CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-00658-01 (3905-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Antonio Solano Prieto Acosta RESUELVE APELACIÓN DE AUTO __________________________________________________________________ Asunto La Subsección procede a resolver el recurso de apelación presentado por la entidad demandante contra el auto proferido el 1 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados.
I.- Antecedentes La demanda y el escrito de medida cautelar La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Colpensiones solicitó lo siguiente: La anulación de las Resoluciones 15055 del 26 de mayo de 2010, 25441 del 26 de julio de 2011 y 5114 del 9 de octubre de 2011, por medio de las cuales se reconoció una pensión de vejez a favor de Antonio Solano Prieto Acosta, se ordenó su ingreso a la nómina de pensionados y se resolvió un recurso de apelación, respectivamente.
El restablecimiento del derecho, en el sentido de que se ordenara reintegrar, de manera indexada, las sumas pagadas por concepto de mesadas, retroactivos y pagos a salud, a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados hasta que «cese el pago o se declare la suspensión provisional y las que se sigan causando». En el acápite de hechos narró lo siguiente: Mediante la Resolución 15055 del 26 de mayo de 2010, el ISS reconoció una pensión de vejez a favor de Antonio Solano Prieto Acosta, en los términos de la Ley 100 de 1993 y en cuantía de $1.486.604.
La prestación se dejó en suspenso hasta tanto se acreditara el retiro del servicio. Con la Resolución 25441 del 26 de julio de 2011, se ordenó ingresar en nómina de pensionados a Antonio Prieto Acosta, a partir del 1 de agosto de 2011, en cuantía de $1.487.382. Contra la anterior decisión el beneficiario presentó recurso de apelación, pero fue resuelto desfavorablemente con la Resolución 5114 del 9 de octubre de 2011.
El 23 de enero de 2019, Antonio Solano Prieto Acosta solicitó la reliquidación de la pensión. La petición fue negada mediante la Resolución SUB 75695 del 27 de marzo de 2019 y, contra esta decisión, se presentó el recurso de apelación con el fin de que se tuvieran en cuenta las cotizaciones realizadas en calidad de docente hora catedra de la Escuela de Cadetes de Policía General Francisco de Paula Santander.
Al realizar el estudio de la pensión reconocida, se advirtió que Antonio Solano Prieto Acosta presentaba novedad de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, esto es a la Administradora de Fondos Horizonte. A través del auto APDPE146 del 23 de octubre de 2019, Colpensiones solicitó a Antonio Solano Prieto Acosta su consentimiento para revocar los actos que reconocieron la pensión; sin embargo, guardó silencio.
En los fundamentos de derecho y concepto de violación, acudió a los artículos 48 de la Constitución Política, 42 del Decreto 1406 de 1990, 12, 13 y 33 de la Ley 100 de 1993 y manifestó que el cumplimiento de los requisitos para adquirir la pensión de vejez ocurrió cuando Antonio Solano Prieto Acosta tenía la calidad de afiliado del fondo de pensiones Horizonte, por lo tanto, la competencia para reconocerla y pagarla no recae en Colpensiones.
Solicitud de medida cautelar La parte demandante solicitó que se suspendieran los efectos de los actos administrativos acusados con fundamento en lo señalado en la demanda, esto es que reconoció el derecho sin ser la competente, toda vez que el demandado se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual al momento de cumplir los requisitos para adquirir la prestación. Adicionalmente, sostuvo que, de persistir los efectos del acto administrativo, «se seguirán pagando mesadas a una persona que no tiene derecho a la pensión de invalidez, y muy difícilmente se podrán recuperar los dineros pagados al Demandado, causando con ello, graves y enormes perjuicios a la entidad, afectando la estabilidad financiera del sistema general de pensiones» [sic].
Auto que resolvió la medida cautelar En auto proferido el 1 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, con fundamento en lo siguiente: La parte demandante no discute el derecho a la pensión que le asiste a Antonio Solano Prieto Acosta, sino que su argumento se limita a que existe falta de competencia porque el reconocimiento de la prestación está en cabeza de la AFP Horizonte.
No es procedente la medida cautelar, toda vez que la suspensión de los actos implicaría que se afectara el derecho que le asiste al demandado de percibir su mesada pensional. Esto comprometería el derecho a la seguridad social, «pues se causó y fue reconocido conforme a los parámetros legales que rigen este tipo de prestaciones, sin perjuicio de que la competencia para su reconocimiento corresponda a la demandante o al AFP Horizonte, pues dicha controversia no puede afectar los derechos del pensionado» [sic].
De la lectura de los actos acusados no puede establecer la «violación flagrante y directa» de la norma en la que se funda la medida cautelar, en razón a que para concluir si la decisión estuvo o no ajustada a derecho, se debe observar la historia laboral y las cotizaciones efectuadas. Tampoco es posible determinar que la pensión afectara el principio de estabilidad financiera, pues el derecho no está en discusión y la competencia para el pago de la prestación solo se puede determinar al momento de proferir la sentencia. El recurso Contra la anterior decisión, Colpensiones presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: Los actos administrativos acusados fueron expedidos sin que Colpensiones fuera la competente para tal reconocimiento, toda vez que el demandado se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad al momento de cumplir los requisitos para adquirir la prestación. El pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales atenta contra el principio de estabilidad financiera previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, comoquiera que se «debe disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y el continuar con el pago de una prestación a favor de una persona que no acredita todos los requisitos para su reconocimiento afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que si tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos» [sic].
Trámite impartido al recurso En auto del 6 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación. II. Consideraciones Competencia La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la entidad demandante contra el auto que negó la medida cautelar, de conformidad con los artículos 125, 150 y 243 del CPACA.
Problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿deben suspenderse provisionalmente los efectos de los actos administrativos acusados porque, al tenor del artículo 42 del Decreto 1406 de 1999, Colpensiones no era la entidad competente para reconocer y pagar la pensión, en razón a que, para el momento de la adquisición del estatus, Antonio Solano Prieto Acosta estaba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad? Para resolver el anterior cuestionamiento, la Sala adoptará la siguiente estructura expositiva: primero, las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso-administrativo; y segundo, caso concreto, análisis de la Sala.
Las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso-administrativo El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares.
Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.
La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De las normas antes analizadas se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos.
Veamos: Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;
(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.
Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.
Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;
(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios.
En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar el recurso de apelación, en virtud del cual se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia. Caso concreto.
Análisis de la Sala Uno de los argumentos de Colpensiones consiste en que, para la fecha de adquisición del estatus, el demandado no se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida, en consecuencia, no era la competente para reconocer y pagar la prestación. Para sustentar su aserto, invocó el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999, cuyo tenor literal es el siguiente: «Artículo 42.Traslado entre entidades administradoras.
El traslado entre entidades administradoras estará sujeto al cumplimiento de los requisitos sobre permanencia en los regímenes y entidades administradoras que establecen las normas que reglamentan el Sistema. En todo caso, el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora.
La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquél en que surjan las obligaciones para la nueva entidad. En el Sistema de Seguridad Social en Salud, el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la nueva Entidad Promotora de Salud.
En el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la antigua administradora de la cual éste se trasladó, con excepción de los trabajadores independientes, que deberán aportar a la nueva administradora de pensiones. Para los efectos del presente artículo, se entenderá por traslado efectivo el momento a partir del cual el afiliado queda cubierto por la nueva entidad en los términos definidos en el inciso anterior.» Como se observa, la norma transcrita se limita a señalar, entre otras cosas, que el traslado estará sujeto al cumplimiento de los requisitos de permanencia y que producirá efectos solo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora, pero nada prevé respecto de la competencia para el reconocimiento de la pensión de vejez.
En criterio de la Sala, de esta norma no se puede advertir la trasgresión alegada por la parte demandante que permita decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuestionados, esto es que no era la competente para reconocer y pagar la pensión porque, el demandado, a la fecha de adquisición del estatus, estaba afiliado a la AFP Horizonte.
Por lo anterior, será al momento de proferir la sentencia que se analicen los argumentos de cada una de las partes y se verifique si los cargos desarrollados por la entidad demandante tienen o no vocación de prosperidad. Agregase que Colpensiones, a pesar de que en la demanda como en el recurso de apelación sostuvo que los actos acusados «resulta[n] contrario[s] al ordenamiento jurídico toda vez que el demandado no acreditó los requisitos legales para ser beneficiario de la pensión de vejez», lo cierto es que no se pronunció frente a estos, sino que, a renglón seguido, toda su argumentación se dirigió a que no tenía competencia para expedir los actos al tenor del artículo 42 supra transcrito; por consiguiente, como no está en discusión el derecho, por esta razón tampoco es procedente la suspensión solicitada.
En ese orden, acceder a la medida cautelar a la espera de definir un conflicto que se reduce a qué administradora de pensiones debe asumir el pago de la pensión, no resulta de recibo, pues, por el contrario, el Estado debe actuar como garante de los ciudadanos y, particularmente, de quienes luego de una vida de trabajo acreditaron el derecho a la pensión para garantizar su subsistencia. En efecto, Antonio Solano Prieto Acosta nació el 18 de octubre de 1943, es decir que, a la fecha, tiene 80 años de edad.
Ello significa que es sujeto de especial protección constitucional y que, dejarlo sin la prestación que garantiza su sustento, no solo constituiría una afrenta a su derecho al mínimo vital, sino que desconocería el artículo 2 de la CP, conforme con el cual las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y demás derechos y libertades.
Así lo ha sostenido esta Subsección: «Así las cosas, es claro que aun cuando existe un especial deber de solidaridad en cabeza de la sociedad y la familia para con los adultos mayores, lo cierto es que el Estado, a través de sus órganos e instituciones, es el primero llamado a cuidar de la vejez, en tanto desde la carta política se le ha asignado dicha carga, por lo que es necesario que cree y promueva políticas, mecanismo y acciones que permitan el correcto cuidado, protección e integración del adulto mayor en la esfera social.
En ese sentido, debe observarse que si bien, como lo ha indicado el Tribunal Supremo Constitucional «no puede confundirse vejez con enfermedad o con pérdida de las capacidades para aportar a la sociedad elementos valiosos de convivencia, tampoco puede perderse de vista que muchas de las personas adultas mayores se enfrentan con el correr de los años a circunstancias de debilidad por causa del deterioro de su salud, motivo por el cual merecen estas personas una protección especial de parte del Estado, de la sociedad y de la familia (…)».
Por tal razón, es menester que se otorgue un trato preferencial a las personas de la tercera edad, con el fin de precaver posibles transgresiones a sus derechos fundamentales, así como para garantizar la igualdad efectiva. Por ello, resulta indispensable que el Estado asuma las medidas necesarias para proteger a este grupo frente a las omisiones o acciones que puedan generar violación de sus derechos o que puedan menoscabar su integridad física, mental, emocional o moral.» En suma, las pretensiones de la entidad demandante requieren, necesariamente, un examen de todos los elementos de juicio, pero, de cualquier modo, garantizando el derecho pensional que goza Antonio Solano Prieto Acosta.
Ahora, otro de los argumentos de Colpensiones se dirigió a que, de no suspenderse los efectos de los actos acusados, se violaría el principio de sostenibilidad financiera porque se «afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que si tienen derecho a su reconocimiento». Frente a este argumento, dirá la Sala que la afectación al patrimonio público no va más allá de una apreciación huérfana de prueba y, aunque genera un costo para la entidad, hasta este momento no puede advertirse el desconocimiento del ordenamiento jurídico ni considerarse que el acto administrativo que, por lo menos hasta ahora, no hizo más que dar curso a un derecho legalmente protegido, pueda ser catalogado como causante de un perjuicio irremediable por la afectación del erario.
Y es que, en gracia de discusión, entrarían en colisión la sostenibilidad financiera y el derecho a la seguridad social, la cual se resolvería acudiendo al parágrafo del artículo 334 de la CP, según el cual «bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva», agregado al principio de buena fe y confianza legítima que el Estado genera a quien goza de un derecho protegido constitucionalmente.
En todo caso, de la confrontación de los actos acusados con la normativa citada en la demanda y en la solicitud cautelar no se desprende la vulneración al ordenamiento jurídico, luego entonces, en este momento procesal no puede afirmarse que exista el aludido detrimento. Finalmente, considera esta Subsección que, como en esta oportunidad se realizó una aprehensión sumaria, el examen deberá realizarse al momento de resolver el asunto, pues revisado el proceso en el sistema de información SAMAI, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ya profirió la sentencia de primera instancia y el proceso se encuentra en esta corporación para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante.
Por las razones vertidas en precedencia, se confirmará el auto proferido el 1 de abril de 2022 que negó la solicitud de medida cautelar. En mérito de lo expuesto, la Subsección
RESUELVE
Primero: Confirmar el auto proferido el 1 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Segundo: Una vez en firme este auto, por Secretaría informar de esta decisión al Tribunal de origen e integrarla al expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramita en esta corporación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.