Radicado: 11001031500020220343000 Solicitante: Roberto Carlos Daza Cuello 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA 3 CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, 5 de agosto de 2022 Pérdida de investidura (primera instancia) Radicación: 11001031500020220343000 Solicitante: Roberto Carlos Daza Cuello Acusada: Gloria Elena Arizabaleta Corral, representante a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca Temas: Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en el proceso de pérdida de investidura La sala unitaria sobre la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, propuesta por el apoderado judicial de la señora Gloria Elena Arizabaleta Corral.

ANTECEDENTES 1. El 28 de junio de 2022, vía electrónica, el abogado Roberto Carlos Daza Cuello presentó solicitud de pérdida de investidura contra la señora Gloria Elena Arizabaleta Corral, elegida representante a la Cámara por el departamento de Valle del Cauca, periodo 2022 – 2026, porque habría incurrido en la causal de pérdida de investidura del artículo 179-5 CP1. 2.

Por cumplirse los requisitos legales, mediante auto del 30 de junio de 2022, el despacho sustanciador admitió la solicitud de pérdida de investidura, ordenó la notificación de la acusada y del ministerio público, y corrió el respectivo traslado para que intervinieran. 3. Oportunamente, el 14 de julio de 2022, la señora Arizabaleta Corral, mediante apoderado judicial, se opuso a la solicitud de pérdida de investidura y, además, propuso la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, a partir de la siguiente argumentación2: En el caso concreto que nos ocupa, GLORIA ELENA ARIZABALETA CORREA no ostenta la condición de Congresista, por lo tanto, no puede ser sujeto de una demanda de pérdida de investidura de Congresista, lo que configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Más allá de debate sobre la configuración de la inhabilidad, para que esta opere como causal de pérdida de investidura en necesario tener una investidura, en este caso, la de Congresista. La investidura de Congresista se adquiere no solo por conducto de la declaración de elección como tal, sino que requiere necesariamente de la posesión en el cargo.

Solo en el evento en que la pérdida de investidura esté fundamentada en el hecho de no tomar posesión del mismo puede debatirse si procede la acción de pérdida de investidura sin la toma de posesión, ha dicho la Sala Plena del Consejo de Estado. 1 Artículo 179. No podrán ser congresistas: (…) 5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. 2 Se transcribe literalmente, in extenso, por resultar pertinente para decidir.

Radicado: 11001031500020220343000 Solicitante: Roberto Carlos Daza Cuello 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la sentencia de 28 de mayo de 2019, radicado 11001-03-15-000-2018-03883- 01(PI), MP. William Hernández Gómez, esta corporación judicial expresó: “En principio podría indicarse que los servidores públicos solo pueden ser objeto de reproche sancionatorio en virtud de su cargo y a partir del momento en que se posesionen.

Sin embargo, el constituyente estableció para los congresistas una causal específica por la defraudación del mandato popular, con la que sanciona la conducta de aquel representante o senador que no tome posesión en el momento de la instalación de la respectiva cámara o dentro de los ocho (8) días siguientes a este hecho, o a su llamamiento a ocupar la curul, según el caso.” (Negrillas y subrayas añadidas).

Como quiera que en el presente caso no se ha acreditado la posesión de la demandada en el cargo; y, que la causal invocada es diferente a la de falta de posesión, se debe concluir que no existe investidura que se pueda perder, motivo por el cual las pretensiones carecen absolutamente de objeto, lo que debe generar, bien la terminación inmediata de la actuación, bien la denegación de las pretensiones del actor.

Los hechos sobre los que versa este proceso están circunscritos a los planteados en la demanda, de manera que si a futuro llegaré a existir posesión se trataría de un evento que no es posible debatir en esta actuación. Adicionalmente, la señora Arizabaleta Corral solicitó que, conforme con el artículo 21 de la Ley 1881 de 2018, para decidir la excepción, se aplique el artículo 175 CPACA, que prevé que la excepción de falta manifiesta de legitimación en la causa se declarará fundada mediante sentencia anticipada, de acuerdo con el artículo 182A ib. 4.

Mediante auto del 19 de julio de 2022, el despacho sustanciador ordenó que la excepción se tramitara bajo el régimen del CPACA y, por tanto, ordenó correr traslado de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 5. En cumplimiento de lo anterior, la secretaría general de la Corporación fijó en lista el asunto (el 27 de julio de 2022) y el traslado corrió entre el 28 de julio y el 1 de agosto siguientes. 6.

En tiempo, el 27 de julio de 2022, el señor Roberto Carlos Daza Cuello solicitó que se declarara no probada la excepción propuesta. En concreto, manifestó: Que la posesión no es un requisito formal de la solicitud de pérdida de investidura, como sí lo es la de acreditar la condición de congresista, mediante certificación de la autoridad electoral (artículo 5 de la Ley 1881).

Que, según el formulario E–26 CAM del 1 de abril de 2022, expedido por los miembros de la comisión escrutadora, la señora Gloria Elena Arizabaleta Corral resultó elegida representante a la Cámara por el departamento de Valle del Cauca, para el periodo 2022 – 2026, y que, por tanto, “es sujeto pasivo debidamente acreditado por la organización electoral y con legitimación para soportar las pretensiones de la presente demanda”.

Que exigir la posesión del congresista para iniciar la pérdida de investidura implicaría desconocer la causal autónoma del artículo 183-3 CP, esto es, por no tomar posesión dentro de los 8 días siguientes a la fecha de instalación del Congreso. Que exigir la posesión implicaría que la caducidad de la causal invocada (artículo 179-5 CP) se compute desde la toma de posesión y no desde que se declara la elección. Que el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la causal de exceder los topes de financiamiento electoral e incluso ha decretado la pérdida de investidura, sin que exista acto que declare la elección3. 3 El solicitante se refirió al caso de Aída Merlano Rebolledo.

Radicado: 11001031500020220343000 Solicitante: Roberto Carlos Daza Cuello 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la Sección Primera de la Corporación ha señalado que, para el caso de los concejales, las incompatibilidades comienzan a partir de la elección, mas no desde la posesión4.

Para justificar la oposición a la excepción, el señor Daza Cuello solicitó que se oficiara al Congreso de la República para que certificara que la señora Gloria Elena Arizabaleta Corral tomó posesión, el pasado 20 de julio, como representante a la Cámara por el Valle del Cauca. De todas maneras, el 3 de agosto de 2022, aportó la certificación respectiva, que obtuvo después de haberla pedido directamente a dicha corporación. 7.

La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado intervino en el presente trámite judicial para pedir que se declare no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. En concreto, sostuvo que el ejercicio de la acción de pérdida de investidura no está supeditado a la posesión del congresista, sino que basta acreditar, como en este caso ocurrió, que la autoridad electoral declaró la elección. Que, en este caso, la señora Arizabaleta Corral es la llamada a “soportar la condición de extremo procesal y las pretensiones de la demanda”.

CONSIDERACIONES 1. El despacho, por auto del 17 de julio de 2022, anunció que acogería el régimen procesal del CPACA para resolver la excepción propuesta por la congresista acusada en el presente trámite judicial. En esa oportunidad se explicó (y ahora se reitera) que la Ley 2080 de 2021 modificó el parágrafo 2 del artículo 175 CPACA, respecto al trámite de las excepciones, así: i. Corresponde a la secretaría del juzgado o tribunal correr traslado, por 3 días, de las excepciones que proponga la parte demandada. ii.

La parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, por un lado, subsanar los defectos o vicios procesales señalados por la contraparte y, por otro, solicitar la práctica de pruebas para oponerse a las excepciones. iii. Las excepciones previas5 se resolverán conforme con los artículos 100, 101 y 102 del CGP. Es decir, las que no requieran la práctica de pruebas se resolverán por auto, antes de la audiencia inicial. iv.

Cuando se requiera de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial para practicarlas y resolver las excepciones previas. 4 Sentencia del 23 de octubre 2008 (no se mencionaron más datos) 5 Conforme con el artículo 100 CGP, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2.

Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.

Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada Radicado: 11001031500020220343000 Solicitante: Roberto Carlos Daza Cuello 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v. Si se halla probada alguna excepción previa, que no admita la subsanación, el juez terminará el proceso.

De ser necesario, el juez adoptará las medidas de saneamiento pertinentes para disponer la citación y notificación de los terceros y de las personas que deban comparecer al proceso6. vi. Antes de la audiencia inicial, esto es, en la misma oportunidad para resolver las excepciones previas que no requieren pruebas, el juez decidirá sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del artículo 161 CPACA, según sea la acción ejercida. vii.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva se declararán fundadas en sentencia anticipada, en los términos del parágrafo 2 del artículo 175 y del artículo 182A-3 del CPACA. En este punto, la sala unitaria interpreta que cuando se propongan tales excepciones y no se hallen probadas, lo propio es resolverlas como se ha previsto para las excepciones previas, esto es, mediante auto, antes de la audiencia, cuando no sea necesario practicar pruebas, en orden a sanear el proceso para allanar el camino hacia la decisión de mérito. 2.

En el caso examinado, corresponde a la sala unitaria decidir sobre la falta de legitimación que propuso la señora Gloria Elena Arizabaleta Corral, bajo el argumento de que la falta de posesión como congresista le impide comparecer, como acusada, al juicio de pérdida de investidura. 2.1. Como primera medida, la sala unitaria considera que la excepción propuesta puede resolverse sin necesidad de practicar pruebas, ya que es una cuestión que puede decidirse con las incorporadas por las partes.

Si bien, en la oposición a la excepción, el señor Roberto Carlos Daza Cuello pidió que se oficiara al Congreso de la República para que aportara el acta de posesión como congresista de Gloria Elena Arizabaleta Corral, lo cierto es que la certificación fue finalmente traída al proceso. En segundo lugar, el despacho considera que no hay lugar a acoger el trámite de sentencia anticipada, ya que, como se verá, no está configurada la falta manifiesta de legitimación en la causa por pasiva y, por lo tanto, como no hay pruebas por practicar, procede resolverla en la presente providencia, conforme se explicó en el numeral anterior. 2.2.

Para resolver la excepción, conviene precisar que, en estrictos términos procesales, la legitimación en la causa es un presupuesto de la pretensión para la sentencia de fondo, por cuanto determina quién puede ejercer el derecho de acción para reclamar un derecho (legitimación por activa) y frente a quién se propone la pretensión para que pueda oponerse (legitimación por pasiva).

En palabras de Devis Echandía, se trata de las condiciones o cualidades subjetivas, que otorgan la facultad jurídica de pretender determinadas declaraciones judiciales con fines concretos, mediante una sentencia de fondo o mérito, o para controvertirlas7. En esa misma línea, esta Corporación8 ha sostenido que “la legitimación en la causa es un elemento sustancial relacionado con la calidad o el derecho que tiene una persona, como sujeto de la relación jurídica sustancial, para formular o para contradecir las pretensiones de la demanda; de esta manera, la parte demandante tiene la posibilidad de reclamar el 6 Numerales 9 al 11 del artículo 100 del CGP. 7 DEVIS Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, 8ª ed., 1981. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de mayo de 2019, expediente 25000232600020110043801(47649).

Radicado: 11001031500020220343000 Solicitante: Roberto Carlos Daza Cuello 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho invocado en la demanda -legitimación por activa- frente a quien fue demandado - legitimación por pasiva-. En ese sentido, se entiende que la primera (la legitimación por activa) es la identidad que tiene el demandante con el titular del derecho subjetivo quien, por lo mismo, posee la vocación jurídica para reclamarlo, al paso que la segunda (la legitimación por pasiva), es la identidad que tiene la parte accionada con quien tiene el deber de satisfacer el derecho reclamado”.

Ahora bien, la falta de legitimación en la causa no es propiamente una excepción, sino un defecto de la pretensión, en la medida en que es una condición para que cualquiera de las partes obtenga la sentencia favorable. Sobre el particular, esta Corporación, apoyada en la doctrina,9 ha manifestado: (…) Al respecto, la Sala precisa que, en estricto sentido no se trata de una excepción, sino de un defecto de la pretensión, que debe enmarcarse dentro de lo que la doctrina procesal ha denominado tradicionalmente como la falta de legitimación en la causa.

Dicha legitimación, que es un presupuesto material para la sentencia de fondo, consiste, desde el punto de vista del demandante, en que exista identidad entre quien alega la pretensión y quien, de acuerdo con el derecho sustancial, tiene la titularidad del derecho que invoca y, desde el punto de vista del demandado, en que este sea la persona que conforme al derecho sustancial pueda discutir válidamente las pretensiones de la demanda.

El tratadista Hernando Devis Echandía define la legitimación en la causa así: “Tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, puede formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda o en la imputación penal, por ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial pretendida o del ilícito penal imputado, que deben ser objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquella o éste existan; o en ser el sujeto activo o pasivo de una relación jurídica sustancial que autorice para intervenir en el proceso ya iniciado.

Se deja así bien en claro que no se trata de la titularidad del derecho o la obligación sustancial, porque puede que estos no existan, y que basta que se pretenda su existencia; por eso puede ser perfecta la legitimación en la causa y, sin embargo, declararse en la sentencia que dicho derecho y tal obligación o el ilícito penal alegados o imputados no existen realmente”10.

De modo que, para la sala unitaria, cuando se propone la falta de legitimación en la causa por pasiva como medio exceptivo, corresponde al juez decidir únicamente si el demandado está habilitado para controvertir la pretensión de la demanda. Dicho de otro modo, no es una decisión sobre el fondo de la controversia propuesta, sino sobre la capacidad del demandado para comparecer al proceso a soportar y controvertir la reclamación judicial. 2.3.

En el presente asunto, por las razones que pasan a explicarse, el despacho descarta que se configure un caso de falta de legitimación en la causa por pasiva. La pérdida de investidura es un valioso mecanismo de control judicial —particularmente, de naturaleza sancionatoria de tipo disciplinario11—, que surgió con el propósito de erradicar las prácticas que resultan contrarias al ejercicio de la función pública legislativa y que minan la legitimidad y la confianza en el Congreso.

Para cumplir dicho propósito, la Constitución y la ley facultan a cualquier ciudadano y a la mesa directiva de la Cámara correspondiente12 para solicitar, ante el Consejo de Estado, 9 Sentencia del 11 de febrero de 2014, expediente 25000-23-27-000-2007-00120-02 (18456). 10 Cita original: DEVIS Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, 8ª ed., 1981, Editorial ABC, pág. 287. 11 Artículo 1 de la Ley 1881 de 2018. 12 Dado que se trata de asegurar el principio democrático y de representación política, se reconoce una legitimación amplia para promover la solicitud de pérdida de investidura.

Radicado: 11001031500020220343000 Solicitante: Roberto Carlos Daza Cuello 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se decrete la pérdida de investidura del congresista que con su conducta: (i) desconoció las reglas que fijan las calidades para ser elegido (inhabilidades), (ii) vulneró las prohibiciones una vez se produce la elección (incompatibilidades), (iii) violó el régimen del conflicto de intereses, y (iv) desconoció algunos deberes inherentes al ejercicio de la función, tales como no tomar posesión del cargo, la indebida destinación de dineros públicos y el tráfico de influencias.

El proceso de pérdida de investidura tiene características que lo diferencian del proceso judicial común, pues inicia por la acusación que lanza un ciudadano o la mesa directiva de la respectiva Cámara para que el Consejo de Estado investigue y juzgue la conducta del congresista que hubiera incurrido en alguna de las causales mencionadas.

Pues bien, el mecanismo judicial se activa a solicitud de parte y se dirige contra el congresista que hubiera desconocido el régimen de la pérdida de investidura. Para activarlo, además de cumplir ciertos requisitos formales, basta que el solicitante acredite la condición de congresista del acusado, mediante certificación expedida por la autoridad electoral (artículo 5, letra b, de la Ley 1881), sin que, a juicio del despacho, sea necesario demostrar que el congresista tomó posesión del cargo13.

En el caso que nos ocupa, el ciudadano Roberto Carlos Daza Cuello, con la solicitud de pérdida de investidura, acreditó que la señora Gloria Elena Arizabaleta Corral fue elegida representante a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca, periodo 2022 – 2026, según el formulario E-26 CAM del 1 de abril de 2022, expedido por la comisión escrutadora departamental14.

De hecho, la condición de congresista elegida fue aceptada en la contestación de la demanda. A juicio del despacho, el señor Daza Cuello está habilitado para formular la pretensión de pérdida de investidura. Por su parte, la señora Arizabaleta Corral es la llamada a actuar en el proceso para pronunciarse sobre la acusación presentada, que apunta a que no podía ser elegida representante a la Cámara, por haber incurrido en la inhabilidad del artículo 179-5 CP.

Ciertamente, su conducta es la que está siendo reprochada en la solicitud y, por ende, es la llamada a intervenir para ejercer la defensa y contradicción correspondientes para contrarrestar la acusación. No prospera la excepción propuesta. En consecuencia, la sala unitaria

RESUELVE

Primero. Declarar no probada la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, propuesta por Gloria Elena Arizabaleta Corral, por las razones expuestas. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) Julio Roberto Piza Rodríguez 13 La sala plena de la corporación ha explicado que la acreditación de la calidad de congresista no se cumple solo con la certificación de la autoridad electoral, sino que es posible probarla mediante cualquier otro medio.

Sentencia del 27 de septiembre de 2016, expediente 11001031500020140386600. 14 Índice 2 de Samai. Vale decir que la señora Arizabaleta Corral hizo parte de la lista cerrada que inscribió el Pacto Histórico para la Cámara de Representantes en el Valle del Cauca.