CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Radicación: 68-001-23-33-000-2021-00533-01 Demandante: ERIKA DATNEY DUARTE SARMIENTO Y OTROS Demandados: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Tema: Recurso de apelación en contra del auto que rechaza la demanda.

Improcedencia del recurso en acciones populares. Reiteración de jurisprudencia Auto que decide sobre un recurso1 Procede este Despacho a emitir pronunciamiento en relación con el recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, en contra del auto de 30 de noviembre de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Santander2, rechazó la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. Los señores Erika Datney Duarte Sarmiento y otros3, actuando a través de apoderada judicial, invocando el ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, presentó demanda con el propósito de obtener la salvaguarda de los derechos establecidos en los literales b), g), j) y n) del artículo 4º de la Ley 472 de 19984, presuntamente vulnerados por la Superintendencia Nacional de Salud. 1 Expediente asignado por reparto el 17 de enero de 2022. 2 Sala de Decisión integrada por los magistrados Solange Villamizar Blanco (ponente), Iván Fernando Prada Macías e Iván Mauricio Mendoza Saavedra. 3 Laura Tatiana Duran Díaz, Gynna Paola Cely Muñoz, Alcides Velandia, Andrés Leal Mesa, Carmen Julia García, Ernesto Luna Otero, María Elvia Medina, Mercedes Santamaria, Mónica Álvarez Ardila, Sandra Díaz Vega, Soraida Gélvez, María Adela Patiño Bernal, María Delia Prada Solano, Marcela Gullón Valencia, Yesenia León Patiño, Tatiana Paola Garces Plata, Carolina Sierra Garrido, Diana Carolina Santamaria Medina, Leidy Alejandra Pinzón Núñez, María Angelica Sierra, María Esmeralda Cala Centeno, María Helena Gómez Vásquez, Mayra Alejandra Pinilla Orozco, Vladimir López B., Andrés Jhohan Bautista Prieto, Alejandra Peña Roso, Juan Sebastián Jurado Argüello, Diego Badillo Ramírez, Doralba González Espitia, William Porras, Sandra Vega, Otilia Ostos R., Florinda Fajardo, Fredy Sandoval Sánchez, Silvia Juliana Rueda C., Leidy Diana Trujillo R., Martha Toloza Castillo, José Gabriel Sandoval, Damarys Sarmiento Sandoval, Ana García León, Silvia Juliana Rey Rey, Amparo Mejía, Roberto Mejía Sanabria, Angie Julieth López Gómez, Amarlis Barrozo P., Ricardo Villamizar Ariza, Karol Viviana Trujillo Vega, Yurley Villegas Becerra, Mildreth Karina Contreras, Sergio Duvan Paredes Riobueno, Leidy Paola González Rincón, María Mercedes Quintanilla, Josefina Cruz M., Juana Valentina Marín Cala, Anabel Cala Durán, Neyireth Karina Santos A., María Claudia Santos C., Eliana Catalina Albino Santos, Archely Karina Marín Cala, Layla Clemencia Rojas y María Aminta Díaz Pico. 4 Artículo 4º.- Derechos e Intereses Colectivos.

Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: (…) b) La moralidad administrativa; (…) g) La seguridad y salubridad públicas; (…) j) El acceso a los servicios de públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; (…) n) Los derechos de los consumidores y usuarios; (…)”. Radicación: 68-001-23-33-000-2021-00533-01 Demandante: Erika Datney Duarte y otros Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 2 2.

La demanda fue presentada el 15 de julio de 2021 ante el Tribunal Administrativo de Santander, y el conocimiento del asunto le correspondió a la doctora Solange Blanco Villamizar, quien, mediante auto de 6 de agosto de 2021, inadmitió la demanda, con miras a que la parte actora acreditara el agotamiento del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA. 3.

La misma magistrada, a través de auto de 22 de noviembre de 2022, resolvió el recurso de reposición interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora en contra del auto de 6 de agosto de 2021, en el sentido de no reponer la decisión recurrida. 4. Posteriormente, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto de 30 de noviembre de 2021 rechazó la demanda, al considerar que «[…] el requisito de procedibilidad de la acción, exige que el requerimiento a la administración se realice con anterioridad a la interposición de la demanda, situación que aquí no se cumple, toda vez que la presentación de la demanda lo fue el 15.07.2021 y la solicitud a la autoridad administrativa en cumplimiento del requisito de procedibilidad, sólo fue realizado hasta el 18.08.2021, razón suficiente para, aplicar1 el rechazo a posteriori de la demanda, contenido en el Art. 20 de la Ley 472 de 1998. […]». 5.

La apoderada judicial de los actores populares interpuso recurso de apelación en contra del auto de 30 de noviembre de 20215. 6. La magistrada sustanciadora del proceso en primera instancia, mediante auto de 10 de diciembre de 20216, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con sustento en los siguientes argumentos: «[…] La p. accionante con memorial visible al archivo 14 digital, presentó y sustento recurso de apelación dentro del término de la Ley, recurso de apelación contra la providencia que rechazo la demanda a posteriori por no haber agotado el requisito de procedibilidad, en tal sentido, de conformidad con lo establecido en los Arts. 243 y 244 de la Ley 1437/2011, En consecuencia, se

RESUELVE

Primero. CONCEDER en el efecto suspensivo el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la p. demandante contra la providencia que rechazó la demanda a posteriori […]». 5 Expediente digital aplicativo SAMAI. 6 Folios 1224-1226 cuaderno 7 del Tribunal. Expediente digital. Radicación: 68-001-23-33-000-2021-00533-01 Demandante: Erika Datney Duarte y otros Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 3 II.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 7. La apoderada judicial de los actores populares, mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo de Santander, presentó recurso de apelación en contra del auto de 30 de noviembre de 2021, por medio del cual dicha Corporación rechazó la demanda, al considerar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 472 de 1998, la demanda no había sido subsanada, conforme a lo ordenado en el auto inadmisorio de la misma, de fecha 6 de agosto de 2021. 8.

La magistrada a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, en Sala Unitaria, a través de auto de 10 de diciembre de 2021, concedió el recurso de apelación, y dispuso la remisión del expediente a esta Corporación. 9. Para efectos de resolver, es preciso resaltar que los artículos 36 y 37 de la Ley 472 de 19987, regulan los recursos procedentes en contra de las decisiones judiciales proferidas dentro del trámite de acciones populares, en el siguiente sentido: «[…] Artículo 36.

Recurso de reposición. Contra los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil. […] Artículo 37. Recurso de apelación. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente.

La práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará, también, a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil; en el auto que 4 Folios 2369 a 2370 vuelto del expediente. admite el recurso se fijará un plazo para la práctica de las pruebas que, en ningún caso, excederá de diez (10) días contados a partir de la notificación de dicho auto; el plazo para resolver el recurso se entenderá ampliado en el término señalado para la práctica de pruebas […]». 10.

La normatividad especial, en su artículo 26, también consagra una disposición específica frente a los recursos procedentes contra la decisión que decreta medidas cautelares en los siguientes términos: «[…] Artículo 26. Oposición a las medidas cautelares. El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días.

La oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos: a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; b) Evitar 7 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”.

Radicación: 68-001-23-33-000-2021-00533-01 Demandante: Erika Datney Duarte y otros Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 4 perjuicios ciertos e inminentes al interés público; c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable. Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas […]». 11.

Como puede observarse, el legislador expresamente señaló que contra los autos dictados durante el trámite de las acciones populares de que trata el artículo 88 de la Constitución Política y cuyo ejercicio hoy se identifica con el de medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos8, por regla general, únicamente procede el recurso de reposición, salvo en el evento en que la decisión judicial decrete una medida cautelar o resuelva el proceso de forma definitiva en primera instancia. 12.

Sobre este punto, la Corte Constitucional explicó en la sentencia C-377 de 2002 que la enunciación taxativa de las decisiones apelables «[…] no se opone a la Carta Política pues consulta la naturaleza expedita de las acciones populares, en la medida en que al imprimirle celeridad a su trámite judicial propende por la efectividad de los derechos e intereses colectivos amparados por dichas acciones, que según se analizó se caracterizan por demandar del Estado una labor anticipada de protección […]». 13.

En ese orden, no es posible acudir a la remisión prevista en el artículo 44 de la Ley 472 de 1998 para admitir los medios de impugnación ordinarios consagrados en el CPACA, porque esa norma solo es aplicable frente a los asuntos no regulados, en el siguiente sentido: «[…] Artículo 44. Aspectos no regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones […]». 14.

En sustento de la consideración expuesta, la Sala Plena del Consejo de Estado, en el precedente de 3 de febrero de 2013, manifestó que: «[…] La procedencia de recursos en el trámite de las acciones populares está íntegramente regulada por la Ley 472 y no es de recibo aceptar que, en virtud de la remisión que establece el art. 44 de la Ley 472 de 1998, procedan todos los recursos consagrados en el Código Contencioso Administrativo.

Esta regulación se explica por la especial celeridad que, conforme a la Ley 472 de 1998, deben tener este tipo de procesos. Aceptar la procedencia de todos los recursos que regula el C.C.A. contra la totalidad de los autos que se dicten en el proceso originado en una acción popular, implicaría hacer nugatorio y dejar sin efecto real el trámite rápido y sumario que quiso introducir el legislador, lo que traería como consecuencia la desfiguración de la acción misma y la conversión del proceso original en un proceso ordinario cualquiera […]»9.

(Negrillas fuera del texto). 8 Según la nomenclatura que contempla el Título III del CPACA -en armonía con el artículo 144 ibidem 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de febrero de 2013, Rad.: 00082. Radicación: 68-001-23-33-000-2021-00533-01 Demandante: Erika Datney Duarte y otros Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 5 15.

También debe resaltarse que las anteriores consideraciones fueron ratificadas recientemente por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la providencia de 26 de junio de 201910, bajo los siguientes argumentos: «[…] Entonces es esta la oportunidad para que la Sala Plena de esta Corporación reafirme la regla en comento según la cual, se insiste, las únicas decisiones apelables en acciones populares son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia, por lo que todas las demás decisiones que se adopten en el trámite de estos procesos son únicamente pasibles del recurso de reposición. […] Precisado lo anterior, se reitera, el recurso de apelación en materia de acciones populares sólo procede en los casos expresamente señalados en la Ley 472 de 1998, por lo que contra el resto de las decisiones proferidas en el marco de una acción popular sólo procede el de reposición […]. […]».

(negrillas del Despacho) 16. Con base en las anteriores premisas, el Despacho concluye que la providencia de 30 de noviembre de 2021, no es una decisión susceptible del recurso de apelación, en tanto que, a través de ella la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, rechazó la demanda y, frente a la misma procede, única y exclusivamente, el recurso de reposición, motivo por la cual, se rechazará por improcedente el recurso de apelación. 17.

En tal sentido, la Sección Primera de esta Corporación, en providencia de 18 de marzo de 202111, señaló lo siguiente: «[…] Con fundamento en las normas transcritas, se colige que el recurso de apelación solo procede contra el auto que decreta medidas cautelares y la sentencia que se dicte en primera instancia. No obstante lo anterior, por vía jurisprudencial se había aceptado la procedencia del recurso de apelación contra el auto que rechazara la demanda12 y cualquier otro que finalizara el proceso de la acción popular.

En efecto, esta Sección en proveído de 22 de abril de 201013, señaló: “[…] Concluye la Sala que las únicas providencias que en el trámite de la acción popular son susceptibles del recurso de apelación son: la que rechaza la demanda, la que decreta medidas previas, la que aprueba el pacto de cumplimiento, la sentencia de primera instancia, y cualquier otra que finalice el proceso de la acción popular […]”.

(Resaltado de la Sala) Respecto de los demás autos solamente procedía el de reposición. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, 26 de junio de dos mil diecinueve 2019, Referencia: Importancia Jurídica – Acción Popular, Radicación:25000232700020100254001, Demandante: Felipe Zuleta Lleras, Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 18 de marzo de 2021, C. P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 17001-23-33-000-2019-00241-01, Acción Popular – Auto, Actores: Hernán García Agudelo y Otros. 12 Ver, entre otras, sentencia de 27 de julio de 2005 (Expediente núm. 2005-00342-01.

Consejera ponente, doctora María Elena Giraldo Gómez) 13 Expediente núm. 2006-00400-01. Consejera ponente, doctora María Claudia Rojas Lasso. Radicación: 68-001-23-33-000-2021-00533-01 Demandante: Erika Datney Duarte y otros Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 6 Lo anterior significa que, con fundamento en la jurisprudencia citada, contra el auto de rechazo de la demanda procedía el recurso de apelación. Sin embargo, cabe señalar que dicho criterio fue revisado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en pronunciamiento de 26 de junio de 201914, en el que unificó el tema, en el sentido de considerar que las únicas decisiones apelables en los procesos de acciones populares son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia. De la providencia en mención, se destaca lo siguiente: “[…] Conforme con lo expuesto, en atención a la celeridad que debe caracterizar las acciones populares es claro que el recurso procedente contra las decisiones dictadas en el curso de este tipo de acciones es únicamente el de reposición, salvo lo dispuesto expresamente en los artículos 26 y 37 de la Ley 472 de 1998 respecto de las providencias a través de las cuales se dicta una medida cautelar y se profiere sentencia de primera instancia, decisiones estas que son apelables; sin que con dicha limitación se afecte en manera alguna el debido proceso o el derecho a la doble instancia conforme el análisis efectuado frente al punto por la Corte Constitucional.

Entonces es esta la oportunidad para que la Sala Plena de esta Corporación reafirme la regla en comento según la cual, se insiste, las únicas decisiones apelables en acciones populares son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia, por lo que todas las demás decisiones que se adopten en el trámite de estos procesos son únicamente pasibles del recurso de reposición […]” (Resaltado de la Sala).

Ahora, conforme lo señaló esta Sección en proveído de 28 de agosto de 202015, tal criterio debe ser aplicado a los recursos de apelación que se interpongan con posterioridad a la fecha de ejecutoria de dicha providencia. Comoquiera que en el caso bajo examen el recurso de apelación se interpuso el 15 de julio de 2019, esto es, con posterioridad a la ejecutoria de la providencia de unificación de 26 de junio de 201916, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, no resulta procedente el citado recurso sino el de reposición. Con fundamento en lo anterior, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, se ordenará devolver el expediente al Tribunal para que interprete dicho recurso como de reposición y lo resuelva, no sin antes haber dejado sin efecto el auto que lo concedió, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia […]». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, auto de 26 de junio de 2019, Magistrado ponente Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente núm. AP 25000-23-27-000-2010-02540-01 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 28 de agosto de 2020, Magistrado ponente Hernando Sánchez Sánchez, expediente núm. 25000-23-41-000-2019-00627-01.

En dicha providencia, al respecto se señaló: “[…]En tal escenario, vistos los artículos 26, 36 y 37 de la Ley 472, que prevén los eventos en que proceden los recursos de apelación y reposición en los procesos del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos; y en consideración el criterio jurisprudencial fijado por la Sala Plena de esta Corporación en auto de 26 de junio de 2019, que cobró firmeza vencido el término para la interposición del recurso de reposición: esta Sala precisa que esa decisión produce efectos a partir de la fecha de su ejecutoria y, en esa medida, los recursos que se interpongan con posterioridad a la misma, dentro de los procesos del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, deben someterse a las reglas previstas en la normativa referida supra de la Ley 472 […]”. 16 De conformidad con el aplicativo SAMAI, la providencia de unificación de 26 de junio de 2019 fue notificada por estado el 8 de julio de ese año y, en consecuencia, la misma quedó ejecutoriada el 11de julio de 2019.

Radicación: 68-001-23-33-000-2021-00533-01 Demandante: Erika Datney Duarte y otros Demandado: Superintendencia Nacional de Salud 7 18. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se dejará sin efectos el auto de 10 de diciembre de 2021, por medio del cual se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de 30 de noviembre de 2021, y se dispondrá devolver el expediente a la magistrada a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, para que interprete dicho recurso como de reposición y se resuelva como tal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE:

PRIMERO: RECHAZAR por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra del auto de 30 de noviembre de 2021, por medio del cual la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, rechazó la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS el auto de 10 de diciembre de 2021, por medio del cual se concedió el citado recurso de apelación, en consecuencia, ORDENAR a la magistrada a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia que interprete dicho recurso como de reposición y lo resuelva como tal. TERCERO En firme esta decisión, por Secretaría General, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P(10)