1 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandantes: MARÍA CONCEPCIÓN MOYA BALLESTEROS Demandadas: ESE SALUD PEREIRA y EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES, TEMPOEFICAZ S.A.S. Tema: Reconocimiento de relación laboral encubierta o subyacente.

Médico. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados por la parte demandante y por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora María Concepción Moya Ballesteros, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad del Oficio D-265 del 21 de febrero de 2017, mediante el cual la E.S.E. Salud Pereira negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial, las prestaciones sociales legales y extralegales con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad. 2.

Declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre la señora María Concepción Moya Ballesteros en su calidad de médica general y la ESE demandada, entre el 12 de marzo de 2009 y el 30 de agosto de 2015, sin solución de continuidad. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Folio 5 a 6. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros 3.

Declarar que el lapso laborado por la demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 4. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la ESE Salud Pereira a liquidar y pagar a la señora Moya Ballesteros, las diferencias salariales y el total de las prestaciones sociales legales y extralegales, conforme con los derechos laborales de los empleados de planta que realizan las mismas funciones, tales como: asignación mensual, vacaciones, compensación por vacaciones, cesantías intereses a las cesantías, primas de servicio y de navidad, auxilio de transporte, dotación de vestido y calzado de labor, subsidio de alimentación, bonificaciones por recreación, por servicios y por antigüedad; de acuerdo con el principio de primacía de la realidad sobre las formas, entre el 12 de marzo de 2009 y el 30 de agosto de 2015, sumas que deberán ser indexadas al momento del pago. 5.

Conminar a la parte pasiva de la presente litis a pagar a «título de indemnización», los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y ARL, que se debieron trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por la libelista durante el período señalado, esto es, desde el 12 de marzo de 2009 hasta el 30 de agosto de 2015. 6.

Ordenar a la ESE demandada y a Tempoeficaz S.A.S., pagar todos los emolumentos solicitados debidamente reajustados, con base en el «valor de los derechos laborales» de los empleados de planta del hospital, según los cuadros de turnos que le fueron impuestos, así como el pago de los demás salarios y prestaciones que se le reconocen a un empleado de planta de la Empresa de Salud del Estado, a la luz de los postulados que se pregonan en el ordenamiento superior. 7.

Condenar a las demandadas al reintegro del pago de las pólizas de seguro de cumplimiento, de estampillas, de cultura y la retención en la fuente, como consecuencia de la evasión de la relación laboral en cubierta, entre el 12 de marzo de 2009 y el 30 de agosto de 2015. 8. Ordenar a la E.S.E. Salud Pereira al pago de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo, así como las costas procesales Supuestos fácticos relevantes de la demanda3 1.

La señora María Concepción Moya Ballesteros prestó sus servicios personales y subordinados en favor de la E.S.E. Salud Pereira, mediante contratos de prestación de servicios, sin interrupción, entre el 12 de marzo de 2009 y el 30 de agosto de 2015. 2. Las actividades desempeñadas por la libelista como médica general en la unidad intermedia del centro de salud de la ESE demandada, se realizaban de la siguiente manera: i) atendió los pacientes que le eran programados por medio de consulta externa dentro de un horario fijo; 3 Folios 1 a 5. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) ejecutó labores de promoción, protección y atención, al efectuar exámenes físicos, revisar y actualizar la información contenida en la historia clínica, emitir diagnóstico, solicitar exámenes de laboratorio y formular el tratamiento de acuerdo a la patología detectada; iii) daba cumplimiento al cronograma impuesto por su superior; iv) aplicó los protocolos de manejo de atención que lleva a cabo la ESE; iv) atendió las órdenes emitidas por el subgerente asistencial o los interventores, y; v) cumplió a cabalidad todas y cada una de las labores a ella encomendadas. 3.

Durante el lapso en que estuvo vinculado a la ESE, se materializaron los elementos esenciales de la relación laboral deprecada, en los siguientes términos: - prestación personal: ejecutó las labores de manera directa con los implementos que le fueron otorgados por su empleador; - subordinación: estuvo sometida a las órdenes de sus superiores, de la enfermera quien era la que programaba las agendas médicas y ejercía supervisión directa de la prestación del servicio, o del sugerente asistencial adscrito a la unidad intermedia.

Asimismo, rendía informes y ejercía todas las actividades en horario habitual de tiempo completo en servicio de consulta externa de 9 horas, al igual que un médico de planta, ello, toda vez que le programaban pacientes cada 20 minutos, en varias oportunidades le llamaron la atención por regresar pacientes que llegaban tarde y ella ya no tenía tiempo de atenderlos, motivo por el cual, varios presentaron quejas, circunstancia que dio como resultado que el encargado le llamara la atención a aquella y exigiera la rápida atención del usuario.

Aunado a lo anterior, debía solicitar permisos para ausentarse del empleo; - remuneración: el salario pactado por la señora María Concepción Moya Ballesteros y su empleador, fue por el valor de $3.041.131 para el año 2009, el que fue incrementado año tras año, y finalizó en el año 2015 por la suma de $3.288.927; - beneficiario: siempre fue la ESE Salud Pereira. 4.

Entre los años 2013 y 2014, la Empresa Social del Estado decidió contratar el suministro y administración del recurso humano asistencial y administrativo, a través de la Empresa de Servicios Temporales Tempoeficaz S.A.S., «mejorando de cierta forma las condiciones actuales de la demandante por medio de un contrato en misión, reconociendo de esta forma la relación laboral», habida cuenta de que los trabajadores tuvieron derecho a algunas prestaciones sociales y salariales que devengaba la empresa usuaria, pero con la diferencia que el salario fue inferior al devengado por los empleados de la planta de personal de la entidad estatal. 5.

Para iniciar su labor con la empresa temporal, a la demandante solo le comunicaron que debía presentarse y formalizar el nuevo contrato y así continuar con el mismo cargo que ostentaba desde el año 2009, esto es, médico general. De esta forma, suscribió 2 contratos con Tempoeficaz S.A.S., los cuales ejecutó entre el 5 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 2014, como trabajadora en misión al servicio de la E.S.E. Salud Pereira, con un salario mensual de $2.600.000. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros 6.

Acorde con los Oficios D-3222 del 17 de diciembre de 2014 y D-1896 de 2016, signados por empleados de la ESE demandada, se certificó la existencia de más de 6 médicos de tiempo completo y 24 de medio tiempo adscritos a la planta de personal de la entidad en comento, los cuales devengan un salario superior al percibido por la señora Moya Ballesteros, circunstancia que vulnera el ordenamiento jurídico. 7.

Con ocasión de la terminación del contrato entre Tempoeficaz S.A.S. y la E.S.E. Salud Pereira, se le informó de forma verbal a la libelista que continuaría laborando en el mismo cargo, por contrato de prestación de servicios directamente con el ente de salud. 8. La Empresa Social y Comercial del Estado terminó la relación laboral «sin justa causa», sin ofrecer explicación alguna, simplemente le fue referido por la enfermera jefe que ya no requerían más sus servicios. 9.

La señora María Concepción Moya Ballesteros tuvo que asumir el 100% de la afiliación al sistema de seguridad social, pues la ESE nunca realizó las cotizaciones de ley por este concepto, tampoco le reconoció suma alguna por prestaciones sociales. 10. En virtud de ello, la libelista elevó petición con el fin de que se le fueran reconocidas las sumas correspondientes a las prestaciones sociales, legales y extralegales, así como la devolución de los aportes en materia de seguridad social; empero, le fue denegada a través de Oficio D-265 del 21 de febrero de 2017.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fecha de la audiencia inicial: 19 de julio de 2018. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «La entidad demandada Empresa de Servicios Temporales Tempoeficaz S.A.S. formuló como excepciones previas las de falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción, y la ESE Salud Pereira propuso la de prescripción. 2.1.

En relación con el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva, señala Tempoeficaz S.A.S. que el 5 de marzo de 2013 celebró contrato a término fijo con la demandante y posteriormente uno de trabajo en misión, para el cargo de médico general, pero como entidad privada no emitió acto 5 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo alguno que pudiera dar lugar a la acción de nulidad ni a un restablecimiento del derecho, pues canceló a ésta todos los derechos laborales desde cuando se inició la relación laboral hasta el 22 de marzo de 2014.

Al respecto estima la suscrita que la oposición formulada corresponde a un aspecto que debe ser analizado con el fondo del asunto del litigio, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual existe legitimación de hecho cuando se realiza la imputación de una conducta, actuación u omisión que dan lugar a incoar la acción, y que la legitimación material en la causa, alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas hayan demandado o que hayan sido demandadas, y de que el derecho llegue a ser acreditado o la obligación impuesta, ante lo cual se concluye que sí existe legitimación de hecho en la causa por pasiva por parte de la empresa Tempoeficaz S.A.S., y que la falta de legitimación material en la causa será analizada en el fondo del asunto, en la sentencia. Por lo anterior se declara no probada la excepción previa propuesta. 2.2.

En cuanto a la excepción de prescripción, formulada por las codemandadas, ha de indicarse que si bien este Tribunal en reiteradas oportunidades consideró que atendiendo el mandato imperativo señalado en el numeral 6° del artículo 180 de la ley (sic) 1437 de 2011, la oportunidad para resolver la excepción de prescripción extintiva es la audiencia inicial en el punto anterior a la fijación del litigio, lo cierto es que en torno a dicha oportunidad, el Consejo de Estado estableció la improcedencia de resolver en la audiencia inicial las excepciones que tienen por finalidad atacar el derecho sustancial y que pueden entrañar derechos de carácter imprescriptible, ante lo cual y aun cuando en providencia proferida en sede de tutela del Conejo de Estado consideró que el criterio que venía sosteniendo el Tribunal no desconoce el precedente jurisprudencial, en cuanto la postura de la alta corporación no corresponde a una providencia de unificación, este Despacho, en aplicación de los principios de celeridad, economía procesal, eficacia en la administración de justica en los que se funda el ordenamiento jurídico vigente, así como del derecho a la igualdad del usuario de justicia, difiere para el fallo el pronunciamiento sobre la excepción de prescripción, conforme lo dispone el artículo 187 de la ley (sic) 1437 de 2011.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que no fueron formulados otras excepciones, y que la suscrita no encuentra probada para ser declarada de oficio otra de las enlistadas en el numeral 6° del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ni el artículo 100 del Código General del Proceso, […]».

(Negrillas del texto original). (Folios 328 a 330 y CD obrante a folio 336 del plenario). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «De acuerdo con la demanda y las contestaciones de la misma, considera la suscrita que el objeto del litigio se concreta al estudio de la juridicidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. D-265 del 21 de febrero de 2017 expedido por la E.S.E. Salud Pereira, por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales así como los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social, reclamados por los servicios prestados por la señora María Concepción Moya Ballesteros en el periodo comprendido entre el 12 de marzo de 2009 y el 30 de agosto de 2015; a lo cual se opone la demandada Tempoeficaz S.A.S. invocando el pago de los salarios y prestaciones sociales y la debida afiliación de la actora al sistema de 6 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros seguridad social; y la ESE Salud Pereira indicando que la vinculación con la demandante se hizo a través de contratos de prestación de servicios, que excluye la causación de acreencias laborales.».

(Folio 330 y CD obrante a folio 336 del expediente). Se notificó en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo. SENTENCIA APELADA4 El a quo profirió sentencia escrita el 15 de febrero de 2019, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia señaló que para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el interesado pruebe los elementos esenciales de aquella, esto es, que su actividad en la entidad estatal haya sido personal y que por dicha labor haya devengado un pago, aunado a ello, se debe probar la subordinación y dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, prerrogativa que debe mantenerse durante todo el vínculo.

A partir de los medios de prueba aportados al plenario, señaló que se evidenciaba que la libelista prestó sus servicios como médica general en la E.S.E. Salud Pereira entre el 12 de marzo de 2009 y el 30 de agosto de 2015, asimismo, se observaba que, celebró contratos de trabajo a término fijo y en misión con la Empresa de Servicios Temporales Tempoeficaz S.A.S., con fecha de inicio 15 de marzo de 2014 que se extendieron hasta el 31 de marzo de 2014, labor por la que percibió la remuneración correspondiente.

Al respecto, señaló que los testimonios practicados dentro del plenario y el interrogatorio absuelto por la señora María Concepción Moya Ballesteros, daban cuenta de las condiciones en se presentó el vínculo, pues se demostró que cumplía un horario de 7:00 a.m. a 5 p.m., lapso en el cual atendía a los pacientes previamente agendados por la E.S.E. Salud Pereira, es decir 3 personas por hora; además, que la vigilancia respecto del cumplimiento de las actividades pactadas, eran ejercidas por la jefe de enfermeras quien actuaba en coordinación con la Subgerencia Asistencial de la entidad.

Adicionalmente, adujo que las declarantes refirieron que como médica general realizaba las mismas labores que los médicos de planta, y en ocasiones se presentaban diferencias en mayor la cantidad de horas semanales, es decir, 48, cuando los de planta cumplían con 44. De igual forma, se confirmó que no contaba con autonomía, habida cuenta de que se encontraba en la obligación de solicitar con suficiente antelación permiso en caso de necesitar ausentarse, siendo imposible ejercer su actividad profesional en escenarios diferentes a la ESE demandada.

Bajo ese entendido el a quo advirtió que, si bien los testigos manifestaron haber interpuesto medios de control de nulidad y restablecimiento del 4 Folios 433 a 459 vuelto. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho, mediante los cuales pretendían la declaración de una relación laboral, lo cierto es que cada caso particular tenía una solución precisa conforme a las pruebas aportadas al plenario, motivo por el cual, las declaraciones debían valorarse en conjunto, por lo que no prosperaba la tacha de testigos formulada por el apoderado de la Empresa Social del Estado.

Ahora, en relación con el elemento de subordinación, indicó que no podía desconocerse en el sub lite, la prestación del servicio de una médica general de forma permanente, cuya relación fue prolongada de manera sucesiva, entre los años 2009 y 2015, cumpliendo funciones y horarios propios de la entidad demandada, quien además recibía llamados de atención e instrucciones relacionadas con el suministro de medicamentos y cronogramas de atención de los pacientes, tampoco se predicaba de dichas actividades algún grado de independencia, toda vez que correspondían a la naturaleza propia del ente.

Lo anterior, permitía inferir que, en virtud del principio de la primacía de la realidad, se demostró la existencia de la relación laboral encubierta durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, entre la demandante y la ESE, en la cual concurrieron los elementos esenciales requeridos. En lo atiente a los negocios jurídicos celebrados entre la señora Moya Ballesteros y Tempoeficaz S.A.S., sostuvo que a la luz del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a dichas sociedades para desarrollar actividades meramente transitorias y no de forma permanente, razón por la cual, la E.S.E. Salud Pereira debía asumir el pago de los valores producto del reconocimiento de la relación laboral, por lo que debía declararse probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva propuesta por la empresa de servicios temporales.

En esta línea de argumentación, era procedente reconocer el pago de las prestaciones laborales de orden legal, tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la relación laboral, igualmente, era dable reconocer lo correspondiente a la diferencia prestacional entre lo devengado por la demandante con Tempoeficaz S.A.S. y lo percibido por el personal de planta que desempeñaba iguales funciones –médico general-, durante el tiempo de vinculación con la empresa en comento.

De otro lado sostuvo que, acorde con la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, la prescripción de los derechos laborales emanados del contrato realidad, solo tenía lugar con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, en esa medida, los 3 años debían contarse a partir del 30 de agosto de 2015, y dado que la libelista elevó la reclamación administrativa el 15 de febrero de 2017, y la demanda se invocó el 5 de febrero de ésta última anualidad, no había lugar a declarar el fenómeno jurídico de la prescripción. Sobre el punto, arguyó que se apartaba del criterio expuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de julio de 2018, en cuanto a la interrupción de los períodos de la relación laboral, tanto para el reconocimiento de las 8 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros prestaciones como para el análisis del fenómeno jurídico de la prescripción, ello en garantía del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, con el cual se hacía valer la relación de trabajo y su efecto en el tiempo, sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

En cuanto a los aportes al sistema seguridad social, consideró que, teniendo en cuenta que aquellos incidían en el derecho pensional de la libelista, la E.S.E. Salud Pereira debía tomar los tiempos entre el 12 de marzo de 2009 y el 30 de agosto de 2015, salvo sus interrupciones, y si existían diferencias entre lo cotizado por la interesada como contratista y los que se debieron reconocer, cotizar al respectivo fondo la suma faltante, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En lo atinente a la prima de servicios y bonificación por servicios prestados, precisó que, si bien, en principio se reconocieron dichos emolumentos a empleados de entidades territoriales, en virtud de la «aplicación de la excepción de inconstitucionalidad» dictada por la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, solo eran reconocidos a los servidores del orden nacional, motivo por el cual no era procedente su reconocimiento en el sub lite.

Respecto de las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, el tribunal de primera instancia señaló que no se aportó prueba de que las mismas se realizaron, y tampoco acreditó la demandante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que era beneficiaria de los planes con los que cuentan dichas entidades, y en consecuencia la imposibilidad de percibirlos en el transcurso de loa relación laboral.

En relación con el pago por vestido y calzado de labor, indicó que era improcedente, toda vez que la señora Moya Ballesteros durante el tiempo de vinculación percibió una asignación mensual superior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. Tampoco era dable el reconocimiento de trabajo suplementario, en la medida en que no se aportó medio probatorio alguno que acreditara dicha circunstancia de manera fehaciente.

En lo referente a la sanción moratoria por la omisión en la consignación oportuna de las cesantías durante el vínculo contractual, puntualizó el a quo que tal pretensión no fue formulada en el escrito de reclamación administrativa, por tanto, su solicitud en sede judicial no era procedente. Aunado a ello, no resultaba posible ordenar el reajuste del salario, dado que tal emolumento dependía de las condiciones particulares demostradas en cada caso y aceptada la existencia de un contrato realidad, también se tenía como válido el pacto que las partes realizaron respecto de la remuneración. Por último, en lo relacionado con la bonificación por antigüedad y el subsidio de alimentación, no prosperaba su reconocimiento, por cuanto la declaratoria de la relación laboral, no le otorgaba a la libelista la calidad de empleada pública de planta, y de otra parte no fue objeto de prueba la decisión adoptada por el órgano de dirección de la ESE en cuanto a los criterios propios para su asignación. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume así: i) declaró no 9 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co probada la tacha de sospecha formulada por ente hospitalario demandado; ii) declaró probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva propuesta por la Empresa de Servicios Temporales Tempoeficaz S.A.S.; no así en relación con el medio exceptivo de prescripción invocado por la ESE Salud Pereira; iii) declaró la nulidad del Oficio D-265 del 21 de febrero de 2017; iv) a título de restablecimiento del derecho condenó a la Empresa Social del Estado a pagar a favor de la señora María Concepción Moya Ballesteros, las prestaciones laborales de orden legal, tomando como base los honorarios derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales demostró la existencia de una relación laboral, esto es, 12 de marzo de 2009 y 30 de agosto de 2015; v) condenó a la ESE demandada al pago de las diferencias laborales entre lo percibido por la interesada y lo devengado por los médicos generales de planta de dicha institución, por el lapso en que estuvo vinculada a Tempoeficaz S.A.S.; vi) ordenó al ente hospitalario pagar los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debía trasladar a los fondos respectivos, durante el período que acreditó la prestación de los servicios.

En su defecto, la demandada efectuaría los aportes a que haya lugar; vii) declaró que el tiempo bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, debía ser computado para efectos pensionales; vi) ordenó los ajustes de valor conforme al IPC; vii) denegó las demás súplicas de la demanda y; viii) condenó en costas a la parte pasiva de la presente litis.

RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante5: interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, al considerar que, a pesar de que en la sentencia de primera instancia se declaró la existencia de la relación laboral, se negaron varias de las prestaciones sociales que perciben los empleados de planta de la entidad, teniendo en cuenta que la señora Moya Ballesteros ejecutó las funciones misionales de acuerdo al manual de funciones de la E.S.E. Salud Pereira.

En efecto, en cuanto a la prima de servicios y bonificación por servicios prestados, sostuvo que éstas siempre han sido reconocidas y pagadas por parte de la ESE a sus empleados, y no se entiende el motivo por el cual el a quo dejó de reconocerlas invocando una «contienda que nada tiene que ver con el caso puntual», pues si bien, en años anteriores se dio un debate en sede judicial respecto de las primas en comento, no es menos cierto, que posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2351 de 2014, que reguló aquellas a favor de los empleados públicos del orden territorial, disposición a cual se omitió dar aplicación. Al respecto, sostuvo que acorde con el certificado emitido por la entidad demandada obrante a folio 347, se dio constancia de que dichos emolumentos fueron pagados al «cargo de auxiliar de enfermería», y se encuentra demostrado que el ente les reconoce a todos sus servidores tales prestaciones, luego, no hay razón para que se tenga en cuenta una sentencia que nada tiene que ver con el sub examine, por lo cual deben ser reconocidas. 5 Folios 461 a 463. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros En relación con las cotizaciones a la Caja de Compensación Familiar, advirtió que la ESE demandada utilizó el contrato de prestación de servicios para evadir el reconocimiento de estas sumas parafiscales, por tanto, la señora María Concepción Moya Ballesteros nunca pudo hacer uso de un subsidio de vivienda ni disfrutar de todos los servicios que dichos entes ofertan, para ella y sus hijos, pues a la luz de los artículos 7.°, 18 a 20 y 23 de la Ley 21 de 1982, prevén la obligación de los empleadores a otorgar dicho beneficio a sus trabajadores.

Respecto de la prima de antigüedad y el subsidio de alimentación, precisó que siempre han sido reconocidos a los empleados de planta de la ESE, por lo que, en virtud del derecho a la igualdad, deben ser tenidos en cuenta, habida cuenta de que no se peticiona el reconocimiento del estatus de servidora pública, sino que reconozca lo adeudado por estos conceptos y que debió reconocer en su momento, obligación que intentó omitir con la suscripción de los contratos de prestación de servicios.

Asimismo, aludió que es procedente el pago de la sanción moratoria, en la medida en que si bien, no se solicitó en sede administrativa, fue porque se tuvo el convencimiento de que la E.S.E. Salud Pereira iba a reconocer inmediatamente los pagos, y por lo mismo, al no evidenciarse aquellos, se procedió a la solicitud de la conciliación extrajudicial en la cual sí se formuló dicha pretensión, esto es, la entidad sí tuvo conocimiento de aquella antes de que se acudiera a la vía judicial.

Finalmente, sostuvo que los supuestos lapsos de interrupción nunca ocurrieron, toda vez que la ESE celebraba los negocios jurídicos pero los contratistas seguían en ejercicio de sus labores y suscribían los contratos con fechas que no coincidían con la realidad, aunado a ello, debe valorarse la intención del ente de que siempre tuvo la voluntad de dar continuidad al empleo de médico general, pues independientemente de que la demandante siempre laboró entre las supuestas interrupciones, lo cierto es que por medio la enfermera jefe, siempre se le informó que continuaba laborando, por lo mismo se presentaba la imposibilidad de demandar por esos lapsos en que supuestamente no prestó el servicio, pues contrario a ello, sí ejecutaba las actividades propias de médica general.

E.S.E. Salud Pereira6: formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Para tal, fin argumentó que no se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta en los contratos celebrados con la señora María Concepción Moya Ballesteros, dado que, ha sido la jurisprudencia quien ha determinado que la coordinación de actividades y el cumplimiento de un horario, que para el caso de marras no es más que la organización y continuación del servicio en cuanto a la atención de usuarios, per se no implican que existe una dependencia y subordinación, pues en caso, la entidad contratante estaría en la imposibilidad de verificar la calidad del servicio que se presta.

Sobre el punto, destacó que conforme se desprende de cada orden de prestación de servicios, la contratación obedeció a la imposibilidad que tenía la entidad de prestar con su propio personal de planta las funciones misionales, por cuanto aquel no era suficiente, dada la demanda de 6 Folios 466 a 468. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pacientes que requerían atención, con ocasión de los negocios jurídicos celebrados entre la entidad y las diferentes EPS de la región. Aunado a ello, se probó que la libelista ejerció su labor profesional exclusivamente en el área de consulta externa, lo cual permite inferir que, su actividad se circunscribió a las actividades de promoción y prevención, esto es, los servicios que requerían los entes contratados.

De otro lado, puntualizó que la valoración de los testigos en el fallo apelado es errada, por cuanto de dichas declaraciones no se puede concluir que efectivamente el supuesto permiso era requerido y si alguna vez fue solicitado, en consecuencia, la premisa queda sujeta a una simple hipótesis, la cual es insuficiente, pues fue la misma demandante quien afirmo que ella sí se encontraba en la posibilidad de ejercer su profesión en otros lugares o escenarios diferentes a la E.S.E. Salud Pereira.

Frente a este punto, adujo que la tacha de testigos formulada no se fundamentó en la existencia de un proceso de igual naturaleza y similares pretensiones, sino en la forma en cómo las declarantes expusieron durante la mayor parte del tiempo, apreciaciones personales respecto del caso que es objeto de la presente litis, nótese que la declarante Lisa Evelin Murillo manifestó a viva voz la negativa y descontento respecto de la tacha, por lo cual es evidente que su dicho se encuentra sesgado, en primer lugar, por su proceso particular, y en segundo, en el reflejo de su molestia con la entidad.

Arguyó que contario a lo aludido por el tribunal de primera instancia, se evidenciaba la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que entre las OP suscritas se advierten las siguientes interrupciones: i) OP 590-2009 y OP 046-2009: 23 días; ii) OP 714-2010 y OP 159-2011: 2 meses; iii) OPS 159-2011 y OP-159-2011: 5 días; iv) OP 186-2014 y OPS 435-2014: 30 días y; v) OPS 435-2015 y OPS 159-2015: 20 días; situación que debe ser declarada en sede de apelación. Por último, expuso que el supervisor o interventor asignado para la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos, sí podía dar instrucciones, coordinar actividades y suministrar recomendaciones respecto del servicio prestado, situación que fue valorada de forma negativa por el a quo, cuando ni siquiera en el proceso de probó que asistió a alguna reunión o que recibió tan solo un llamado de atención. Para apoyar si argumento citó apartes de la sentencia sin fecha y con radicado: 25-000-23-25-000-2011- 01040-01 (0725-2014), que analiza el tema de coordinación de actividades.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Tempoeficaz S.A.S.7: solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, en lo que a aquella respecta y se le absuelva de toda responsabilidad, habida cuenta de que no ha vulnerado ningún derecho de la demandante, pues todos los contratos suscritos con la señora María Concepción Moya, fueron laborales, por lo que canceló todas las obligaciones conforme a lo previsto en la ley y de acuerdo a lo contemplado en la propuesta técnico económica planteadas en las licitaciones convocadas por la E.S.E. Salud Pereira, así mismo afilió y sufragó los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral durante el tiempo que duró el vínculo.

Aunado a ello, no emitió 7 Índices 12, 18 y 20 de la plataforma SAMAI. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros ningún acto administrativo que pueda dar lugar al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La parte demandante8: manifestó que de acuerdo con las pruebas documentales y testimoniales, las cuales no fueron tachadas en ningún momento por la Empresa Social del Estado, se demostró que existió una verdadera relación laboral que fue enmascarada por la entidad demandada, aunado a ello, en los más de 6 años que la médica prestó sus servicios, no se observaban interrupciones que hayan superado los 3 años a los que hace alusión la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, y que realmente el término de suspensión para esas fechas el más largo fue de 35 días hábiles, no siendo realmente significativo para que le prescriban los derechos de la galena en esas fechas.

De igual forma peticionó que se tengan en cuenta todos los puntos esbozados en el recurso de alzada, con los cuales se controvirtió la sentencia de primera instancia, porque una vez se probó la relación laboral se le impidió a la aquí interesada, percibir muchos emolumentos de los que gozan los trabajadores de planta de la entidad demandada, asimismo, se condene en costas en esta instancia pues no debe desconocerse los años que lleva cursando el presente proceso y los desgastes que ha conllevado, como consecuencia de haber tenido que invocar demanda para hacer efectivo el reconocimiento de sus derechos.

ESE Salud Pereira9: reprodujo los argumentos esbozados en el recurso de alzada, e insistió en que la entidad nunca sometió a la demandante a cumplir horarios o a alguna ninguna otra actuación, pues ejerció sus actividades según cuadro de turnos fijado de acuerdo al objeto contractual de manera discontinua, en los términos temporales de los contratos, por tanto, no puede otorgársele el nombre de relación laboral al ejercicio de aquellas.

Sobre el punto destacó que la misma parte activa admitió en sus alegatos que los contratos suscritos no fueron discontinuos y que no se demostró la subordinación deprecada. Ministerio Público10: la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado luego de efectuar una sinopsis de lo discurrido en el proceso y realizar un análisis del marco normativo que regula la configuración de la relación laboral encubierta, analizó las pruebas aportadas al plenario, con el fin de señalar que acorde con el objeto contractual pactado, se vislumbran rasgos característicos de las condiciones en que ejercía las actividades la señora Moya Ballesteros, tales como la prestación personal, que era de tiempo completo, el cumplimiento de forma estricta con cronogramas respecto de los servicios médicos y, la obligación de aplicar los protocolos de manejo de atención a los pacientes.

De igual forma advirtió que, en el expediente se lograron recaudar pruebas relevantes, para demostrar una posible relación que trascienda a una mera prestación de servicios, a saber: formatos de solicitud de permisos, circulares con instrucciones precisas para el personal, el cual incluye tanto a médicos de planta como contratistas, así como remisiones a EPS de origen o condicionamientos para los cambios de turno y permisos. 8 Índices 13, 16 y 19 ibidem. 9 Índice 14 ejusdem. 10 Índice 20 ibidem. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, los testimonios practicados revelaron aspectos cruciales que permitían advertir la presencia de los elementos esenciales constitutivos de relación laboral.

Así pues, la señora María Yolanda Osorio Montoya señaló que, al igual que la libelista, desplegaba sus obligaciones y compromisos misionales, de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., y que era el horario habitual, sin que hubiere distinción entre personal de planta y médicos contratistas, además recibía instrucciones y órdenes, de la jefe inmediata, tal como también lo había aseverado la aquí interesada en el libelo introductor y en el interrogatorio de parte, así como del gerente del centro hospitalario en algunas oportunidades.

En virtud de lo anterior, el agente del Ministerio Público rindió concepto en el sentido de que se confirme la sentencia apelada. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia resolverá sin limitaciones cuando las partes hayan controvertido la totalidad de la sentencia, tal como sucede en el caso bajo estudio, en tanto los recursos de apelación fueron interpuestos por la parte demandante y por la E.S.E. Salud Pereira.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en los recursos de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: 1. ¿En el caso de la señora María Concepción Moya Ballesteros se configuraron los elementos propios de una relación laboral con la E.S.E. Salud Pereira, en especial, la subordinación, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada a través de contratos y órdenes de prestación de servicios? En caso afirmativo, la Sala deberá resolver: 2.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los períodos contractuales y la reclamación administrativa? 3. ¿La prima de servicios, bonificación por servicios, la bonificación o prima por antigüedad, el subsidio de alimentación, las cotizaciones a la Caja de Compensación Familiar y la sanción moratoria, hacen parte de las prestaciones que debieron ser reconocidas a favor de la señora Moya Ballesteros al haberse declarado la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Salud Pereira? 14 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros 4.

¿Es procedente el reembolso a favor de la libelista las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de seguridad social en salud y pensiones?  Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2.° del Convenio 111 de la OIT,11 constituye, junto con otros principios convencionales,12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 15 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.13 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924-09). 16 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.». En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,14 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,15 por lo que 14 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 15 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno 17 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.16 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico ¿En el caso de la señora María Concepción Moya Ballesteros se configuraron los elementos propios de una relación laboral con la E.S.E. Salud Pereira, en especial, la subordinación, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada a través de contratos y órdenes de prestación de servicios? Al respecto, la Sala sostendrá la tesis de que, de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso de la demandante se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, hay lugar a declarar su existencia, acorde con los argumentos que a continuación se exponen:  De las empresas temporales La Ley 50 de 199017, en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 16 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 17 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 18 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.»18.

A su vez, el artículo 74 ibidem prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: «[…] Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.

Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.». (Negrillas fuera del texto original). A su turno, el artículo 6.° del Decreto 4369 de 200619, compilado en el Decreto 1072 de 201520, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST)21;

(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por de esta Sección en los siguientes términos, en providencia de22, del siguiente modo: «[…] las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del 18 Definición también contenida en el artículo 2 del Decreto 4369 de 2006, «por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 19 «Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 20 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», artículos 2.2.6.5.1 a 2.2.6.5.23. 21 «Artículo 6o.

Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del {empleador}». 22 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016Expediente 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13). 19 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Trabajo23.

Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación24.

Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1.

Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.

Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión.».

El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub examine, es de relevancia, toda vez que la demandante estuvo una parte del tiempo vinculada con la Empresa de Servicios Temporales Tempoeficaz S.A.S. y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho con la inclusión del lapso en que estuvo vinculada con la E.S.T. como trabajadora en misión.  Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que, en el presente asunto, la demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre ella y la E.S.E. Salud Pereira, por el período comprendido entre el 12 de marzo de 2009 y el 30 de agosto de 2015, sin solución de continuidad; y, en consecuencia, se 23 «Artículo 75.

A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley». 24 «Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.

Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación». 20 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal de primera instancia encontró acreditado el vínculo laboral aducido por la señora María Concepción Moya Ballesteros al considerar que, con el material probatorio recaudado, se acreditaron los elementos que configuran la relación de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continua subordinación y dependencia; lo anterior, aunado a que se demostró la permanente ejecución de actividades que desnaturalizan el carácter temporal del contrato de prestación de servicios.

No obstante, según se desprende del recurso de alzada presentado por la entidad demandada, en el presente asunto no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes y, por lo tanto, no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por la demandante, habida cuenta que, ha sido la jurisprudencia quien ha determinado que la coordinación de actividades y el cumplimiento de un horario, que para el caso de marras no es más que la organización y continuación del servicio en cuanto a la atención de usuarios, per se no implican que existe una dependencia y subordinación, pues en caso, la entidad contratante estaría en la imposibilidad de verificar la calidad del servicio que se presta.

Sobre el punto, destacó que conforme se desprende de cada orden de prestación de servicio, la contratación obedeció a la imposibilidad que tenía la entidad de prestar con su propio personal de planta las funciones misionales, por cuanto aquel no era suficiente, dada la demanda de pacientes que requerían atención, con ocasión de los negocios jurídicos celebrados entre la entidad y las diferentes EPS de la región. Aunado a ello, se probó que la libelista ejerció su labor profesional exclusivamente en el área de consulta externa, lo cual permite inferir que, su actividad se circunscribió a las actividades de promoción y prevención, esto es, los servicios que requerían los entes contratados.

A su turno la parte activa en la presente litis sostuvo que a pesar de que en la sentencia de primera instancia se declaró la existencia de la relación laboral, se negaron varias de las prestaciones sociales que perciben los empleados de planta de la entidad, teniendo en cuenta que la señora Moya Ballesteros ejecutó las funciones misionales de acuerdo al manual de funciones de la E.S.E. Salud Pereira.

De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Bajo el contexto normativo y jurisprudencial de unificación citado en precedencia, es necesario analizar el acervo probatorio recaudado y practicado en el presente proceso a fin de evidenciar si la demandante demostró el cumplimiento de los elementos exigidos para la configuración de la relación laboral que alude en el sub lite. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto se observa que en el expediente reposan los siguientes medios probatorios relevantes para la resolución de la controversia que da cuenta de que la señora María Concepción Moya Ballesteros prestó sus servicios a la E.S.E. demandada, de la siguiente manera:  Vinculación contractual directa con la E.S.E. Salud Pereira 25 Tal y como se desprende de las órdenes y contratos de prestación de servicios (folios 22 a 58 y 64 a 95) y la certificación del 24 de febrero de 2017, expedida por el asesor jurídico de la ESE Salud Pereira (folios 18 a 19).

N.º de contrato u orden Periodo25 Valor Objeto Folio OPS 368 del 12 de marzo de 2009 4 meses -12 de marzo de 2009 al 11 de julio de 2009. Honorarios mensuales: $3.041.131 Prestar los servicios profesionales como médico general de tiempo completo, asignado al área de consulta externa de la Unidad Intermedia de Salud del Centro o en la Unidad Intermedia de Salud, donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira, con el fin de lograr el cubrimiento necesario en la atención a los usuarios que soliciten los servicios en las diferentes unidades intermedias de salud. 22 anverso y reverso.

OPS 590 del 1.° de julio de 2009 4 meses -1.° de julio de 2009 al 1.° de noviembre de 2009. Honorarios mensuales: $3.041.131 Ibidem. 23 a 24. Adición OPS 590 del 18 de noviembre de 2009 24 días -18 de noviembre de 2009 al 11 de diciembre de 2009 Honorarios mensuales: $2.432.905 Ibidem. 25 anverso y reverso. CPS 046- 2010 del 4 de enero de 2010 7 meses -4 de enero de 2010 al 3 de agosto de 2010 Honorarios mensuales: $3.132.365 Ibidem. 26 a 31.

OPS 0714 del 26 de julio de 2010 4 meses -4 de agosto de 2010 al 3 de diciembre de 2010. Honorarios mensuales: $3.132.365 Ibidem. 32 anverso y reverso. OS 159 del 26 de enero de 2011 4 meses – del 26 de enero de 2011 al 25 de mayo de 2011 Honorarios mensuales: $3.132.365 Ibidem. 33 a 34 vuelto. OPS 579 del 1.° de junio de 2011 5 meses -1.° de junio de 2011 al 30 de noviembre de 2011 Honorarios mensuales: $3.132.365 Ibidem. 35 a 36.

Adición y prórroga a la OPS 579 de 2011 27 días -1.° de noviembre de 2011 al 28 de noviembre de 2011 Honorarios mensuales: $3.132.365 Ibidem. 35 anverso y reverso.. Adición y prórroga a la OPS 579 de 2011 23 días -29 de noviembre de 2011 al 22 de diciembre de 2011 Honorarios mensuales: $3.132.365 Ibidem. 36 a 37. 22 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros 26 Acorde con acta de inicio visible a folio 55. 27 Según acta de inicio obrante a folio 64. 28 Según acta de inicio visible a folio 78.

OPS 053 del 2 de enero de 2012 4 meses – del 2 de enero de 2012 al 1.°de mayo de 2012. Honorarios mensuales: $3.226.336 Ibidem. 37A y 38 vuelto. Adición y prórroga a la OPS 053 de 2012 21 días – 2 de mayo al 23 de mayo de 2012 Honorarios mensuales: $3.226.336 Ibidem 39 a 40. Adición y prórroga a la OPS 053 de 2012 30 días -24 de mayo de 2012 al 23 de junio de 2012 Honorarios mensuales: $3.226.336 Ibidem. 41 a 42.

OPS 611 del 29 de junio de 2012 2 meses -29 de junio de 2012 al 28 de agosto de 2012 Honorarios mensuales: $3.226.336 Ibidem. 43 a 45. OPS 986 del 1.° de septiembre de 2012 2 meses -1.° de septiembre de 2012 al 30 de octubre de 2012 Honorarios mensuales: $3.226.336 Ibidem. 46 a 48. Adición y prórroga OPS 986 6 días -1.° de noviembre al 6 de noviembre de 2012 Honorarios mensuales: $645.267 Ibidem. 49 a 50.

OPS 1448 del 14 de noviembre de 2012 52 días -14 de noviembre de 2012 al 4 de enero de 2013 Honorarios mensuales: $3.226.336 Ibidem. 52 a 54. OPS 047 del 2 de enero de 2013 2 meses -526 de enero de 2013 al 4 de marzo de 2013 Honorarios mensuales: $3.226.336 Ibidem. 56 a 58. CPS 186- 2014 del 31 de marzo de dicha anualidad 2 meses - 1.°27 de abril de 2014 al 31 de mayo de 2014 Honorarios mensuales: $3.617.820 Ibidem. 65 a 68.

Adición y prórroga al CPS 186 1 mes -1.° de junio de 2014 al 30 de junio de 2014 Honorarios mensuales: $3.288.927 Ibidem. 69 a 70. CPS 435 del 20 de junio de 2014 4 meses - 1.°de julio de 2014 al 31 de octubre de 2014 Honorarios mensuales: $3.288.924 Ibidem. 71 a 72 vuelto. Adición y prórroga al CPS 435 45 días -1.° de noviembre de 2014 al 15 de diciembre de 2014 Honorarios mensuales: $3.288.924 Ibidem. 77 anverso y reverso.

CPS 159 del 1.° de enero de 2015 41 días -528 de enero de 2015 al 15 de febrero de 2015 Honorarios mensuales: $3.288.927 Ibidem. 79 a 81 23 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Vinculación con Tempoeficaz S.A.S. De igual forma, la señora Moya Ballesteros suscribió contratos individuales de trabajo a término fijo y en misión con la Empresa de Servicios Temporales31, conforme se observa a continuación: La anterior relación probatoria permite colegir que, entre el 12 de marzo de 2009 y el 30 de agosto de 2015, la libelista prestó sus servicios profesionales como médica general en la E.S.E. Salud Pereira, mediante vinculación contractual directa con dicha entidad y a través de Tempoeficaz S.A.S., sin solución de continuidad.

Con fundamento en lo anterior, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si la demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. 29 Acorde con acta de inicio obrante a folio 82. 30 Ver acta de inicio visible a folio 89. 31 De igual forma, fueron aportados los contratos de suministro celebrados entre la E.S.E. Salud Pereira y la Empresa de Servicios Temporales, Tempoeficaz S.A.S., de la siguiente forma: i) 08 del 27 de febrero de 2013; ii) 11 del 12 de octubre de 2013; iii) 4 del 2 de enero de 2014; iv) 7 del 2 de enero de 2014; v) 10 del 10 de enero de 2014; vi) 11 del 13 de enero de 2014; vii) 13 del 16 de enero de 2014; viii) 15 del 19 de enero de 2014 y; xi) 16 del 23 de enero de 2014, los cuales tenían por objeto el suministro y administración de personal administrativo y asistencial para las diferentes áreas de la entidad contratante -folios 227 a 260-. 32 Según se observa en los contratos suscritos (folios 59 a 63 vuelto) y la certificación del 3 de marzo de 2017, signada por el jefe operativo de la empresa de servicios temporales (folio 21).

CPS 280 del 25 de febrero de 2015 4 meses -229 de marzo de 2015 al 1.° de julio de 2015 Honorarios mensuales: $3.288.927 Ibidem. 83 a 88. CPS 749 del 5 de junio de 2015 59 días -230 de julio de 2015 al 30 de agosto de 2015 Honorarios mensuales: $3.288.927 Ibidem. 90 a 95. N.º de contrato u orden Periodo32 Valor Objeto Folio Contrato individual de trabajo del 5 de marzo de 2013 4 meses -5 de marzo de 2013 al 4 de julio de 2013.

Salario: $2.350.000 Médico en la ESE Salud Pereira: Poner al servicio del empleador toda su capacidad normal de trabajo, en forma exclusiva en el desempeño de las funciones propias delo oficio mencionado y las labores anexas complementarias del mismo, de conformidad con las órdenes e instrucciones que le imparta el empleador o sus representantes. 59 a 60 Contrato individual de trabajo del 5 de marzo de 2013 3 meses y 7 día -5 de julio de 2013 al 11 de octubre de 2013 Salario: $2.350.000 Ibidem. 61 anverso y reverso.

Contrato de trabajo trabajador en misión del 12 de octubre de 2013 12 de octubre de 2013 al 22 de marzo de 2014 Salario: $2.350.000 Ibidem. 62 a 63. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros a) La prestación personal del servicio Definido lo anterior, y según se desprende de los objetos contractuales citados en precedencia, la demandante se desempeñó entre los años 2009 a 2015 como médica general al servicio de la E.S.E. Salud Pereira, de lo cual se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados, es decir, por personal que hubiese acreditado las condiciones profesionales requeridas para la labor.

En tal sentido, y dados los requisitos de ejecución de los contratos de prestación de servicios, se observa que se trata de actividades que no podían ser delegadas o encomendadas a un tercero por parte de quien las ejecutaba. b) Remuneración por el servicio prestado Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que a la señora María Concepción Moya Ballesteros se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios.

Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría la demandante por los servicios prestados, al cumplir un número de horas determinado al mes33. De otra parte, en virtud de los contratos de trabajos en misión suscritos con la empresa de servicios temporales, es dable colegir que percibía una remuneración por concepto de su vinculación y la prestación del servicio en la ESE demandada34. c) Subordinación y dependencia continuada Ahora, toda vez que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento de la subordinación y dependencia continuada, para lo cual se estudiará, en primer término, los testimonios recaudados y el interrogatorio de parte practicado por el tribunal de instancia, en audiencia de pruebas celebrada el 26 de septiembre de 201835.

En este sentido, a continuación, se relaciona de manera sucinta lo que sobre los hechos en los que se fundamenta la reclamación del libelo, informaron los testigos y la demandante: - Interrogatorio de parte de María Concepción Moya Ballesteros quien indico que: i) durante el período en que estuvo vinculada con Tempoeficaz S.A.S., los pagos se le realizaron a una cuenta bancaria y que, con ocasión de dicha vinculación, le fueron reconocidas «algunas primas», se le canceló lo correspondiente a los aportes a salud y pensión, asimismo, al terminar los 33 Órdenes y contratos de prestación de servicios (folios 22 a 58 y 64 a 95). 34 Conforme se pactó entre las partes, por un valor de $2.600.000 (folios 59 a 63 vuelto) y la certificación del 3 de marzo de 2017, signada por el jefe operativo de la empresa de servicios temporales (folio 21). 35 Folios 413 a 420 y CD obrante a folio 421. 25 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratos se le liquidaron las cesantías; ii) en relación con la prestación del servicio en el E.S.E. demandada, advirtió que le asignaban labores diarias, para ejecutarse durante el horario que permanecía en las instalaciones de dicha entidad; iii) alguna vez debió solicitar permiso para ausentarse, para lo cual tenía que peticionarlo con antelación para organizar la agenda y reasignar pacientes; iii) en varias oportunidades recibió llamados de atención de sus superiores, para lo cual ejemplificó que alguna vez atendió a una persona que padecía osteomielitis, y le formuló una cantidad de antibióticos necesarios para tratar su patología, situación por la cual recibió un llamado de su jefe, en el sentido de que debía usar racionalmente los medicamentos que prescribía por el alto costo que ellos generaban. - La testigo María Yolanda Osorio Montoya informó lo siguiente: i) que se desempeñó como médica general en la E.S.E. Salud Pereira desde el 24 de enero de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2016; ii) durante el período en que estuvo vinculada a la empresa Tempoeficaz S.A.S., esto es, entre marzo de 2013 y marzo de 2014, fue compañera de trabajo de la demandante a quien le correspondía ejercer sus actividades en consulta externa, prevención y promoción, crecimiento y desarrollo, atención de embarazos, entre otros; iii) su horario era de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., al igual que la libelista, iv) recibían órdenes de su jefe inmediato que generalmente era una enfermera jefe y en ocasiones el gerente de la E.S.E., las cuales por lo general consistían en el reemplazo de sus compañeros que debían ausentarse por incapacidades u otros motivos; v) que contrario a los empleados de planta, no tenían hora de descanso para almorzar, su asignación mensual era inferior y tampoco gozaban de las prestaciones sociales; vi) la agenda de trabajo se programaba de manera que se atendiera cada 20 minutos un paciente, por tanto la interesada no disponía de autonomía en relación con el tiempo y; vii) en caso de requerir un permiso debía solicitarse con suficiente antelación; viii) además de ello, celebraban reuniones mensuales, en la cual sus superiores les solicitaban el ahorro de medicamentos y racionalizar las órdenes al respecto; ix) el lapso de servicio en la ESE le impedía ejercer la profesión en otros lugares. - El testimonio de la señora Lisa Evelin Murillo Casas da cuenta de que: i) se desempeñó en la E.S.E. desde el año 2008 y en la data 2009 conoció a la demandante en un turno en el Centro de Salud San Nicolás; ii) a partir del año 2010 la declarante ejerció como enfermera coordinadora en la unidad de salud del centro, y fue la encargada junto con el subgerente de agendar el horario de los médicos y realizar los controles sobre el cumplimiento de aquel; iii) le programó a la demandante actividades asistenciales de protección y desarrollo durante los horarios que debía observar; iv) le consta que a la señora Moya Ballesteros le correspondía asistir a reuniones mensuales, en la cuales, entre otras, se les recordaba a los médicos la restricción frente a los medicamentos que debían formular; v) la libelista realizaba consultas asistenciales de protección y detección de patologías como la hipertensión, control prenatal, tuberculosis, crecimiento, desarrollo y planificación familiar; vi) los horarios eran de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., los viernes de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., aunado a ello, agregó que los médicos de planta laboraban 44 horas semanales y los contratistas 48 horas; vii) los elementos para atender las consultas eran suministrados por la E.S.E. Salud Pereira; viii) se asignaban metas de atención de acuerdo con las exigencias de las EPS; ix) la vinculación con Tempoeficaz S.A.S., representaba una diminución salarial en relación con los honorarios 26 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros reconocidos al personal médico que suscribieron contratos de prestación de servicios.  Del análisis probatorio de la Sala De conformidad con los medios de pruebas aportados, en primer lugar, ha de señalarse que, la señora María Concepción Moya Ballesteros ejerció funciones como médica general contratista al servicio de la E.S.E. Salud Pereira, en el marco de, entre otras, las siguientes obligaciones contractuales: «1.

Realizar consultas médicas generales y de promoción de la salud y prevención de la enfermedad. 2. Dar cumplimiento al cronograma de actividades dado a conocer por su supervisor, el cual desarrolla en forma estricta, con el fin de que la Empresa Social del Estado Salud Pereira ejecute en forma acorde con los programas que lleva a cabo y que le han sido previamente establecidos. 3.

Diligenciar toda la información requerida para soportar las actividades ejecutadas. 4. Aplicar los protocolos de manejo de atención que cumple la Empresa Social del Estado Salud Pereira para dar cumplimiento a los procesos diseñados según necesidades de la población que atienda la empresa. 5. Atender las recomendaciones que sobre la prestación de la actividad encomendada le realice su supervisor. 6.

Cumplir el cronograma de actividades dado a conocer por su supervisor, el cual desarrollará en forma estricta con el fin de que la Empresa Social del Estado Salud Pereira ejecute en forma acorde a los cronogramas de que lleva a cabo y que han sido previamente establecidos. 7. Rendir informe sobre las actividades desarrolladas con ocasión de la ejecución del contrato, los informes deben ser presentados al supervisor designado para el contrato. […]».

A partir del contrato de prestación de servicios 186-14 del 31 de marzo de 201436 y en lo sucesivo, se pactaron las siguientes actividades: « ACTIVADES ACTIVIDAD MENSUAL Realizar consultas médicas generales, planificación familiar, control del recién nacido, control puerperio, crecimiento y desarrollo, diabetes hipertensión, programa de detección de alteraciones tempranas joven, adulto, controles prenatales, inserción DIU, retiro DIU, agudeza visual, controles TBC.

Realizar 64837 actividades mensuales. - Para justificar las actividades, el contratista debe solicitar certificación de actividades ante la Oficina de Estadística de la Unidad Intermedia. - Cada actividad tendrá una duración de veinte (20) minutos.». En los contratos de prestación de servicios 159-15, 280-15 y 749-1538, se estipularon las actividades que a continuación se indican: 36 Folios 65 a 72. 37 En el contrato de prestación de servicios 435 del 20 de junio de 2014, las actividades mensuales se redujeron a 576 (folios 71 a 72 vuelto). 38 Ver folios 79 a 95. 27 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «1.

Acompañar al paciente cuando por su patología y disposición médica, deba ser trasladado a otro centro asistencial. 2. Apoyar en la contestación de demandadas y derechos de petición presentados en contra de la ESE Salud Pereira, cuando se requiera. 3. Para justificar las actividades el contratista deberá solicitar el certificado de actividades ante el supervisor designado. 4.

Deberá afiliarse al sistema de seguridad social en salud, pensión y ARL, como contratista de prestación de servicios independiente, […]. 5. Aplicar los protocolos de manejo de atención que cumple la Empresa Social del Estado Salud Pereira para dar cumplimiento a los procesos diseñados según necesidades de la población que atienda la empresa. 6.

Atender las recomendaciones que sobre la prestación de la actividad encomendada le realice su supervisor. 7. Rendir un informe mensual sobre las actividades desarrolladas con ocasión de la ejecución del contrato, los informes deben ser presentados al supervisor designado para el contrato. […]». Acorde con lo anterior, la Sala observa que las labores asignadas a la demandante no eran ocasionales, accidentales o transitorias, dado que el servicio de médico general prestado era desarrollado de manera habitual y permanente lo que contradice el carácter temporal propio de los contratos de prestación de servicios, aunado a ello debía atender cada 20 minutos un paciente y cumplir con un número determinado de procedimientos en virtud de los negocios jurídicos celebrados.

Ahora bien, antes de entrar a analizar lo manifestado por los declarantes, ha de indicarse que, en la audiencia de pruebas, el apoderado de la E.S.E. demandada tachó el testimonio de la señora Lisa Evelin Murillo Casas39 al considerar que aquella invocó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con similares pretensiones a las aquí señaladas, aunado a ello, dentro del escrito del recurso de alzada, esgrimió que su dicho se encuentra sesgado, en la medida en que, de viva voz advirtió su descontento en relación con la anomalía advertida por el profesional en derecho.

Al respecto, se encuentra que el artículo 211 del Código General del Proceso, en relación con esta figura jurídica dispone: «Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. […]».

(Negrillas fuera del texto original). De esta forma, la tacha es un cuestionamiento que se realiza respecto del declarante, bien por sus calidades personales, por sus relaciones afectivas o convencionales con las partes, de modo que su declaración pueda estar influenciada por elementos ajenos a su simple percepción, lo que lo torna en «sospechoso».

Son entonces los fundamentos de la tacha: i) la inhabilidad del testigo, ii) las relaciones afectivas o comerciales, iii) la preparación previa al interrogatorio, iv) la conducta del testigo durante el interrogatorio, v) el seguimiento de libretos, vi) la inconsonancia entre las calidades del testigo y su lenguaje y; vii) la incongruencia entre los hechos narrados. 39 Audio obrante a folio 421. 28 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros En línea con lo expuesto, es dable señalar que la manifestación que se realice en relación con la duda en la imparcialidad del testigo, no genera de entrada la necesidad de enjuiciar la admisibilidad o no de la prueba, sino que obliga a examinar con mayor rigor la declaración para verificar que sea consistente y objetiva.

En este sentido, se indica que la tacha no excluye de plano la prueba en comento, sino que se hace necesario escudriñar sus afirmaciones de manera estricta y confrontarlas con el material probatorio restante, por lo que el dicho de la señora Murillo Casas habrá de confrontarse con las demás pruebas aportadas. Bajo esta línea de intelección, al analizar los testimonios practicados por las deponentes, se deviene que las labores ejecutadas por la interesada fueron realizadas en el área de consulta de la E.S.E., en la promoción y prevención, con un número de actividades a realizar, tal y como le eran encomendadas en su generalidad por el subgerente asistencial, y que; además podían hacerse extensivas al acompañamiento de pacientes en su traslado a otro centro asistencial, lo cual denota el cumplimiento de un horario o cuadro de turnos al cual se encontraba supeditada el ejercicio de su objeto contractual.

Tal apreciación, encuentra soporte adicional en lo mencionado por las declarantes al señalar que, la señora Moya Ballesteros, debió cumplir con un horario designado o fijado por la Subgerencia Asistencial de la entidad, que implicaban jornadas de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., atendiendo pacientes cada 20 minutos, y que debían cumplir turnos los cuales eran asignados por la enfermera coordinadora de la Unidad de Salud en conjunto con el subgerente, los cuales debían ser cumplidos a cabalidad.

De las declaraciones recibidas por el a quo, se extrae también que, en procura de ausentarse por cualquiera fuera la razón, la demandante debía contar con un reemplazo con bastante antelación e informar al coordinador o subgerente correspondiente de dicha modificación, lo que permite concluir que la entidad demandada era quien determinaba los turnos u horarios de los médicos y, a su vez, da a entender que en efecto existió subordinación o dependencia, en tanto que aquella no podía disponer de su tiempo en el cumplimiento de las actividades acordadas.

Ahora, la necesidad de la prestación del servicio en las instalaciones de la Institución, comporta necesariamente la materialización de la misión y deber funcional de la E.S.E. Salud Pereira, cual es el servicio de salud, pues no de otro modo podría requerirse la asistencia permanente de personal médico, en este caso de la libelista, quien debía atender dicho servicio en el área asistencial asignada, conforme se expresó previamente.

Las circunstancias hasta el momento descritas dejan entrever que, al amparo de otras obligaciones como las definidas en los negocios jurídicos40, la E.S.E. ampliaba sus instrucciones al personal no vinculado legal y reglamentariamente con la entidad, lo que encuentra eco en lo narrado por los testigos, quienes indicaron que pese a existir médicos generales en la planta global de la Institución, se contrataron profesionales con calidades similares, sin que en el ejercicio de sus actividades se evidenciara diferenciación alguna. 40 Tales como aplicar los protocolos establecidos por la ESE en la atención de pacientes, acompañarlos a otros centros asistenciales si se requería y cumplir en forma «estricta» el cronograma de actividades sado por el supervisor. 29 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, en concordancia con el Oficio D-3222 del 17 de diciembre de 201441, por medio del cual el gerente de la E.S.E. demandada certificó que durante los años 2009 a 2014 contaban con 6 médicos de medio tiempo en su planta de personal, y de tiempo completo entre 24 y 25 en las mencionadas anualidades.

En tal sentido, se encuentra adjunto al expediente Oficio fechado 23 de julio de 200942, signado por el subgerente asistencial de la Unidad Intermedia de Salud de la E.S.E. y dirigida a la aquí demandante, en la cual se indicó: «me permito recordarle que debemos racionar nuestros insumos y solicitarle que al momento de mandar los medicamentos mande los necesarios para un mes ya que en la farmacia no les van a entregar más de la formulación para un mes.».

Asimismo, se aportó al dossier Circular Interna 0000-156 del 12 de julio de 201243 emitida por el auditor médico de entidad demandada y dirigido a «todo el personal médico» en la que precisó que: «se comunica a todos los médicos de Consulta Externa, Hospitalización y Urgencias que los pacientes remitidos al hospital mental para medicamentos deben ser reorientadas o dirigidas a su EPS de origen, debido a que la nueva contratación con el hospital mental son ellos los que deben suministrar el medicamento.

De igual manera recordamos no prescribir elementos de aseo, pañales u otros insumos diferentes a medicamentos.». Igualmente se visualiza Circular fechada 28 de abril de 201444 dirigida por el subgerente asistencial de la E.S.E. Salud Pereira y dirigida a «médicos» a efectos de señalarles que: «a partir del 01 de mayo de 2014, se les informa a todos los médicos que los cambios de turno, los permisos deben tener el visto bueno de la subgerencia de asistencia de lo contario no se aceptan cambios.» (Resaltado de la Sala).

Los documentos reseñados en concordancia con los testimonios recaudados, dan cuenta entonces de la existencia de una estructura jerárquica a la cual se encontraba sometida la señora Moya Ballesteros, conformada en principio, por el o la subgerente asistencial de la entidad quienes al impartir las instrucciones lo hacían sin efectuar distinción entre médicos generales de planta y contratistas.

Observa la Sala que dentro de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la entidad demandada refirió que la vinculación contractual de la demandante se debió a la falta de personal para hacer frente a los requerimientos del servicio de salud de la E.S.E., lo que reitera la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, pues las laboradas por ella desarrolladas son misionales a la institución y corresponden a aquellas que difícilmente pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud45, aunado a que, como se señaló en líneas precedentes contaba con 24 médicos de tiempo completo y 6 de medio 41 Folios 170 a 173. 42 Folio 177. 43 Folio 175. 44 Folio 179. 45 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado:23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16). 30 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros tiempo, circunstancia que corrobora aún más que las funciones a su cargo eran necesarias para el cumplimento del objeto misional.

De la misma manera, se desprende con claridad, que si bien, entre el 5 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 201446, la demandante fue vinculada a través de Tempoeficaz S.A.S., ello no quiere decir, que se haya cambiado el objeto para el cual fue contratada directamente por la ESE, toda vez que el objeto del contrato siempre fue el mismo, «el contratista se compromete a prestar los servicios como médico general» en la E.S.E. Salud Pereira, con ocasión de los negocios jurídicos celebrados entre ésta última y la empresa de servicios temporales, que tenía por objeto «suministrar y administrar el recurso humano administrativo y asistencial para todos los servicios de la Empresa Social del Estado»47, situación que permite concluir que, la interesada a pesar de encontrarse prestando sus servicios a través de Tempoeficaz S.A.S., seguía ejerciendo las actividades en la entidad demandada bajo las condiciones de subordinación y dependencia anteriormente vislumbradas, durante el lapso en comento.

Para concluir, es del caso resaltar que la subordinación comprende entonces un conjunto de situaciones que permiten eliminar de la relación contractual, la independencia propia de este tipo de vinculación, como lo es el sometimiento a instrucciones para la ejecución de las actividades objeto del contrato, más allá de una simple coordinación para el cumplimiento obligacional; el acatamiento de horarios y turnos; la restricción al uso de implementos para ejecutar la actividad; la limitación para la ejecución de las actividades a las instalaciones de la entidad o a las designadas por ella; la imposibilidad de gestionar documentación por fuera de la misma; y la necesidad de tramitar permisos o solicitudes para ausentarse, ante autoridades administrativas o superiores, entre otras.

En ese orden de ideas, para esta Subsección resulta claro que, contrario a lo aducido por la entidad demandada, las pruebas allegadas en el curso del proceso permiten dilucidar que, si bien las funciones desempeñadas por la señora María Concepción Moya Ballesteros se encontraban enmarcadas dentro del alcance de los objetos de los contratos de prestación de servicio que suscribió con la E.S.E. Salud Pereira de manera directa y con Tempoeficaz S.A.S., debió cumplir y acatar instrucciones y directrices a instancias de la entidad, por superiores que determinaban su desempeño, el cumplimiento de horarios, y el sometimiento a trámites administrativos, eliminando el carácter autónomo e independiente de los contratos de esta naturaleza.

Por otra parte, en sentencia C-171 de 2012, respecto a la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestación de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por estas entidades, así: 46 Acorde con certificación del 3 de marzo de 2017, signada por el jefe operativo de la empresa de servicios temporales (folio 21). 47 Ver contratos de suministro visibles de folios 227 a 260. 31 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «(viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;

(b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. (ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad.

(x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución. (xi) La prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la administración, tiene como finalidad, la protección del derecho al trabajo, la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función pública.

En armonía con lo anterior, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. (xii) En armonía con lo expuesto, la Corte ha reiterado la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que puedan utilizar figuras legalmente válidas, como el contrato de prestación de servicios, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual o falsear la verdadera relación de trabajo. […]».

De acuerdo con lo anterior, la facultad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud mediante la contratación de terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando: i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad; ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o; iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.

En ese orden de ideas, no puede la ESE demandada justificar la vinculación permanente de personal bajo la modalidad de contratos por prestación de servicios, al amparo del cumplimiento de su deber constitucional en la prestación del servicio de salud, o de su situación financiera que, de otro lado, debe ser estructurada y planeada de conformidad con los lineamientos legales, sin que se transgredan prerrogativas de rango superior, como lo son las garantías laborales. 32 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Por último, se recalca que no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad demandada, en el sentido de que la asignación de turnos, obedeció al principio de coordinación, pues aquel si bien es inherente a los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

En el presente caso, no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la libelista estaban sujetas a medidas u órdenes de la entidad demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino de manera directa por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la ESE, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la contratista, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran un contrato de trabajo, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre la E.S.E. Salud Pereira y la señora María Concepción Moya Ballesteros, por el lapso referenciado, esto es, entre el 12 de marzo de 2009 y el 30 de agosto de 2011.

Segundo problema jurídico ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los períodos contractuales y la reclamación administrativa? La Sala sostendrá la siguiente tesis: en el presente caso se configuró la figura jurídica de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho la señora María Concepción Moya Ballesteros, correspondiente al período laborado entre el 12 de marzo de 2009 y el 3 de diciembre de 2010, por las razones que se exponen a continuación:  De la prescripción aplicada al contrato realidad En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196848 y 102 del Decreto 1848 de 196949 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos 48 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 49 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 33 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad50: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la 50 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 34 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que:  El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella.  En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción el vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, lo anterior fue revaluado ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho.

En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202151, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 35 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer contrato, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura de la relación laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Conforme a lo anotado en el primer problema jurídico, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa y a través de Tempoeficaz S.A.S. de la demandante con la E.S.E. Salud Pereira, entre el 12 de marzo de 2009 y el 30 de agosto de 2015. Conforme a lo anotado y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación precitada, la Sala observa que en el presente caso está acreditado que existió interrupción contractual superior a 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y el inicio del siguiente, sin que se pueda extraer del material probatorio allegado una causal justificativa que imponga a esta Subsección analizar la posibilidad de ampliar el término de los 30 días hábiles definidos, lo que implica que se deba observar dicho lapso.

Veamos: Tipo de vinculación Entidad con la que se hacía la vinculación Inicio Finalización Orden de Prestación de Servicios 0714 del 26 de julio de 2010 E.S.E. Salud Pereira 4/08/ 2010 3/12/2010 Interrupción de 35 días hábiles Orden de Prestación de Servicios 159 del 26 de enero de 2011 E.S.E. Salud Pereira 26/01/2011 25/05/2011 Sobre el punto, se destaca, que acorde con lo analizado en el primer problema jurídico, en ciertos interregnos se presentaron interrupciones, empero, aquellas no superaron los 30 días hábiles de que trata el fallo unificador aplicable, tal como se desprende de la tabla realizada en el ítem «prestación personal del servicio» de la presente providencia. 36 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Ahora, es del caso resaltar en primer lugar, que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 15 de febrero de 201752 y que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 2 de mayo de la citada anualidad53.

En segundo lugar y al advertirse una vinculación interrumpida, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización del período, lo que quiere decir que para el presente asunto y, de acuerdo con lo estimado por la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación de la entidad demandada, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del lapso comprendido entre el 12 de marzo de 2009 y el 3 de diciembre de 2010 corrió hasta el 3 de diciembre de 2013.

Luego entonces, dado que la reclamación administrativa se invocó el 15 de febrero de 2017, es dable declarar la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción, motivo por el cual habrá de modificarse la sentencia impugnada. Para el efecto se señala que, durante el interregno entre el 5 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 2014, la demandante suscribió contratos de trabajo con la Empresa de Servicios Temporales Tempoeficaz S.A.S. para prestar sus servicios en la ESE demandada, de lo que, en principio, podría concluirse que no hubo afectación o desprotección en sus derechos laborales y no sería necesaria la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas porque fueron cubiertas todas sus prestaciones laborales; no obstante, de acuerdo con el marco jurídico de este fallo, el Decreto 4369 de 2006 (artículo 6.°) es claro en preceptuar los eventos en que las empresas usuarias tienen permitido contratar con las de servicios temporales54, situaciones que no encajan en el caso sub examine y, por ende, ante el incumplimiento de las previsiones que regulan la operación y funcionamiento de las empresas de servicios temporales y la posibilidad de que sus trabajadores en misión desarrollen labores de manera permanente bajo la continua subordinación y dependencia de la que sería la empresa usuaria, esta Sala encuentra también acreditada la relación laboral durante el citado interregno. De otra parte, no es de recibo para esta Sala el argumento expuesto por la interesada en el recurso de alzada en el sentido de que los supuestos lapsos de interrupción nunca ocurrieron, pues la ESE celebraba los negocios jurídicos pero los contratistas seguían en ejercicio de sus labores y suscribían los contratos con fechas que no coincidían con la realidad, ello, en la medida en que, el contrato estatal por regla general es solemne, tal como lo ha considerado esta Subsección55, razón por la cual para demostrar su existencia o validez debe ser con el negocio jurídico celebrado, solemnidad 52 Folios 11 a 12 vuelto. 53 Folios 60 a 61. 54 Recuérdese que puede ocurrir en tres casos, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del CST (de corta duración y no mayor a un mes);

(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, expediente 24.897. 37 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que no puede suplirse otros medios de prueba, a la luz de lo regulado en el artículo 256 del Código General del Proceso.

En conclusión: La señora María Concepción Moya Ballesteros, tiene derecho como resultado de la declaratoria de la relación laboral, a las prestaciones sociales causadas entre el 26 de enero de 2011 y el 30 de agosto de 2015, toda vez que el lapso entre el 12 de marzo de 2009 y el 3 de diciembre de 2010, se encuentra afectado del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva.

Se destaca que, tal como lo señaló el a quo en el ordinal sexto de la sentencia objeto del presente recurso, la entidad demandada deberá reconocer a favor de la demandante, las diferencias prestacionales entre lo percibido por la señora Moya Ballesteros y lo devengado por los médicos generales de planta, por el período laborado a través de la firma Tempoeficaz S.A.S.  Tercer problema jurídico ¿La prima de servicios, bonificación por servicios, la bonificación o prima por antigüedad, el subsidio de alimentación, las cotizaciones a la Caja de Compensación Familia y la sanción moratoria, hacen parte de las prestaciones que debieron ser reconocidas a favor de la señora Moya Ballesteros al haberse declarado la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Salud Pereira? Al respecto la Sala sostendrá la tesis de que la demandante solo tiene derecho al pago de la prima de servicios por el lapso laborado en el año 2015, tal como procede a analizarse:  Restablecimiento del derecho derivado de la existencia de la relación laboral Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Bajo esa óptica, la consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron a la demandante. Empero, el reconocimiento de la aludida relación, no implica conferir la condición de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título indemnizatorio, por las prestaciones sociales dejadas de percibir. 38 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Al respecto, esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, tantas veces mencionada en la presente providencia, señaló cuáles son las prestaciones sociales que deberán reconocerse, así: «[…] Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista- trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo. […] Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados […]» Emprende la Subsección el análisis de los reparos concretos formulados al fallo por la parte demandante, bajo el examen de la normatividad aplicable y de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales inherentes al tema. - Prima de servicios La Ley 100 de 1993 en su artículo 194 determinó que la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado, como aquellas que cumplen con la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por los entes territoriales de forma principal, y su constitución tienen un carácter especial de entidad pública descentralizada, adjudicando su creación por la Ley o por las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales.

El artículo 195 ibidem prevé que el régimen jurídico aplicable a este tipo de Empresas del Estado, así: «5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. […]» Ahora, en relación con la prima de servicios, el Decreto 2351 de 2014 reguló a favor de los empleados públicos del nivel territorial y señaló frente al 39 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocimiento de la misma, lo siguiente: «ARTÍCULO 1.°.

Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de qué trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.».

(Negrita de la Subsección). Como puede observarse, la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial, empezó a pagarse solo a partir del año 2015, y si bien es cierto que, con fundamento en el Decreto Ley 1042 de 1978, posiblemente los aludidos empleados percibieron la citada prestación en anualidades anteriores, la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013 determinó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1042 en razón de las facultades que le fueron otorgadas para el ejercicio de la actividad legislativa y que estaban circunscritas a fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, incluidas las unidades administrativas especiales y, por lo tanto, le estaba vedado extender el campo de regulación al régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial.

En ese sentido, concluyó que el Decreto acusado solo tenía alcance para los servidores públicos del orden nacional, sin que pudieren extenderse a aquellos adscritos al nivel territorial. En atención a lo expuesto, la señora Moya Ballesteros tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios, pero solo en lo concerniente al año 2015, esto es hasta el 30 de agosto de dicha anualidad, habida cuenta de que esta prestación cobijó a los empleados públicos de nivel territorial, a partir de dicha anualidad, en este sentido, habrá de modificarse la sentencia apelada en este punto. - Bonificación por servicios prestados Con fundamento en el Convenio 151 de la OIT, la Ley 411 de 199756 que lo incorporó al orden jurídico interno y el Decreto 160 de 2014, reglamentario de esta última, se adelantó un procedimiento de negociación entre el Gobierno Nacional y varias organizaciones sindicales de empleados públicos.

Este condujo a que el 11 de mayo de esa anualidad se suscribiera un acta final de acuerdo de la negociación colectiva según la cual, en lo que respecta a la bonificación por servicios prestados, las partes convinieron, el reconocimiento y pago de la mentada prestación. En efecto, el 11 de diciembre de 2015, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 241857, y, en relación con los empleados públicos a los que se le 56 «Por medio de la cual se aprueba el "Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública", adoptado en la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978.». 57 «Por el cual se regula la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos del nivel territorial». 40 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros otorgó aquel derecho, a partir de 2016, en su artículo 1.° dispuso que serían aquellos «[…] del nivel territorial actualmente vinculados o que se vinculen a las entidades y organismos de la administración territorial, del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación […]».

De esta forma, la demandante no tiene derecho a la bonificación deprecada, toda vez que, se itera, esta prestación cobijó a los empleados públicos de nivel territorial, solo a partir del año 2016, y el período en que le fue reconocida la relación laboral lo fue durante los años 2009 a 2015. - Bonificación o prima de antigüedad El artículo 49 del Decreto 1042 de 197858 regula los incrementos de salario por antigüedad, en los siguientes términos: «Las personas que a la fecha de expedición de este decreto estén recibiendo asignaciones correspondientes a la 3a. o 4a. columna salarial del Decreto 540 de 1977, por razón de los incrementos de antigüedad establecidos en disposiciones legales anteriores, continuarán recibiendo, hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del respectivo organismo, la diferencia entre sueldo básico fijado para su empleo en la segunda columna de dicho decreto y el de la tercera o cuarta columna, según el caso. […] Los incrementos salariales de que trata este artículo no se perderán cuando los funcionarios cambien de empleo dentro del mismo organismo, trátese de nuevo nombramiento, ascenso, traslado o encargo. […] Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. […].».

Al respecto, se tiene que estos incrementos constituyen factor salarial, por expresa disposición del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978. No obstante, la Sala advierte que el artículo 1.° ibidem define que el referido decreto rige para los empleados públicos del orden nacional59, calidad que se insiste, no ostenta la interesada. Aunado a ello, y en gracia de discusión, si bien no se encuentra demostrado dentro del plenario, si la bonificación por antigüedad fue creada por autoridades del orden territorial tampoco se podría reconocer, en la medida en que dichos entes no tienen competencia constitucional ni legal para crear prestaciones sociales, facultad atribuida al Congreso de la República y al Gobierno Nacional, por tanto, la libelista no tiene derecho a percibir dicha prestación. 58 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 59 Al respecto, se puede consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de mayo de 2020, radicado: 08001-23-33-000-2012-00342-01(1097-14). 41 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Subsidio de alimentación El artículo 5160 del mentado Decreto 1042 de 1978, prevé lo siguiente: «[…] Las entidades señaladas en el artículo 1o. de este Decreto reconocerán y pagarán a aquellos de sus empleados que tengan una asignación básica igual o inferior al doble del sueldo fijado para el grado 01 de la escala de nivel operativo, un subsidio de alimentación de cinco pesos diarios, siempre que trabajen en jornada continua.».

Al respecto, es preciso mencionar que aquel emolumento se circunscribe para los empleados públicos, a los que su asignación básica mensual no supere el valor dispuesto en los decretos salariales que el Gobierno Nacional año tras año expide para los servidores públicos pertenecientes a todas las entidades y organismos estatales del orden nacional y territorial.

Ahora, para el año 2009, el Decreto 732 que señaló el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales, en su artículo 4.° preceptuó: «[…] El subsidio de alimentación de los empleados públicos de las entidades a que se refiere el presente decreto, que devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a un millón ciento treinta y tres mil trecientos cincuenta y cinco pesos ($1.133.355) moneda corriente, será de cuarenta mil cuatrocientos doce pesos ($40.412) moneda corriente, mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva entidad, sujeto a la disponibilidad presupuestal.».

(Resaltado de la Sala). Para el año i) 201061: preveía un monto inferior a $1.156.023; ii) 201162: $1.192.669; iii) 201263: $1.252.303; iv) 201364: $1.295.383; v) 201465: $1.333.468 y; v) 201566: 1.395.608. Al comparar estos montos con los percibidos por la demandante con ocasión de los contratos celebrados se observa que desde el año 2009 a 201567, percibió las sumas que oscilaron entre $2.600.000 y $3.288.927, las cuales claramente son superiores a las previstas en la normativa que trata la procedencia del mentado emolumento, motivo por el cual es improcedente su reconocimiento a favor de la parte activa. - Aportes a la Caja de Compensación Familiar En lo referente a los aportes a la caja de compensación familiar, cabe destacar que tal como concluyó el tribunal de primera instancia y de acuerdo a la tesis pacífica de esta Sección, la parte demandante no demostró que cumplía los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 referentes a las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, ni que era beneficiaria de los planes con que cuentan esas entidades, así como tampoco allegó prueba con la que acreditara pago alguno por ese concepto, 60 Modificado por los Decretos anuales salariales. 61 Decreto 1397. 62 Decreto 12048. 63 Decreto 840. 64 Decreto 1015. 65 Decreto 185. 66 Decreto 1096. 67 Según se desprende de las órdenes y contratos de prestación de servicios, (folios 22 a 58 y 64 a 95) y los contratos laborales suscritos (folios 59 a 63 vuelto). 42 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros por lo que se evidencia la imposibilidad de haberlos recibido y, en ese sentido, no le asiste de derecho para su reconocimiento68.

Finalmente, en relación con el pago de la sanción moratoria por la omisión en la consignación oportuna de las cesantías durante el vínculo contractual, la Sala mantendrá la decisión del a quo, en tanto dicha pretensión no fue formulada en el escrito de reclamación administrativa69, en consecuencia dicha solicitud en sede judicial no es procedente, en garantía del derecho de defensa y debido proceso de la entidad demandada.

Cuarto problema jurídico ¿Es procedente el reembolso a favor de la libelista las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de seguridad social en salud y pensiones? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Sea lo primero indicar que que en el caso concreto la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión y salud no fue objeto de apelación por parte de la demandada; sin embargo, la orden dada por el a quo70 desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social en salud y pensión e implica un aumento patrimonial en favor de la señora Moya Ballesteros, conforme pasa a explicarse.

Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones Dicha circunstancia conlleva a que, con fundamento en dicho fallo unificador, también se verifiquen los aspectos relacionados con la orden impartida por el tribunal de primera instancia de devolver los aportes efectuados por la interesada al Sistema de Seguridad Social en Salud, por razón de su naturaleza y finalidad.

Así, la mencionada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sostuvo en materia de devolución de aportes a salud y pensión lo siguiente: «[…] 161. Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección 68 En casos con fundamentos fácticos y jurídicos similares al aquí estudiado, se pronunció esta Sección en el mismo sentido, en sentencias del 22 de julio de 2021, radicado: 66001-23-33-000-2017- 00417-01(5311-19), del 30 de septiembre de 2021, radicado: 66001-23-33-000-2016-00695-01(5962- 19); y del 28 de octubre de 2021, radicado: 66001-23-33-000-2017-00689-01(3119-20). 69 Folios 11 a 12 vuelto. 70 Tal como lo ordenó el tribunal de primera instancia en el ordinal séptimo de la sentencia del 15 de febrero de 2019 (folio 459). 43 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: […]. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,71 […]. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección72 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,73 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».74 71 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004.

M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 72 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 73 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 74 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 44 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,75 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

De lo que se sigue la improcedencia del traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria de una relación laboral encubierta o subyacente. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, y a los que se aluden en acápite precedente.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes realizados por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo. En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

En conclusión: en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de salud; y el reconocimiento a que haya lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en 75 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 45 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección modificará los ordinales tercero y quinto de la sentencia el 15 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda los cuales quedaran así: «3. SE DECLARA probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho formulada por la entidad demandada, en el período comprendido entre el 12 de marzo de 2009 y el 3 de diciembre de 2010, salvo en lo referente a los aportes a la Seguridad Social en Pensión.». […] «5.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la E.S.E. Salud Pereira a reconocer y pagar favor de la señora María Concepción Moya Ballesteros las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los lapsos en los que se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, entre el 26 de enero de 2011 y el 30 de agosto de 2015.».

De igual forma, se adicionará un ordinal en siguiente sentido «SE CONDENA a la Empresa Social del Estado Salud Pereira al pago a favor de la demandante de lo correspondiente a la prima de servicios, causada únicamente en el año 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.». Así mismo, revocará el ordinal séptimo de la referida providencia que ordenó pagar en favor de la libelista los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que debió trasladar el empleador a los fondos respectivos durante el período en que se acreditó la prestación del servicio, y que no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción. Ello, por cuanto lo considerado en acápite anterior no permite llegar a tal conclusión, pues el beneficio que se deriva de la declaratoria de existencia de una relación laboral, en materia de seguridad social en pensiones es imprescriptible y solo abarca la obligación de la administración de verificar y efectuar el pago al respectivo fondo, de los porcentajes de cotización que debió realizar como empleador, y, en lo que atañe a los aportes a salud, los mismos no son susceptibles de devolución, no por la consideración de estar sometidos a la figura prescriptiva sino por su naturaleza y finalidad.

En todo lo demás se confirmará la sentencia apelada. De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201676, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: 76 Ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 46 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP77, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público78. Ahora, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso la Subsección se abstendrá de condenar en costas en esta instancia toda vez que los recursos de apelación de ambas partes prosperaron parcialmente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar los ordinales tercero y quinto de la sentencia proferida el 15 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, los cuales quedaran así: «3.

SE DECLARA probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho formulada por la entidad demandada, en el período comprendido 77 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]. 78 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]». 47 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00272-01 (5034-2019) Demandante: María Concepción Moya Ballesteros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entre el 12 de marzo de 2009 y el 3 de diciembre de 2010, salvo en lo referente a los aportes a la Seguridad Social en Pensión.» […] «5.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la E.S.E. Salud Pereira a reconocer y pagar favor de la señora María Concepción Moya Ballesteros las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los lapsos en los que se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, entre el 26 de enero de 2011 y el 30 de agosto de 2015.».

Segundo: Adicionar un ordinal a la sentencia de primera instancia de la siguiente manera: «SE CONDENA a la Empresa Social del Estado Salud Pereira al pago a favor de la demandante de lo correspondiente a la prima de servicios, causada únicamente en el año 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.» Tercero: Revocar el ordinal séptimo, acorde con lo expuesto en la presente providencia. Cuarto: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.

Quinto: Sin condena en costas en esta instancia. Sexto: Reconocer personería adjetiva y aceptar la renuncia de la abogada María Catalina Correa Hernández, identificada con cédula de ciudadanía 42.139.070 y portadora de la tarjeta profesional 204226 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Empresa Social del Estado Salud Pereira, según mensaje de datos enviado visible en índice 27 de la plataforma SAMAI.

Séptimo: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente