Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., primero (1) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-04805-00 Demandante: Mercedes Cecilia Barreto Fandiño Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho para el reconocimiento de una relación laboral encubierta / Ausencia del elemento de la subordinación / Nivelación salarial / Desconocimiento del precedente, defectos fáctico y sustantivo, y violación directa de la Constitución Política SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud de tutela formulada por Mercedes Cecilia Barreto Fandiño, en ejercicio de la solicitud de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 333 de 2021. 1.
Antecedentes 1.1. La solicitud1 Mercedes Cecilia Barreto Fandiño promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida 25 de julio de 2024 por el Tribunal Administrativo del Atlántico2, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 08001333300820180039800/01.
Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Presentó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario3, con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se le negó el pago de las acreencias laborales derivadas de la relación legal y reglamentaria, y, de las diferencias salariales en virtud del principio de trabajo igual salario igual, con 1 Ver índice 2 de Samai Archivo denominado «4ED_Demandapdf(.pdf) NroActua 2» 2 MP Lilia Yaneth Álvarez Quiroz 3 En adelante INPEC 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04805-00 Demandante: Mercedes Cecilia Barreto Fandiño ocasión de los servicios prestados como trabajadora social asignada al Psiquiátrico de la Penitenciaria Central de Colombia la Picota, del 18 de agosto de 1993 al 17 de agosto de 1994, y del 8 de septiembre de 1994 al 7 de septiembre de 1995, a través de la suscripción de contratos de servicios. ii) El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla en sentencia del 7 de julio de 2023 negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se acreditó el elemento de la subordinación, y tampoco procedía la nivelación salarial al grado de profesional, pues, no existió la identidad de las funciones asignadas a dicho cargo.
En contra de esta decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 25 de julio de 2024 confirmó la decisión del a quo al considerar que el elemento de la subordinación no fue acreditado, ni tampoco la existencia de los requisitos jurisprudenciales para la configuración de una vulneración al principio de igualdad, por lo que no había lugar a decretar la nivelación salarial. iv) La corporación judicial demandada incurrió en defecto fáctico, pues, omitió valorar las Resoluciones 0172 de 2008 y 077 del 24 de marzo de 2001, donde se le reconocieron funciones de trabajadora social en remplazo a las que le atribuía el cargo de técnico operativo, para trabajar con la población reclusa.
En defecto sustantivo, al omitir lo establecido por el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 24, respecto de la presunción de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo; lo cual, en concordancia con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral4 da cuenta que la simple demostración de la prestación del servicio genera la presunción del contrato laboral, sin que sea necesario probar el elemento de la subordinación. En desconocimiento del precedente judicial establecido por la Corte Constitucional5 y del Consejo de Estado6 respecto de la nivelación salarial.
Finalmente, en violación directa de la Constitución Política, toda vez que, con las sentencias cuestionadas se violaron los artículos 13,29,25 y 53. 1.1.2. Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó: 4 Al respecto citó la Sentencia SL 828-2024 5 Al respecto citó las sentencias SU-547/97, T-018 de 1999, SU-519 del 15 de octubre de 1997, T644/98 T-079 del 28 de febrero de 1995 6 Al respecto citó: sentencia del 28 de septiembre de 2016 Rad.
No.: 25000-23-25-000-2010-01072- 01(4233-13), sentencia del 17 de abril de 2008 Radicado: 54001-23-31-000-2000-00020-01(2776-05), sentencia del 29 de enero de 2009 radicado: 07001-23-31-000-1997-00705- 01(15662), sentencia 22 de octubre de 2009 concejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ radicado: 73001233100020020124801 expediente 2512-2005, sentencia del 28 de septiembre de 2016, radicado No. 25000232500020100107201. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04805-00 Demandante: Mercedes Cecilia Barreto Fandiño «[…] 1.
Que se tutele los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, debido proceso, establecidos en ellos artículo 13,25,29 y 53 de la Constitución a favor de la señora MERCEDES CECILIA BARRETO FANDIÑO, Identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.686.796 de Barranquilla 2. Como consecuencia de lo anterior se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico expedir una nueva sentencia en la que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda contra el INPEC […]» [sic]. 1.2.
Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El INPEC7 solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. La petición de amparo es improcedente, en tanto no cumplió con los requisitos generales de procedibilidad, específicamente, el de la subsidiariedad, pues, debió agotar los mecanismos brindados dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como son las medidas cautelares. 1.2.2.
El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla8, si bien allegó copia del expediente digital, guardó silencio frente a la petición de amparo. 1.2.3. El Tribunal Administrativo del Atlántico9 peticionó que se declarara improcedente la solicitud de tutela o, en su defecto, se negara la pretensión de amparo, toda vez que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, y la verdadera intención de la demandante es convertirla en una tercera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
No se incurrió en ninguno de los defectos alegados, ya que la decisión se profirió de conformidad con las pruebas, las normas y la jurisprudencia del Consejo de Estado que regula el tema en comento, esto es, el principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad, diferente es, que no se logró acreditar el requisito de la subordinación, lo cual conllevó a negar las súplicas de la demanda, Respecto al tema de la nivelación salarial, la demandante no probó el cumplimiento total de las funciones adscritas al cargo con el que pretendió la nivelación, la satisfacción de los requisitos para ocuparlo, ni que la ejecución de las funciones tuviera lugar por la imposición del ente demandado. 7 Ver índice 8 de Samai.
Archivo denominado «7_MemorialWeb_Alegatos-3Respuestatutela(.pdf) NroActua 8» 8 Ver índice 9 de Samai. Archivo denominado «11RECIBEMEMORIAL_TestigoDocumentalCE2(.docx) NroActua 9» 9 Ver índice 12 de Samai. Archivo denominado «so16RECIBEMEMORIAL_ANEXO20240480500pdf(.pdf) NroActua 12» 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04805-00 Demandante: Mercedes Cecilia Barreto Fandiño 1.2.4.
La demandante10 presentó oposición al informe rendido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al considerar desacertado su argumento respecto de solicitar la improcedencia del amparo pretendido, sin hacer alusión a la existencia de otro medio de defensa, pues, no se trató se convertir la tutela en una instancia adicional, sino en procurar la defensa de sus derechos fundamentales. 2.
Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) cuestión previa; iii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iv) procedencia de la tutela contra providencia judicial; v) determinación del problema jurídico; y vi) análisis de la Sala. 2.1.
Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021,11 esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo de Atlántico y otro. 2.2.
Cuestión previa Se advierte que, pese a que en el escrito inicial se cuestiona la legalidad de las decisiones proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, se observa que los argumentos que sustentan sus pretensiones son similares respecto a una y otra.
Por lo anterior y en atención a que la sentencia del 7 de julio de 2023, proferida en primera instancia fue apelada y el Tribunal Administrativo del Atlántico, desató el recurso a través de la sentencia del 25 de julio de 2024, el reclamo constitucional formulado será estudiado solo respecto a esta última, en tanto fue la que puso fin al proceso. 2.3.
Falta de legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a presentar solicitud de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quién actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, tal como lo señala el artículo 13 10 Ver índice 16 de Samai.
Archivo denominado «20_MemorialWeb_Respuesta- PETICIONtutelaMe(.pdf) NroActua 16» 11 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04805-00 Demandante: Mercedes Cecilia Barreto Fandiño del Decreto 2591 de 1991: Artículo 13.
Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.
De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. La Corte Constitucional12 en relación con la legitimación en la causa por pasiva en los trámites de solicitudes de tutela ha considerado: «[…] La legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental13.
En la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”14, la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello.
Debe tenerse en cuenta que la acción de tutela está orientada, entre otros principios, por los de informalidad y efectividad del derecho, de manera que el juez constitucional “debe dar primacía al derecho sustancial y recordar que toda exigencia que pretenda limitar o dificultar el uso de la acción de tutela, su trámite o su resolución, fuera de las simples condiciones plasmadas en la Constitución y en la ley, desconoce la Carta Fundamental.”15 Ello obliga, por tanto, a remover los obstáculos puramente formales (oficiosidad) y a interpretar la demanda de una forma tal que se favorezca la protección del derecho fundamental, sin perjuicio de las garantías procesales de quien es demandado. […]» El INPEC alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, no existió relación de causalidad entre sus actuaciones y la presunta vulneración a derechos fundamentales alegada.
Respecto de lo anterior la Sala aclara que, su vinculación a este asunto obedeció a que es la parte demandada dentro del proceso contencioso en cuestión, y en aras de salvaguardar sus derechos a la defensa y contradicción, razón por la cual se negará su solicitud. 2.4. Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado16 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas 12 Sentencia T-1015/2006.
MP. Álvaro Tafur Galvis. 13 Sentencia T-025 de 1995. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 14 Sentencia T-416 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 15 Sentencia T-379 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04805-00 Demandante: Mercedes Cecilia Barreto Fandiño que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.17 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo18 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.
En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional19 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,20 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales 17 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 18 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso-administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 19 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04805-00 Demandante: Mercedes Cecilia Barreto Fandiño que se afirman vulnerados.
En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.21 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.5.
Problema jurídico De acuerdo con el escrito de tutela, la Sala deberá definir si: ¿el Tribunal Administrativo de Atlántico vulneró los derechos fundamentales de Mercedes Cecilia Barreto Fandiño con ocasión de la sentencia del 25 de julio de 2024, que confirmó la decisión de negar las pretensiones de reconocimiento de una relación laboral encubierta al no encontrar acreditado el elemento de la subordinación, y de una nivelación salarial, con la que incurrió, presuntamente, en defectos fáctico y sustantivo, violación directa de la Constitución Política y en desconocimiento del precedente? 2.6.
Análisis de la Sala 2.6.1. Requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.6.2. Defecto fáctico En primer lugar, se advierte que el defecto fáctico que se le atribuye a la sentencia objeto de análisis, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional19 tiene una dimensión negativa y otra positiva.
La primera se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria el juez omite la «valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez»,20 «o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente».21 La segunda, se acredita cuando el operador judicial «aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas».22 Empero, la intervención del juez constitucional en el análisis de las pruebas que adelanta el juez natural, sólo se justifica cuando resulta en una manifiesta vía de hecho y, tiene una clara incidencia en el sentido de la decisión; por supuesto, en vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales. 21 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04805-00 Demandante: Mercedes Cecilia Barreto Fandiño 2.6.3.
Violación directa de la Constitución Política Se recuerda que fue concebida, en un principio, como un defecto sustantivo, el cual se consolidó como un requisito de procedencia específico autónomo a partir de las sentencias T-949 de 2003 y C-590 de 200522 de la Corte Constitucional. Posteriormente el Alto Tribunal de lo Constitucional, en sentencia SU-069 de 2018, señaló que esta causal se configura «a partir del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados», el cual puede configurarse por dos hipótesis23: La primera se refiere a que no se aplica una norma fundamental al caso en estudio, lo cual puede suceder en tres supuestos, cuando en la solución del caso (a) se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;
(b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. La segunda, se presenta cuando se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución Política, es decir, que no se aplica la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4 constitucional cuando exista incompatibilidad con las disposiciones legales. 2.4.4.
Desconocimiento del precedente judicial En este punto, en cuanto al desconocimiento de precedente alegado se recuerda que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad y un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas.
Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes 22 Pese a lo anterior, en la Sentencia T-086 de 2007 la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución Política se tratan como parte integrante del defecto sustantivo; y, en la Sentencia T-178 de 2012 sucede lo mismo en relación con los dos primeros defectos.
En otras providencias, por su parte, se abordó este aspecto desde la violación de una norma, situación de la cual se derivó que podían configurarse tres vicios: defecto sustantivo, defecto orgánico y defecto procedimental [Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-701 de 2004]. 23 Sobre el particular, consultar la sentencia T-888 de 2010. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04805-00 Demandante: Mercedes Cecilia Barreto Fandiño desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad.
El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.
De igual manera, el juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule.
En cualquier caso, el juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivara de la desobediencia al precedente. 2.6.5.
Defecto sustantivo En cuanto al defecto sustantivo, es importante recordar que la Corte Constitucional ha señalado que este se presenta cuando, el juez adopta una decisión que desborda del marco constitucional y legal, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto24. En su jurisprudencia, la corporación ha resaltado que este defecto encuentra su origen en el hecho de que, si bien los jueces gozan de autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar normas jurídicas, esta no es una facultad absoluta25, para lo cual precisó que los límites se encuentran en el orden jurídico preestablecido y los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho.
El Alto Tribunal de lo Constitucional ha identificado una serie de situaciones en las que se detecta el defecto sustantivo, a saber: (i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable; (ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no está dentro del margen de razonabilidad, es de forma abierta contra evidente o perjudicial para los intereses legítimos de las partes o es manifiestamente errada;
(iii) no se toman en cuenta sentencias que hayan definido el alcance de la norma aplicada; (iv) la disposición aplicada se torna 24 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1999 y SU-416 de 2015. 25 Corte Constitucional, sentencias T-757 de 2009 y T-367 de 2018 10 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04805-00 Demandante: Mercedes Cecilia Barreto Fandiño regresiva o contraria a la Constitución;
(v) no se efectúa una interpretación sistémica de la norma y (vi) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso. A partir de lo anterior, es claro que no cualquier diferencia en la interpretación en que se funde una decisión judicial configura este defecto; pues para tener tal entidad debe ser considerada irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa.
Además, la irregularidad debe ser de tal gravedad e importancia, que la decisión proferida por la autoridad judicial obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales de los sujetos procesales26. 2.6.6. Sobre el caso concreto Mercedes Cecilia Barreto Fandiño acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efectos la sentencia proferida el 25 de julio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, por cuanto confirmó la decisión desfavorable del a quo que negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral encubierta, al considerar que no se acreditó el elemento de la subordinación, y una nivelación salarial.
Lo anterior, al considerar que la referida decisión judicial incurrió en defecto fáctico, al no valorar las Resoluciones 0172 de 2008 y 077 del 24 de marzo de 2001, donde se le reconocieron funciones de trabajadora social en remplazo a las que le atribuía el cargo de técnico operativo, para trabajar con la población reclusa. En defecto sustantivo, al omitir lo establecido por el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 24, respecto de la presunción de que toda relación del trabajo personal está regida por un contrato de trabajo, tal como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral27, ya que con la simple demostración de la prestación del servicio se genera la presunción del contrato laboral, sin que sea necesario probar el elemento de la subordinación. En desconocimiento del precedente judicial establecido por la Corte Constitucional28 y del Consejo de Estado29, respecto de la nivelación salarial.
Finalmente, en violación directa de la Constitución Política, por omitir el contenido de sus artículos 13,29,25 y 53. Ahora bien, la Sala aclara que los mencionados defectos van a ser estudiados en conjunto, por cuanto todos están dirigidos a cuestionar la decisión la corporación 26 Corte Constitucional, sentencias SU-050 de 2017 y T-367 de 2018 27 Al respecto citó la Sentencia SL 828-2024 28 Al respecto citó las sentencias SU-547/97, T-018 de 1999, SU-519 del 15 de octubre de 1997, T644/98 T-079 del 28 de febrero de 1995 29 Al respecto citó: sentencia del 28 de septiembre de 2016 Rad.
No.: 25000-23-25-000-2010-01072- 01(4233-13), sentencia del 17 de abril de 2008 Radicado: 54001-23-31-000-2000-00020-01(2776-05), sentencia del 29 de enero de 2009 radicado: 07001-23-31-000-1997-00705- 01(15662), sentencia 22 de octubre de 2009 concejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ radicado: 73001233100020020124801 expediente 2512-2005, sentencia del 28 de septiembre de 2016, radicado No. 25000232500020100107201. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04805-00 Demandante: Mercedes Cecilia Barreto Fandiño judicial respecto de negar la existencia de una relación laboral encubierta y de la nivelación salarial pretendida.
En este punto, se recuerda que el Consejo de Estado, Sección Segunda en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 201630 estableció que, para declarar la existencia de una relación laboral encubierta, se deben comprobar tres elementos: «[…] Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. […] De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado "contrató realidad” aplica· cuando· se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales31.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda32 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter 31 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Remando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (0202-10). 32 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (03162014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04805-00 Demandante: Mercedes Cecilia Barreto Fandiño durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión […]» [Resaltado por la Sala].
Así las cosas, es el elemento «subordinación o dependencia» el que define si se está frente a una relación laboral encubierta o a un contrato de prestación de servicios, no la ejecución de las funciones, requisito que no fue acreditado en el asunto bajo estudio, según lo explicó el tribunal demandado en su providencia: «[…] (3) De la subordinación o dependencia. 67.
En cuanto a la subordinación, (entendida como la facultad legal que, se tiene para exigirse el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en relación con el modo, tiempo o cantidad de trabajo y en la imposición de reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo), la actora argumenta que, este elemento está demostrado en la medida en que laboró para la entidad de manera continua e ininterrumpida y que para el cumplimiento de las funciones se encontraba subordinada y en dependencia, imponiéndosele horario, obligaciones, actividades y servicios, que, en general, ocultaron un vínculo laboral.
Para demostrarlo, aportó todos los contratos suscritos desde el año 1993 a 1994, por lo que, del contenido de tales documentos, se pasa a verificar si es posible determinar los elementos propios de una relación laboral. 68. A partir de la lectura de los contratos de prestación de servicios, se puede establecer que, el propósito era brindar servicios como trabajadora social en la dependencia psiquiátrica de la penitenciaria central de Colombia la Picota, por lo tanto, para llevar a cabo el objeto, se acordó una programación de tareas, traducidas en una carga de operar dentro de las instalaciones, colaborando con las distintas áreas de la penitenciaria. 69.
La parte recurrente manifiesta además que, los distintos reconocimiento realizados por la entidad demandada durante el periodo del contrato de prestación de servicios, logran probar la existencia de un contrato laboral, no obstante, esta Sala considera que estos no ofrecen certeza sobre la existencia de la relación laboral, ya que solo acreditan una excelente gestión en las funciones desempeñadas, como se espera de quienes son contratistas de las entidades públicas, pero no acreditan de ninguna forma la existencia de una continuada subordinación. 70.
Ahora bien, dentro de las pruebas documentales allegadas al proceso, se encuentra el acta de iniciación de labores35, de fecha 18 de agosto de 1993, mediante la cual se estipula, entre otras, que el horario a cumplir por la demandante será de lunes a viernes de las 11:00 a.m. a las 5:00 p.m. en actividades intrainstitucionales, y de las 08:00 a.m. a la 11:00 a.m. se destinaría a actividades extrainstitucionales. 71.
Frente a esto, la parte recurrente afirma que, es prueba suficiente de la subordinación, ya que se le impone un horario a seguir, no obstante, este documento se debe analizar en conjunto con la orden de prestación de servicios, la cual, en el acápite de obligaciones específicas, estableció que la contratista debía elaborar y presentar a la Dirección General el cronograma de trabajo que ejecutaría en la atención integral de los inimputables, no obstante, no se aportó prueba de que esto haya sido presentado, por lo que se puede asumir, de acuerdo con lo afirmado por la demandante en su memorial de demanda, que, 13 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04805-00 Demandante: Mercedes Cecilia Barreto Fandiño simplemente adoptó las instrucciones de horario dadas, pues incumplió con el deber que le asistía de elaboración y presentación de su cronograma para ser tenido en cuenta por la Dirección General. 72.
Por otro lado, en este punto la Sala considera pertinente resaltar la estipulación de un lugar de trabajo, así como un horario en el cual desarrollar sus labores, no constituyen per se la acreditación del requisito de subordinación, toda vez que por la naturaleza de las funciones a desempeñar, se hace necesario que éstas se desarrollen en un lugar determinado y durante un tiempo determinado, en el caso concreto esto cobra mayor relevancia, toda vez que al tratarse de una trabajadora social para una penitenciaria, se hace evidente la necesidad de que el desarrollo de sus funciones sean dentro de la institución penitenciaria, y además, dentro del horario en que las oficinas administrativas se encuentran en operación, esto es, durante la franja de las 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., sin embargo, tal como se estableció en el clausulado contractual, la demandante contaba con liberalidad para realizar su cronograma de trabajo. 73.
Es importante destacar que, en la etapa probatoria se recepcionaron testimonios, no obstante, observa el Tribunal que, estos van encaminados a sustentar la pretensión de nivelación salarial, toda vez que una vez verificados los mismos, se evidencia que todos los testigos manifiestan conocer a la señora Mercedes Cecilia Barreto Fandiño a partir de noviembre de 1995 en adelante, fecha para la cual ésta no se encontraba vinculada por contrato de prestación de servicio, sino bajo nombramiento en provisionalidad, por lo que no ofrecieron elementos de convicción frente al requisito de subordinación indispensable para la declaración de la existencia de un contrato laboral y no de prestación de servicios. 74.
Se observa que, a partir de los medios de prueba obrantes en el expediente, no se puede concluir que haya existido una auténtica relación laboral entre la demandante y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, pues aunque se deduce que, esta prestó servicios personales de acuerdo con los diferentes contratos de prestación de servicios, en los cuales se establecieron los términos y condiciones para llevar a cabo la labor asignada como trabajadora social, y donde las responsabilidades de la señora Mercedes Cecilia Barreto Fandiño estaban bajo la supervisión de la entidad demandada, no se evidencia el elemento de subordinación, que es requisito fundamental para determinar si, bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, se escondía una relación laboral genuina entre las partes. 75.
En tal sentido, la demandante se limitó a proporcionar copias de los contratos de prestación de servicios y solicitó la práctica de pruebas testimoniales que, por sí solos, no son determinantes para descubrir la aparente relación de trabajo que se habría encubierto bajo la formalidad de contratos de prestación de servicios, sin presentar otras pruebas que respalden estas afirmaciones, en consecuencia, la actora no cumplió con la responsabilidad de demostrar los hechos en los que se basan sus reclamaciones. 76.
Resulta pertinente recordar que, el contrato de prestación de servicios, no suprime la posibilidad que se dicten instrucciones por parte del contratante en lo que respecta a la ejecución de la actividad que corresponde desarrollar al contratista, así como tampoco impide que se ejerza control y supervisión de las labores contratadas; pues son instrucciones que se enmarcan dentro de los parámetros básicos y generales que resultan indispensables para el buen funcionamiento de la entidad y la correcta prestación del servicio. 77.
En consecuencia, con base en las pruebas presentadas en el proceso, se concluye que estas no ofrecen el grado de certeza para respaldar la afirmación realizada en la demanda en torno a la existencia de la relación laboral. Es importante recordar que, corresponde a la parte demandante demostrar los hechos que fundamentan las normas que busca aplicar, con el fin de establecer si la supuesta subordinación derivada de las órdenes y los contratos de prestación de servicios celebrados es suficiente para demostrar 14 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04805-00 Demandante: Mercedes Cecilia Barreto Fandiño la relación de carácter laboral que, se considera oculta y dicho planteamiento no ha sido demostrado al interior de este proceso. 78.
La Sala destaca que la ausencia de pruebas dificulta la comprobación del requisito de subordinación necesario para establecer la existencia de una relación laboral, pues no se incorporaron al proceso, llamados de atención, advertencias o memorandos como evidencia probatoria que demuestre que, sobre ésta, se ejerció potestades disciplinarias, órdenes de funciones que se debían realizar en línea con las de los empleados de planta, reglamentos internos y directrices a seguir.
Estos elementos podrían haber ayudado a demostrar que los servicios no se prestaron de manera independiente y autónoma, como es característico de una relación contractual basada en la autonomía de la voluntad […]». Ahora bien, respecto al segundo punto de reproche presentado por la demandante, en relación a la no acreditación de la nivelación salarial del cargo técnico operativo con el de un profesional universitario, se indicó en la sentencia acusada: «[…] De la Nivelación Salarial. 79.
Con respecto a la nivelación salarial, la recurrente manifiesta que, de los testimonios practicados, se puede evidenciar que la señora Mercedes Cecilia Barreto Fandiño ejercía las funciones de un profesional universitario y no de un técnico operativo, por lo que se en aplicación del principio de igualdad que estipula; a trabajo igual, salario igual, se debe ordenar la nivelación salarial correspondiente. 80.
Así las cosas, a partir de las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra acreditado que la señora Mercedes Cecilia Barreto Fandiño desempeñó el cargo de I) Técnico Operativo código 4065 grado 11, desde el 03 de noviembre de 1995 hasta el 12 de febrero de 1997; II) Técnico Operativo código 4080 grado 13, desde el 13 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2007; y III) Técnico Operativo código 3132 grado 13, desde el 01 de enero de 2007 hasta el 05 de octubre de 2015. […] 86.
Los testigos citados al proceso manifestaron haber conocido a la demandante y haber estado vinculados a la entidad demandada y al ser indagadas sobre las funciones de la demandante, expresaron que: “cumplía las funciones de trabajadora social”, participando en los órganos colegiados, ejerciendo como líder del área de atención y tratamiento, practicando visitas domiciliarias, entre otras, al igual que los profesionales universitarios que se desempeñan como trabajadores sociales. 87.
Ahora bien, para la acreditación una vulneración al principio de igualdad, en los casos en que solicita nivelación salarial, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales precitadas, esta Sala deberá verificar si el accionante acreditó; I) Que cumplía las mismas funciones que un profesional universitario; y II) que estaba sometida al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo. 88.
Con respecto al primer requerimiento, esta Sala observa que, a pesar de haberse acreditado que la demandante varias funciones similares a las que desempeñan los trabajadores sociales que se encuentran vinculados en el cargo de profesionales universitarios, no demostró de manera fehaciente que cumplía con la totalidad de las funciones que estos realizan, pues a pesar del testimonio rendido por la señora Duvis Espinoza, que ocupaba el cargo de profesional universitario, no se indagó, ni ella por cuenta propia informó sobre las funciones específicas que desempeñaba, para hacer la comparativa con la señora Mercedes Barreto, además, afirmó que ésta última le entregó el cargo a la primera, por lo que se infiere que la señora Duvis además de las funciones que le tocó asumir por el retiro de la señora Mercedes, cumplía funciones distintas. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04805-00 Demandante: Mercedes Cecilia Barreto Fandiño 89.
Además, es relevante precisar que, el simple hecho de realizar funciones correspondientes a otro cargo, como se demostró en el caso concreto, para que exista una verdadera vulneración del principio de igualdad, se debe acreditar el cumplimiento de todas las funciones de un cargo diferente al que se desempeña, de otra manera, no se atentaría el principio de la realidad sobre las formalidades, ya que la colaboración y gestión correcta de la administración permite la delegación de algunas funciones cuando la situación así lo permita. 90.
Por último, en cuanto al requisito de encontrarse sometido al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, el demandante no hace alusión a este punto, pues se limita a manifestar que cuenta con el título de trabajadora social, siendo profesional graduada, pero no realiza el análisis necesario que esclarezca si se encontraba o no sometida a las mismas cualificaciones para el empleo para el cual solicita nivelación salarial, existiendo orfandad probatoria con respecto a este tema, incumpliendo con la acreditación de este. 91.
De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que no se logró acreditar los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la configuración de una vulneración al principio de igualdad, por lo que no hay lugar a decretar la nivelación salarial en favor de la parte demandante […]». De conformidad con lo descrito y de acuerdo con los antecedentes del caso, se encuentra, que las actuaciones de la autoridad judicial demandada, lejos de configurar una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, defectos fáctico y sustantivo, o violación directa de la Constitución Política, fueron realizadas conforme a la jurisprudencia y normas de su función judicial, debido a que se apoyó en el material probatorio obrante en el proceso para efectuar la interpretación que consideró más ajustada al caso concreto, frente a lo cual se debe advertir que el juez natural del asunto goza de autonomía funcional y se presume la buena fe en sus decisiones, en consecuencia, las diferencias en el estudio de las pruebas aportadas no constituyen una indebida valoración. Dicho ello, la Sala no observa incongruencia ni irregularidad alguna por parte del Tribunal Administrativo de Atlántico; pues, se insiste, su decisión se fundamentó en la necesidad de encontrar plenamente probados los tres elementos constitutivos de una relación laboral encubierta entre Mercedes Cecilia Barreto Fandiño y la entidad demandada, lo cual no ocurrió dada su insuficiencia probatoria.
Situación similar al estudiar la nivelación salarial reclamada, pues, no se acreditó la vulneración al principio de igualdad, el estar sometida a las iguales cualificaciones ni desempeñar la totalidad de las funciones desarrolladas en el cargo respecto del cual la solicitó. En esas condiciones, y en razón a que lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial demandada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, se impone negar la solicitud de amparo constitucional pues, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas 16 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04805-00 Demandante: Mercedes Cecilia Barreto Fandiño dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado.
En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala negará el amparo de los derechos fundamentales de Mercedes Cecilia Barreto Fandiño, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Atlántico y otro. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Negar la solicitud de desvinculación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Negar el amparo de los derechos fundamentales de Mercedes Cecilia Barreto Fandiño, en la solicitud de tutela presentada en contra del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador