fecha en la cual la demandante fue nombrada en el municipio de Cajicá fue el 16 de julio de 1985, de suerte que tal data no puede desestimarse para efectos del reconocimiento pretendido, habida cuenta de que el legislador no distinguió la clase de relación del educador oficial para mantener el régimen retroactivo, como podría ser el caso de la interinidad.
Sostuvo además que la entidad demandada desconoció de manera flagrante la totalidad de los tiempos de servicio prestados por la libelista, porque esta fue nombrada en propiedad conforme a un acto administrativo suscrito por el representante legal de una entidad territorial y no por el Ministerio de Educación, de suerte que no era viable realizar una interpretación restrictiva como la adoptada por el a quo.
Refirió que con motivo de esta equivocada intelección de la ley en cuanto al sistema de liquidación de cesantías de los docentes territoriales, y además, al desconocer que la propia norma que permitió la vinculación de aquellos al FNPSM obliga respetar el régimen prestacional vigente al momento de su afiliación, a tales educadores se les ha aplicado el régimen de la Ley 91 de 1989 sobre la liquidación anualizada de cesantías y no el de la retroactividad que correspondía al marco jurídico que regulaba la situación jurídica de casos como el de la libelista.
Precisó en conclusión que hasta el 31 de diciembre de 1996 el legislador previó la existencia del régimen retroactivo de cesantías tanto parciales como definitivas para los empleados públicos del orden territorial, en razón a que con posterioridad a dicha fecha surgió un nuevo esquema en la liquidación de las prestaciones sociales, en virtud del cual se impone un cálculo anualizado.
No obstante, aseveró que para aquellos docentes nombrados con anterioridad a la aludida modificación, debía respetarse el sistema anterior para determinar el monto del auxilio de cesantía, es decir, con el último salario devengado sobre la totalidad del tiempo de servicio prestado, lo cual aumenta considerablemente el monto de la prestación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (índice 14 del registro en SAMAI): instó nuevamente que se revoque el fallo apelado.
Para ello reprodujo en su totalidad los argumentos expuestos en su recurso de apelación. Parte demandada (índice 13 del registro en SAMAI): solicitó que se confirme la sentencia recurrida. Para tal fin puso de presente la providencia del Consejo de Estado proferida en el proceso con radicado 2015-00825-01, en la cual aseguró que se realiza un estudio atinado de la normativa aplicable en razón del régimen de cesantías, y se pone de presente que con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, aquellos docentes nombrados a partir de 1990 ingresaron al orden nacional pese a que hubiesen sido vinculados por el representante de la entidad territorial, de suerte que les rige para el reconocimiento de la mentada prestación las normas vigentes para este tipo de empleados, es decir, un sistema anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal conforme a la constancia secretarial visible a folio 277 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. En el presente caso únicamente lo presentó la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La demandante en su calidad de docente oficial tiene derecho a la reliquidación del auxilio de cesantía definitiva conforme al régimen retroactivo, en razón a que tuvo una vinculación bajo dicho empleo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, la cual presentó solución de continuidad respecto de los siguientes nombramientos posteriores a dicha data? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas con base en el régimen retroactivo por los argumentos que a continuación se precisan.
Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17 señaló que, los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942.
A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía. Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las previsiones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.
A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación, y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: « […] Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales;
Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios;
Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» En consecuencia, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías consagrado en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con los postulados que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» De otra parte, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior fue acogido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]».
Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1.° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° ibídem se estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2.
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y de los que se vinculen con posterioridad a ella, tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.
En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo señaló: «[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-.[…]» Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las previsiones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
De conformidad con dicha intelección, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el FNPSM pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes.
Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.
Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FNPSM, surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° previó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme al artículo 7.° ibídem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.
Análisis de la situación particular de la demandante De acuerdo con las consideraciones planteadas en el asunto sub examine, se observa lo siguiente: La señora Edna Luyecnny Quiñones Urbano fue nombrada como maestra interina al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca mediante una vinculación temporal para suplir una vacancia por el término de 56 días desde el 21 de octubre de 1985, ello tal y como figura en el Decreto 02867 de la mentada fecha (folios 9 a 12).
De acuerdo con el certificado de historia laboral de la libelista (folios 25 a 26), aquella fue nombrada en propiedad como docente estatal conforme al Decreto 041 del 9 de junio de 1995 (folios 13 a 14), cargo del cual tomó posesión desde esa misma fecha (folio 15) hasta el 5 de diciembre de 2016 cuando fue retirada del servicio por el reconocimiento de pensión de invalidez, ello de acuerdo con la Resolución 8050 del 17 de noviembre de 2016.
A través de la Resolución 001084 del 10 de julio de 2017 (folios 28 a 29), la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor de la demandante un monto de $43.951.697 por concepto de liquidación definitiva de sus cesantías calculadas anualmente desde el 9 de junio de 1995 hasta el 12 de mayo de 2016.
En este punto, la Subsección aclara que si bien obran pruebas que evidencian un nombramiento oficial de la demandante como docente al servicio del departamento de Cundinamarca antes del 1.° de enero de 1990, este tuvo su origen en razón de una vinculación temporal como maestra interina durante 56 días desde el 21 de octubre de 1985. Lo anterior implica que dicha relación legal y reglamentaria solo se consolidó hasta la referida fecha límite de ejecución, situación que implicaba el consecuente reconocimiento de las cesantías definitivas a que hubiera lugar por tal lapso.
De hecho, en esta causa judicial no se discute la falta de pago del mentado concepto por el período aludido, sino solo el hecho de que ese vínculo, en el sentir de la libelista, le otorgó el derecho a que tal prestación sea reliquidada en su totalidad con base en la aplicación del régimen retroactivo previsto en la Ley 6.ª de 1945 para el tiempo restante de servicio acumulado.
Ahora, respecto de la viabilidad de tener en cuenta el 21 de octubre de 1985 como la fecha de inicio de su actividad docente sin interrupciones, debe tenerse en cuenta que a sabiendas de que con posterioridad a la finalización de ese período, la señora Quiñones Urbano tuvo un nombramiento en propiedad como educadora estatal desde el 9 de junio de 1995 hasta el 12 de mayo de 2016, lo que se advierte en realidad es que en el ejercicio de la actividad educativa del Estado existió un lapso de solución de continuidad de casi diez años que implica la existencia no de una sola relación legal y reglamentaria sobre la cual se efectuó el cómputo de la prestación aquí reclamada, como lo es la liquidación de las cesantías por dicho tiempo continuo, sino de dos en diferentes momentos.
En un caso con similitudes fácticas y jurídicas al particular, el Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2020 precisó lo siguiente: «[…] [P]ara que puedan acumularse los tiempos de servicios oficiales con el propósito de reconocer las cesantías definitivas, es relevante que estos se hayan prestado con continuidad, sin que haya operado la ruptura del vínculo laboral; condición que no se cumple en el presente asunto, pues entre las relaciones laborales del accionante operó la solución de continuidad.
En consecuencia, es improcedente el argumento del apelante referente a que tiene derecho al reconocimiento de las cesantías retroactivas, con ocasión de su vinculación desde el año 1979, toda vez que esta se terminó el 23 de agosto de 1985. Aclarado lo anterior, se indica que conforme se acreditó en el expediente, el último vínculo del señor Jorge Arturo Pereira Escarria en calidad de docente fue a partir del 2 de febrero de 1996, como bien lo determinó el A quo.
Por consiguiente, es esta la fecha que se tiene en cuenta para efectos del reconocimiento de las cesantías definitivas reclamadas. En este orden de ideas, dado que tal vinculación ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, después del 31 de diciembre de 1989, se considera que las cesantías del actor se liquidan de forma anual. […]».(negrita fuera de texto).
En virtud de esta línea jurisprudencial, es dable concluir que debido a la interrupción en el vínculo como docente oficial sostenido por la demandante, la data de nombramiento anterior al 1.° de enero de 1990 resulta irrelevante a fin de acceder a una reliquidación prestacional con base en el sistema de retroactividad, incluso bajo al argumento esgrimido por esta respecto a su calidad de educadora territorial, ello habida cuenta de que la normativa aplicable a su caso debido a la posterior relación causada desde 9 de junio de 1995, es la Ley 91 de 1989 en punto al régimen anualizado de las cesantías, pues es dicho aspecto temporal el que define el marco jurídico que rige la situación en litigio, no la naturaleza o nivel del cargo ocupado.
Aclarado lo anterior, se precisa que en virtud de los supuestos fácticos del presente caso y el acervo probatorio recaudado, tal como lo ha señalado esta Subsección en asuntos similares, a pesar de que la demandante fue nombrada oficialmente en propiedad como docente del departamento de Cundinamarca desde el 9 de junio de 1995 y de forma ininterrumpida hasta el 12 de mayo de 2016, este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975 que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1.º de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9.º de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del Ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a las de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los educadores oficiales ostentan un régimen excepcional y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público. iv) Entonces, en el aspecto puntual de la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990, el régimen de cesantías aplicable es el anualizado de conformidad con el artículo 15 numeral 3.°, literal b) de la Ley 91 de 1989.
Con fundamento en lo expuesto, no le asiste razón a la demandante cuando alega que le era aplicable la Ley 344 de 1996 al haber sido nombrada como docente oficial territorial con anterioridad a la expedición de esta, y que por consiguiente tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente. Ello habida cuenta que dicha norma mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los educadores que se incorporaran sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1.º de enero de 1990 como es su caso, debido a que el nombramiento ocurrido el 21 de octubre de 1985 finalizó con anterioridad a la data precitada y no puede ser contabilizado ni acumulado para situaciones consolidadas posteriormente al transcurrir más de nueves años entre dicha fecha y su ingreso en propiedad como educadora estatal.
En conclusión: en el presente asunto, toda vez que la demandante presentó solución de continuidad en su ejercicio de la actividad educativa oficial por cuanto fue nombrada como maestra interina el 21 de octubre de 1985 por un período que finalizó 56 días después, y luego en razón de un vínculo en propiedad ocurrido casi diez años después al magisterio, debe tenerse en cuenta para todos los efectos liquidatorios en materia de las cesantías reconocidas en virtud del acto administrativo demandado, que aquella ingresó oficialmente al servicio público como docente estatal a partir de su última relación legal y reglamentaria, esto es, desde el 6 de junio de 1995, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.
Por lo que el reconocimiento de la mentada prestación se rige por las normas vigentes para los servidores del orden nacional, es decir, el régimen anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como lo aplicó en debida forma el FNPSM por medio de la manifestación reprochada. Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 24 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte activa.
De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la demandante y a favor de la entidad demandada, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida en segunda instancia al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, y además la parte pasiva intervino en esta instancia al presentar escrito de alegatos de conclusión conforme a la constancia secretarial visible a folio 277 del plenario.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 24 de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Edna Luyecnny Quiñones Urbano contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Reconocer personería adjetiva como apoderada sustituta de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la abogada Lina Paola Reyes Hernández identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.118.528.863 y portadora de la tarjeta profesional 278.713 del Consejo Superior de la Judicatura, ello en los términos del poder que le fue conferido por el representante legal de la autoridad en comento, el cual obra en el archivo en PDF ubicado en el índice 13 del registro en SAMAI.
Cuarto: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente