Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje1 Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 6 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Carlos Manuel Figueroa Orejarena presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 3650 del 5 de octubre y 1413 del 22 de noviembre de 2017, por medio de las cuales el Sena le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, 1 En lo que sigue Sena. 2 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena solicitó i) el reconocimiento de la existencia de la relación laboral desde su vinculación; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran, tales como auxilio de cesantías y sus intereses; primas de vacaciones, quinquenal y de servicios; subsidio de alimentación; bonificaciones por servicios prestados y de recreación; auxilio educativo; y demás a que haya lugar; iii) el reintegro en el cargo de instructor grado 13 que venía desempeñando o en otro igual o de superior categoría; iv) el pago de la diferencia salarial entre los honorarios percibidos y el salario correspondiente al cargo de instructor grado 13; v) la devolución de los aportes a la seguridad social correspondientes al empleador por el tiempo de la relación laboral y de las retenciones en la fuente efectuadas a su salario; vi) la indemnización por terminación unilateral del vínculo laboral sin justa causa; vii) la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales; viii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del CPACA; y ix) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Carlos Manuel Figueroa Orejarena prestó sus servicios al Sena mediante contratos de prestación de servicios entre el 23 de junio de 2008 y el 14 de diciembre de 2016, con el objeto de impartir formación en diferentes áreas en programas de formación titulada y complementaria del Centro de Servicio Empresarial y Turístico del Sena, Regional Santander, así: Contrato fecha Duración pactada Valor total Valor mes 96 23 de junio de 2008 461 horas 5.5 meses 8.317.307 1.512.236 24 31 de enero de 2009 10 mese 20 días 28.775.978 2.707.123 64 21 de enero de 2010 10 meses 23 días 30.267.253 2.811.200 137 1° de febrero de 2011 5 meses 14.420.000 2.884.000 1250 19 de julio de 2011 5 meses 14.420.000 2.884.000 321 20 de enero de 2012 5 meses 12 días 14.040.000 2.792.928 1172 6 de julio de 2012 5 meses 7 días 15.658.133 2.792.928 224 16 de enero de 2013 10 meses 21 días 32.974.832 3.062.678 694 17 de enero de 2014 7 meses 11 días 23.383.273 3..174.200 0265 20 de enero de 2015 10 meses 22 días 35.091.839 3.269.426 746 29 de enero de 2016 10 meses 15 días 35.358.855 3.367.510 3 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena 3.2.

El vínculo con el Sena estuvo enmarcado en una relación laboral encubierta pues cumplió con los 3 elementos esenciales exigidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo2. Además, la prestación del servicio fue en forma ininterrumpida y sin solución de continuidad y ejecutó labores inherentes al cargo de instructor grado 13 en cumplimiento de tareas idénticas a los instructores de planta. 3.3.

La jornada de trabajo la desarrolló en las instalaciones de la entidad por tiempos determinados, como mínimo de 8 horas diarias y de 48 a la semana; disponibilidad que no le permitía modificar a su arbitrio pues estaba sujeta a horas específicas de llegada y de salida. 3.4. Las actividades las desarrolló de forma personal y acorde con su currículo, para lo que utilizó los equipos y suministros de la entidad contratante, en la oficina asignada en las instalaciones del Sena y en cumplimiento de órdenes. 3.5.

El 15 de septiembre de 2015 presentó la reclamación administrativa para que se reconociera la existencia de una relación laboral encubierta y le pagaran las prestaciones sociales derivadas de ella. 3.6. Mediante la Resolución 3650 del 5 de octubre de 2017, el Sena le negó tal petición. Contra la anterior decisión presentó el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron resueltos a través de la Resolución 1413 de 2017 en el sentido de confirmar la negativa. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política y 23 del CST. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: 5.1. Con la expedición del acto acusado el Sena desconoció que el desempeño de funciones públicas de carácter permanente o misionales no pueden ser realizadas a través de la celebración de contratos de prestación de servicios. 5.2.

La institución usó dicha modalidad de contratación, regulada por la Ley 80 de 1993, para disfrazar la relación laboral existente, pues hubo una manifiesta y permanente subordinación y se evidenció la falta de autonomía para cumplir la 2 En lo que sigue CST 3 Folios del 13 al 17 del cuaderno 1 4 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena actividad contratada y, con ello, evadir el pago de salarios y prestaciones sociales que por ley le correspondían.

Asimismo, prorrogó de forma irregular la relación contractual a través de sucesivos contratos. 5.3. Independientemente de las formas que se usen para pactar el ejercicio de las labores de instructor, una vez acreditados los requisitos de una relación laboral corresponde la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas.

En contraste, acreditó que prestó sus servicios de forma personal, que por ello recibió una remuneración y que ejecutó las actividades acordadas bajo la subordinación del contratante. 1.2. Contestación de la demanda 6. El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que: 6.1. El demandante no suscribió un contrato laboral, sino que se materializaron contratos de prestación de servicios, los cuales se rigieron por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y si bien es cierto ejecutó varios también es cierto que entre ellos existieron periodos de interrupción. 6.2.

Entre las partes hubo un acuerdo de voluntades para la suscripción de contratos de prestación de servicios, donde una de ellas fue el Sena, entidad de carácter estatal, que para efectos contractuales se rige por el Estatuto General de Contratación Estatal (leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios) al que se ciñó a cabalidad.

Carlos Manuel Figueroa Orejarena, al presentar su oferta, no solicitó una vinculación laboral regulada por el CST ni la afiliación al sistema de seguridad social, lo que confirma que ambas partes entendieron y aceptaron el tipo de contrato que suscribieron y que tras completar los procedimientos legales se concretó en una relación civil de prestación de servicios personales basada en el acuerdo de voluntades y regulado por el estatuto de contratación y no por el CST. 6.3.

La razón para suscribir un contrato de prestación de servicios se basa en un análisis en el que se determina si los servicios son temporales, no corresponden a funciones asignadas a funcionarios de planta o si el personal disponible no es suficiente, última circunstancia que justificó la contratación del demandante. 6.4. Los contratos de prestación de servicios se desarrollaron sin subordinación laboral.

El hecho de haber ejecutado el objeto contractual en las instalaciones de entidad contratante o de haber recibido instrucciones no implicó la configuración del elemento de la subordinación. Por su parte, la ley impone la asignación de un 5 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena supervisor para el efectivo cumplimiento de los objetos y las obligaciones pactadas, sin que de ello se deduzca la falta de independencia. 6.5.

Es posible que se presenten eventos en los que la ejecución del objeto estuviera ligada obligatoriamente a equipos de cómputo de la entidad por sistemas de seguridad, pero una vez cumplido este o las actividades pactadas, el contratista disponía de su tiempo y de la facultad de organizar el horario para el desarrollo de sus labores con el fin de no perder su autonomía. 6.6.

Además, el Consejo de Estado4 ha negado demandas relacionadas con lo pretendido en esta oportunidad5. 6.7. Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de contrato realidad; y ii) prescripción. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia proferida el 6 de julio de 2022 declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.

En consecuencia, ordenó lo siguiente: «SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENÁSE al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA- pagar a CARLOS MANUEL FIGUEROA AREJARENA, los conceptos por prestaciones sociales devengadas por un instructor que desempeñe similar labor y que esté vinculado mediante relación legal y reglamentaria a la entidad, liquidadas con base en el valor mensual promedio devengado a título de honorarios en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos de acuerdo con el tiempo realmente laborado durante el periodo comprendido entre el 23 de junio de 2008 hasta el 16 de diciembre de 2016, sin perjuicio de los aportes a pensión y de la prescripción aquí declarada, sumas que serán ajustadas con aplicación de la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDÉNASE al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-, a título de restablecimiento del derecho tomar (durante el tiempo comprendido entre el 23 de junio de 2008 hasta el 16 de diciembre de 2016) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, COTIZAR al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese 4 Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 12 de julio de 2018, radicado 7001233300020149000901 y del 19 de julio de 2018, radicado 47001233300020140001001, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, y del 10 de mayo del 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123- 01, C.P. William Hernández Gómez. 5 Folios del 154 al 162 cuaderno 2 6 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador al ser una regla jurisprudencial instituida en la citada sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, conforme quedó expuesto líneas atrás.

CUARTO: DECLÁRASE probada la excepción de prescripción a partir del 20 de enero de 2015 hacia atrás, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Sin condena en costas, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEXTO: DENIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia» [resaltado original] 8. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos6: 8.1. De las pruebas documentales aportadas al proceso se pudo establecer que la actividad que realizó el demandante no fue transitoria ni esporádica, como es característico de los contratos de prestación de servicios, sino que fue una relación prolongada desde el año 2008 hasta el 2016.

Durante este periodo, aunque hubo interrupciones, aquel prestó sus servicios continuos como instructor lo que sugiere que la contratación tuvo un propósito de permanencia y que desconoció sus derechos salariales y prestacionales. 8.2. El objeto contractual no cambió durante el tiempo de prestación de servicios, y Carlos Manuel Figueroa Orejarena cumplió funciones de instructor bajo supervisión y con horarios preestablecidos por la entidad.

Lo anterior, fue confirmado por los testimonios quienes declararon que aquel no tuvo autonomía en su labor ni libertad en la ejecución de sus funciones, ya que estuvo sujeto a la programación y políticas de la entidad, asistió a reuniones y cumplió con unos horarios estrictos, lo que desvirtúa la idea de independencia de un contrato de prestación de servicios.

Además, se comprobó que la labor era misional y propia de la entidad, por lo que, no se trataba de tareas ocasionales. 8.3. El demandante desarrolló su trabajo dentro de las instalaciones del Sena, aunque a veces tuviese que salir a cumplir con su actividad en otras municipalidades fuera de la sede principal. Por ello, recibió mensualmente una remuneración determinada en los contratos de prestación suscritos con la entidad. 8.4.

El consentimiento del demandante al firmar los contratos no es relevante, ya que la Constitución en su artículo 53, protege los derechos laborales irrenunciables y establece la primacía de la realidad sobre las formalidades. 6 Índice 44 de Samai del tribunal 7 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena 8.5.

En consecuencia, hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral por cuanto se acreditaron sus elementos y se dispondrá el restablecimiento de los derechos del actor, y el reconocimiento de las prestaciones sociales correspondientes al período comprendido entre el 23 junio de 2008 y el 14 de diciembre de 2016 y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes. 8.6.

El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el accionante corresponderá a los honorarios pactados. En atención a que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, la accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 23 junio de 2008 hasta 14 de diciembre de 2016, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

No se condenará a la entidad demandada al reconocimiento de una sanción moratoria, pues, como lo ha señalado el Consejo de Estado, la existencia de la relación laboral surge con la declaración de esta sentencia, lo que implica que los derechos que se originan sean exigibles a partir de su ejecutoria. Tampoco habrá lugar a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes a seguridad social, atendiendo a la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 que señaló su improcedencia, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

La decisión adopta no comporta el reconocimiento del estatus de empleado público y, por consiguiente, no resulta procedente la pretensión de reintegro, puesto que no puede reintegrarse a quien no ha sido desvinculado de un empleo público. 8.7. Se declarará la prescripción a partir del 20 de enero de 2015 hacia atrás, por cuanto se superó el plazo permitido para que no se considerara la solución de continuidad entre los vínculos contractuales. 1.4.

El recurso de apelación 9. El Sena interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente7: 9.1. La vinculación del demandante con el Sena no correspondió ni a la regla general (empleados públicos) ni a la excepción (trabajadores oficiales) establecidas en la Constitución, ya que las labores que desempeñó no eran misionales ni relacionadas con la construcción o mantenimiento de obras públicas, funciones propias de los 7 Índice 46 de Samai del tribunal 8 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena trabajadores oficiales.

Por ello, no es posible acceder a la solicitud de que el demandante sea tratado como un servidor público, pues lo contrario atentaría contra el principio de legalidad. 9.2. La institución, como entidad estatal, tiene la obligación de cumplir su misión y ante la insuficiencia de personal de planta podía contratar personal bajo la modalidad de prestación de servicios, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, como en efecto sucedió; justificación que no se desvirtuó. Este tipo de contratación no genera una relación laboral ni derechos prestacionales, como lo establece la ley. 9.3.

Con la suscripción de los contrataos, el demandante aceptó las condiciones sin exigir afiliación a la seguridad social o vinculación bajo los parámetros del CST, lo que evidenció que ambas partes entendieron y aceptaron la naturaleza contractual. 9.4. No se demostró que el demandante hubiese cumplido iguales funciones que un empleado de planta, ni que las hubiese desarrollado bajo subordinación o dependencia para que se configurara una relación laboral. 9.5.

El tribunal de instancia incurrió en una omisión en la apreciación detallada y en conjunto de todos los elementos probatorios allegados al plenario, por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados, ni de los contratos, tampoco se valoró la certificación de inexistencia de personal que justificó el uso de contratos de prestación de servicios; ni que de los contratos y reportes de horas no se advirtió el cumplimiento de horarios de 8 horas diarias como se alude en la demanda.

Por su parte, las pruebas testimoniales no demostraron la subordinación alegada y tampoco que hubiese tenido un jefe permanentemente con poder para asignarle funciones en sus actividades diarias o cotidianas. También se omitió que la formación virtual y complementaria que impartió el demandante no requería supervisión o cumplimiento de horarios, lo que le otorgaba mayor independencia. En general, el a quo interpretó erróneamente las pruebas de las que asumió hechos no corroborados con estas. 9.6.

El Consejo de Estado ha sostenido en su jurisprudencia que el cumplimiento de un horario o la entrega de informes no constituyen necesariamente subordinación8, que de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios no es posible concluir que esta haya sido en forma continua e ininterrumpida9 y que se debe 8 Sentencia con radicado 2161 de 2004 9 Sentencia del 3 de marzo de 2022, radicado 13001-33- 31-000-2014-00348-01, del 10 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014- 00123-01, (3257-2016), C.P. William Hernández Gómez. 9 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena demostrar de forma incontrovertible los elementos de la relación laboral10. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar11: 1.6. El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio12. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 12. Se circunscribe a establecer ¿si entre Carlos Manuel Figueroa Orejarena y el Sena se configuró una relación laboral? y si, en consecuencia, ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2. Marco normativo 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13.

El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. 10 sentencia de unificación CE-SUJ2-05, del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088-2015),C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; del 11 de julio de 2019, radicado 05001233300020120072601 (1358-16); del 12 de julio de 2018, radicado 7001233300020149000901; del 19 de julio de 2018, radicado 47001233300020140001001; del 10 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014- 00123-01; del 11 de julio de 2019, radicado 05001233300020120072601 (1358-16); del 15 de octubre de 2019, radicado 20001-23-33-000-2013- 00375-01; del 05 de febrero de 2021, radicado 11001-03-15-000-2020-05073-00, entre otras. 11 Obran notificaciones a índice 16 y fijación en estado a índice 17 de Samai. 12 Ibidem 10 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14. Por su parte, el Decreto 2209 de 199813 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; 13 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 11 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Se resalta]. 18.

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)14 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización15, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»16 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: 14 Aprobada el 11 de abril de 1919. 15 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 16 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 12 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación17 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales18». [se resalta]. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena 23.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

(sic) 25. Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 26. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202119 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».(sic) 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

En torno a los instructores del Sena 30. El Sena fue creado mediante el Decreto Ley 118 de 195720 y según el Decreto 164 del 6 de agosto de 195721 sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería. 20 «Por el cual se decretan aumentos de salarios, se establece el subsidio familiar y se crea el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA». 21 «Por el cual se organiza el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones». 15 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena 31.

Posteriormente, la Ley 119 de 199422 dispuso que el Sena sería un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en «cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Asimismo, los objetivos específicos de acuerdo con el componente misional son los siguientes: «Artículo 3. Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 2.

Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico». 32. Así, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad.

Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. 33. Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 199823, este grupo ocupacional «comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada».

Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las 22 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 23 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena» 16 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena siguientes funciones24: «ii.

Propósito principal Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. iii. Descripción de funciones esenciales Instructor: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo». 34.

En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 10 de septiembre de 201425. Al respecto, la autoridad judicial señaló: «DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio.

Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio. 24 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es- co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 17 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena Igualmente la Corte Constitucional26 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló: Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(…) No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación». [se resalta]. 35.

En efecto, en la medida en que esta entidad ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en la normativa aplicable, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 4 de la citada Ley 11927. Es decir que el contenido de los programas que ofrece el Sena 26 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz 27 artículo 4o.

Funciones. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: […] 18 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 199228. Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado29, que sobre su naturaleza, misión y funciones precisó: «La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley.

Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”. Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones: i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994. ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y, iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.

Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]» [se resalta]. 6.

Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. (se resalta). 28 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 29 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2026 del 16 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00089- 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 19 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena 36.

De esta manera el Consejo de Estado30 ha reconocido que la función prestada por el Sena a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de docencia. 37. Con todo, esta corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios.

En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la existencia de dicha relación a efectos de declararla31. En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas»32 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte de las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.

De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica»33 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada. 2.3. Caso en concreto 38. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 38.1. Carlos Manuel Figueroa Orejarena celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el Sena, tal y como consta en los diferentes instrumentos jurídicos aportados, tales como certificados, actas de inicio y de terminación, y contratos34: 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-23- 31-000-2012-00241-01(2525-14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123- 01 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20); entre otros. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001-23-33-000-2016-00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000- 23-42-000-2016-02481-01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 34 Cuaderno 2 y 3 20 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena Contrato Objeto Fecha inicio Fecha terminación Duración pactada 96 El objeto del presente contrato es la prestación de servicios personales, como contratista, impartiendo horas de formación profesional dentro del Programa ASISTENCIA ADMINISTRATIVA (461 HORAS), vigencia 2008 24 de junio de 2008 6 de diciembre de 2008 5.5 meses 24 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor impartiendo formación profesional integral en les programas de Formación Titulada y Complementaria y actividades relacionadas con el proceso de formación 3 de febrero de 2009 20 de diciembre de 200935 10 meses y 20 días 64 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como Instructor en la orientación de proyectos en formación Titulada 22 de enero de 2010 14 de diciembre de 2010 10 meses y 20 días 137 Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor para orientar proyectos en el área administrativa y talento humano, en formación titulada y complementaria, según Plan Operativo 2011 2 de febrero de 2011 1° de julio de 2011 5 meses 1250 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor por período fijo en formación titulada y complementaria para impartir formación en el Centro de Servicio Empresariales y Turísticos, en el área TO GESTION ADMINISTRATIVA 21 de julio de 2011 20 de diciembre de 2011 5 meses 321 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor por períodos fijos en formación titulada y complementaria para impartir formación en el área TGO GESTION EMPRESARIAL del Centro de Servicio Empresariales y Turísticos 23 de enero de 2012 4 de julio de 2012 5 meses y 12 días 1172 Prestar servicios personales de carácter temporal como instructor por periodos fijos en formación Titulada y Complementaria en el área TO GESTION ADMINISTRATIVA del Centro de Servicio Empresariales y Turísticos 9 de julio de 2012 16 de diciembre de 201236 5 meses y 7 días 224 Prestar Servicios personales de carácter temporal como instructor por periodos fijos en formación titulada y complementaria., en el área: GESTION DEL TALENTO HUMANO del Centro de Servicios Empresariales y Turísticos de la Regional Santander. 21 de enero de 2013 11 de diciembre de 2013 10 meses y 21 días 694 Prestar Servicios personales de carácter temporal como instructor por periodos fijos en formación titulada, Virtual y complementaria en la diferente área de GESTION DEL TALENTO HUMANO del Centro de Servicios Empresariales y Turísticos de la Regional Santander. 21 de enero de 2014 13 de diciembre de 201437 7 meses y 11 días Adición En plazo y valor Tenido en cuenta en el ítem anterior 3 meses y 12 días 265 Prestar Servicios personales de carácter temporal como instructor por periodos fijos en formación titulada y complementaria en los diferentes programas de Formación del Centro de Servicios Empresariales y Turísticos. 21 de enero de 2015 12 de diciembre de 2015 10 meses y 22 días 746 prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor por períodos fijos en formación titulada y complementaria para impartir formación en las diferentes áreas específicas del Centro de Servicio empresariales y Turísticos, en el período comprendido entre el 28 de enero al 14 de diciembre de 2016 1° de febrero de 2016 15 de diciembre de 2016 10 meses y 15 días 35 Según el cálculo del plazo pactado en el contrato 36 Ibidem 37 Ibidem y además se tuvo en cuenta la adición 21 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena 38.2.

El 15 de septiembre de 2017 Carlos Manuel Figueroa Orejarena solicitó al Sena el reconocimiento de la existencia de la relación laboral desde el 23 de junio de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2016 y el pago de todas las prestaciones sociales y salariales a su juicio adeudadas por los servicios prestados allí38. 38.3. Mediante Resolución 3650 del 5 de octubre de 2017 el director Regional Santander del Sena negó la anterior solicitud con fundamento en que los contratos de prestación de servicios se suscribieron de conformidad con los preceptos de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, que de acuerdo con sus cláusulas no existió una relación laboral ni subordinación, y que por el contrario el contratista gozó de independencia en la ejecución de las actividades y no cumplió con un horario.

Además, la relación no fue continua e ininterrumpida. 38.4. Contra la anterior decisión el demandante interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, en el que alegó que ejecutó labores misionales del Sena, que también eran desempeñadas por el personal de planta de la institución, y bajo los lineamientos de esta. Las interrupciones entre uno y otro contrato coincidieron con los periodos de vacaciones y obedecieron a la planificación institucional.

Los recursos se resolvieron a través de la Resolución 4413 del 22 de noviembre de 2017 que confirmó la decisión recurrida. 38.5. En la audiencia de pruebas celebrada el 10 de noviembre de 2020, se recibieron los siguientes testimonios: 38.6. Gustavo Iván Vásquez Giraldo es profesional en ciencias administrativas, ha trabajado para el Sena en diferentes periodos y actualmente se desempeña como instructor de formación profesional en el convenio Sena – Ministerio de Educación en la ciudad de Cúcuta. 38.6.1.

Los instructores eran contratados a través de contratos de prestación de servicios para impartir formación en el Centro de Servicios Empresariales y Turísticos, por un tiempo determinado que en principio fue establecido en horas y finalmente en meses. 38.6.2. Las labores se desarrollaron en las aulas o ambientes de aprendizaje con alrededor de 30 a 35 alumnos y la permanencia era de 6 horas dentro de las jornadas del Sena que iban de 6 am a 12 pm, de 12 pm a 6 pm, o de 6 pm a 10 pm, además del tiempo en las plataformas en las que se desarrollaba parte de la formación como la toma de llamados de listas, presentación de solicitudes de 38 Folios del 33 al 41 del cuaderno 1 22 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena materiales de formación, participación de los foros programados, reporte y carga de las actividades que debían presentar los aprendices o atención de requerimientos de otras áreas, todo lo cual se reportaba a la coordinación académica o a los supervisores. 38.6.3.

Los ambientes de aprendizaje tenían a disposición la tecnología requerida para la formación tales como computadores, televisores, video beam y también se entregaban los materiales de formación. 38.6.4. En un periodo de vinculación en el que fue apoyo administrativo en el área de contracción conoció y proyectó varios de los contratos suscritos por el demandante los cuales eran para ejecutar de forma personal y sin posibilidad de ser delegados las labores de instructor. 38.6.5.

Carlos Manuel Figueroa Orejarena desarrolló sus labores en el Centro de Servicios, en los ambientes y programas de formación asignados por la coordinación académica e incluso en diferentes municipios del departamento y áreas metropolitanas de la regional. Los lugares de trabajo dependían de la necesidad del servicio del Sena según el programa y con fundamento en ello se escogía el perfil profesional del instructor. 38.6.6.

La distribución de las horas era de lunes a viernes y en ocasiones los sábados. Frente a los contratos con destinación específica a un municipio la intensidad horaria se acordaba con el usuario y los que se suscribían para la formación profesional integral y que se ejecutaban en el Centro de Servicios se desarrollaban en las jornadas del Sena.

Estos horarios eran supervisados, se hacían rondas y se verificaban las planillas de entrada y salida. 38.6.7. La formación impartida por el Sena está contenida en un programa, a los instructores se le entregaba un portafolio que incluía las guías de aprendizaje, los instrumentos de evaluación, instrumentos de los que no se podían apartar. 38.6.8.

Para ausentarse se debía pedir permiso al superior, al coordinador o la subdirección del centro. 38.6.9. Todo instructor que debía desplazarse del Centro de Servicios tenía derecho a unos viáticos. 38.6.10. Las órdenes eran impartidas por la coordinación académica bajo la supervisión inicialmente de un contratista externo y posteriormente de la coordinación, así como también de los involucrados en el proceso de formación 23 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena como la subdirección o gestión educativa.

Se citaban a reuniones de carácter obligatorio en las que se firmaban listas de participación. 38.6.11. El cargo de instructor de formación profesional estaba en la planta de personal de la institución, pero no eran suficientes y por eso se suscribían contratos de prestación de servicios con personas que cumplían sus funciones en iguales condiciones a los de planta e incluso con más obligaciones. 38.6.12.

De acuerdo con el perfil profesional requerido por cada programa se asignaba el instructor, lo que estaba establecido en el manual de funciones y en el perfil de los cargos a contratar. El valor de los contratos se establecía teniendo en cuenta el valor de la hora y los honorarios según una tabla. 38.6.13. Los contratos no eran continuos porque el presupuesto no era asignado por completo desde el principio del año. 38.7.

Juan Carlos Hernández Vega es ingeniero mecánico, especialista en gestión de empresas y magister en administración de organizaciones, se desempeña como profesional de despacho, específicamente, como coordinador regional de relaciones corporativas internacionales en el Sena, Regional Santander. Entre los años 2003 y 2005 fue contratista, después se vinculó en provisionalidad y finalmente en el año 2010 entró a la carrera administrativa. 38.7.1.

Cuando fue coordinador regional de formación profesional integral, la institución hacía un plan de contratación de instructores por áreas para poder suplir las necesidades que se le presentaban por carecer de talento humano suficiente. 38.7.2. El demandante tuvo contratos para formación titulada y complementaria en varios periodos y en otros no estuvo contratado por la institución. Algunos se estipularon en horas con una ejecución de alrededor de 80 al mes.

Dictó formación complementaria, que es aquella en la que una empresa solicita al Sena formación en un área en particular, esta envía al instructor y en conjunto con los trabajadores acuerdan el horario según la disponibilidad de ambos. En cuanto a la titulada se lleva a cabo según unas reglas preestablecidas por el Sena, puesto que los aprendices se matriculan en un horario específico, sin embargo, en esta modalidad también se requieren horas en la plataforma virtual las cuales ejecuta el instructor de forma asincrónica. 38.7.3.

Al instructor se le facilitó el ambiente de formación, pero para el desarrollo del objeto contratado este tenía sus propias herramientas. 24 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena 38.7.4. Conoce de los hechos objeto del litigio porque tuvo que reunirse con el demandante para tratar planes de trabajo, implementación de proyectos especiales o solicitudes de empresas. 38.7.5.

El Sena tiene un modelo de formación que es para el trabajo y el desarrollo de las competencias se basa en proyectos formativos y aunque la institución tiene definido el programa [el currículo con los temas a tratar] el instructor es quien desarrolla el proyecto mediante unas guías de aprendizaje y metodología propia. 38.7.6. El demandante desarrolló el proyecto de formación en la modalidad titulada en su parte presencial en el centro, dependiendo de la jornada que tuvieran los aprendices y en su parte virtual a través de la plataforma en el horario de su disponibilidad.

En cuanto a la modalidad complementaria la impartió en los lugares acordados con los usuarios [empresas] que podía ser en las instalaciones del Sena. 38.7.7. Cada programa de formación tiene unas competencias y unos resultados tazados en horas, cuando la formación es titulada el aprendiz se matricula en la jornada de la mañana o de la tarde y al instructor se le asignaba una ficha técnica para que cumpliera unas horas presenciales y las virtuales las desarrollaba según su disponibilidad.

En esta modalidad había unos equipos ejecutores para que los instructores se pusieran de acuerdo en la forma de ejecutar sus labores. En la formación complementaria la instrucción se impartía según el horario y lugar acordado con el usuario, para ello se tenía en cuenta la carga horaria pactada en el contrato, las cuales se iban agotando con cada reporte de cumplimiento y el supervisor las iba verificando para dar el visto bueno del pago. 38.7.8.

Cuando no podía acudir a la formación se comunicaba con el monitor de la ficha para programar algún trabajo autónomo o desescolarización y le informaba al supervisor o coordinador académico. 38.7.9. El equipo ejecutor, que está en cabeza de un instructor líder de la ficha, tenía un cronograma de trabajo y se reunían con la frecuencia que hubieran determinado.

Si en algún caso se programó una reunión posiblemente era para presentar el informe y pasar la cuenta de cobro, es decir, para las gestiones propias de las cuentas de cobro o alguna retroalimentación propia de la coordinación de este tipo de contratación. 38.7.10. No existía por parte de la coordinación o de la institución un control de asistencia. 38.7.11.

La intensidad horaria del programa de formación está en alrededor de 8 horas 25 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena diarias de las cuales 6 son presenciales y 2 virtuales las que se desarrollan en el horario y lugar que disponga el instructor y los aprendices, pues es trabajo autónomo con acompañamiento.

En caso de formación virtual es netamente a través de la plataforma. 38.7.12. Las obligaciones del contratista no eran iguales a la de los instructores de planta pues el primero brindaba acompañamiento en el desarrollo del proyecto formativo y los segundos tenían unas funciones específicas y diferenciables como por ejemplo fungir como supervisores de contratos, cumplir con la función de investigación aplicada o pedagógica, ser evaluadores y normalizadores de competencias laborales, gestores de instrumentos y otros. 38.7.13.

En el ejemplo del contrato 321 del 2012 el objeto se dirigió a la prestación la formación titulada, seguramente por falta de personal y la misión del Sena es bastante amplia dentro de la que se encuentran la formación profesional integral, pero también la certificación y normalización de competencias laborales, entre otras, por su parte el instructor contratista solo desarrollaba la relacionada con impartir formación, esto es, una de las actividades misionales. 38.7.14.

El Sena no exigía que sus contratistas no pudieran trabajar en otras entidades. Ahora, el poder hacerlo dependía de si estaba en formación titulada o no, en cuyo caso no podía hacerlo en el tiempo de las jornadas previstas por el Sena y que tuviese asignada, pero en el resto del tiempo, esto es cuando estaba desarrollando sus actividades en la plataforma de forma virtual sí lo podía hacer.

Por ejemplo, si estaba con los aprendices en la jornada de la mañana o en determinados días disponía del resto de tiempo para celebrar otros contratos. 38.7.15. La contratación podía ser por horas o por periodos fijos, en el primer caso las horas se ejecutaban hasta agotarlas y en el segundo había una disponibilidad en determinados meses y el coordinador llevaba el control o balance de las horas, para que este tipo de contracción fuera viable se ejecutaban 120 horas al mes o para evitar acumulación se impartían 160. 38.7.16.

El currículo establece los temas que se deben tratar y el instructor elaboraba sus guías y de forma autónoma desarrollaba su material. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 39. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos 26 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena que permiten configurar una relación de trabajo entre Carlos Manuel Figueroa Orejarena y el Sena. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio 40. De acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, se advierte que Carlos Manuel Figueroa Orejarena suscribió contratos de «prestación de servicios personales»39 como instructor en procesos de formación integral titulada y complementaria en diferentes áreas de gestión administrativa, empresarial y del talento humano y de mercadeo, pues así se dejó consignado en el clausulado de los contratos. 41.

En efecto, de dichos contratos y de los testimonios se advierte que efectivamente el demandante fue contratado por el Sena para prestar «servicios personales» como instructor y las obligaciones contractuales realizadas eran afines a su profesión en gestión empresarial y a sus competencias como capacitador y formador, en atención a su experiencia laboral y conocimientos específicos y que acreditó la capacidad para ejecutar el objeto contractual y la idoneidad y experiencia relacionada en las áreas a impartir la formación; sin posibilidad de que otra persona pudiera cumplir con esta labor, como se extrae de la cláusula de cesión incluida en todos los contratos en la que se manifestó que el contratista no podría cederlos total o parcialmente sin autorización previa y expresa del contratante, lo que no se probó o alegó que hubiese ocurrido; de lo que se sigue que era el actor y no otra persona quien debía ejecutar las obligaciones pactadas, independientemente que las haya realizado de manera presencial o virtual. 2.4.1.2.

Remuneración 42. Carlos Manuel Figueroa Orejarena percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

En ese sentido, también obran comprobantes de egreso, órdenes y formatos de pagos. 2.4.1.3. Continuada subordinación o dependencia 43. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los 39 Contratos 96 del 2008, 137 del 2011, 321 del 2012, 224 del 2013, 694 del 2014, 265 del 2015 y 746 de 2016. 27 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del Sena. 44.

El testimonio de Gustavo Iván Vásquez Giraldo da cuenta de que las labores de instrucción se impartían en los ambientes de aprendizaje [aulas de clases] ubicadas en las instalaciones de la entidad o en los municipios de cobertura del Centro de Servicio; los materiales y las herramientas tecnológicas para impartir formación las otorgaba el Centro de Servicios; para ausentarse se debía seguir un conducto regular en el que se le informaba al superior [coordinación o a la subdirección del centro] lo que es acorde con lo manifestado por Juan Carlos Hernández Vega, quien señaló que en caso de que el instructor no pudiese dar la clase se comunicaba con el monitor de la ficha para programar algún trabajo autónomo o de desescolarización y, además, le informaba al supervisor o coordinador académico. 45.

Los horarios eran asignados por el coordinador según la jornada académica; así pues, aun cuando se impartía formación en un municipio [a una empresa o usuario] se acordaba con el usuario el horario para la formación profesional integral, que se ejecutaba en el Centro de Servicios, se desarrollaba en las jornadas del Sena que iban de 6 am a 12 pm, de 12 pm a 6 pm, o de 6 pm a 10 pm.

Igualmente, los lugares de trabajo dependían de la necesidad del servicio de la entidad y según el programa de formación a desarrollar se escogía el perfil profesional del instructor y este era asignado. 46. Respecto del testimonio de Juan Carlos Hernández Vega se destaca que para el desarrollo de las obligaciones contractuales el instructor debía orientar formación para el trabajo según el currículo del programa y que cuando la formación era titulada el aprendiz se matriculaba en las jornadas determinadas por el Sena según lo cual al instructor se le asignaba una ficha técnica para que cumpliera con unas horas determinadas de forma presencial.

En cuanto a la formación complementaria la instrucción se impartía según el horario y lugar acordado con el usuario. Sin embargo, también se indicó que para que la contratación por periodos fijos fuera viable el instructor ejecutaba de 120 a 160 horas al mes. 47. Las manifestaciones de los testigos dejan ver que la actividad desplegada por Carlos Manuel Figueroa Orejarena se realizó de conformidad con las orientaciones 28 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena emanadas del centro educativo, y no bajo su propia dirección y gobierno. 48.

En este punto, valga precisar que en el caso de la formación complementaria si bien es cierto el horario era concertado con los aprendices como lo exponen los testigos, el cumplimiento de un horario es apenas un indicio de la subordinación, y en cada caso debe analizarse las particularidades en que el servicio se prestó para determinar si aun cuando se acreditó el cumplimiento del horario, este es constitutivo del ejercicio del poder subordinante del empleador.

Para el sub judice no se discriminó si la formación impartida fue titulada o complementaria, aunque de los testimonios se extrae que impartía formación para programas técnicos y tecnológicos, es decir titulada, y que, en todo caso, de no completar la intensidad horaria también era viable ejecutar horas en formación complementaria, lo que en todo caso no enerva las consideraciones expuestas hasta ahora, relativas a la falta de autonomía e independencia con que el demandante ejecutó su labor, pues los desplazamientos de sede atendían a los requerimientos de la institución, lo que da cuenta del ejercicio del ius variandi y del poder subordinante del empleador, en tanto modificaba, por razones del servicio, el lugar de trabajo del instructor. 49.

Por todo lo anterior, resulta evidente que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, pues en el entendido de que por la misión encomendada al Sena se imparte una formación integral que atiende a los programas curriculares ofertados y a las políticas institucionales, cuyo material de formación debe atender a ello, es claro que a través de las actividades desarrolladas por el demandante se dio cumplimiento a las funciones atribuidas a dicha institución. 50.

Esto se advierte también luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales y de los testimonios recibidos en el proceso. En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, pues es incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante. 51.

Así, Carlos Manuel Figueroa Orejarena prestó sus servicios al Sena como instructor en el Centro de Servicios Empresariales y Turísticos, Regional Santander, por alrededor de 8 años y medio, en consideración a su formación y experiencia en la entidad. 52. En virtud de ello ejecutó obligaciones como «[p]articipar en la elaboración de proyectos de formación. [i]mpartir formación en los horarios y lugares que la institución indique. [p]articipar en las actividades que se programen. [e]ntregar 29 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación. [o]rganizar eventos que promuevan las relaciones empresariales, teniendo en cuenta el objeto social de la empresa. [p]rocesar la información de acuerdo a las necesidades de la organización. [f]acilitar el servicio a los clientes internos y externos de acuerdo a las políticas organizacionales. [c]onformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems que alimentarán los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras. [p]articipar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a la inducción. [r]eportar en el sistema Sofía Plus en un plazo máximo de 3 días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo. [e]l coordinador académico podrá designarlo como gestor de proyectos para apoyar la programación y seguimiento de la formación por proyecto o conjunto de proyectos por redes tecnológicas que garanticen la integridad en la ejecución del proceso de aprendizaje. [p]reparar, orientar, desarrollar y apoyar procesos de aprendizaje en cualquiera de las estrategias de respuesta institucional para los diferentes grupos poblacionales objeto de formación profesional integral. [e]l contratista se compromete a dar cumplimiento estricto a los manuales del Sistema de Gestión de calidad y demás normas que regulan la formación profesional integral en el SENA y además a entregar oportunamente las listas de alumnos inscritos, seleccionados, las planillas debidamente diligenciadas y demás documentos requeridos por la gestión de centros y registro y certificación. [d]esarrollar mecanismos que faciliten la reflexión, la innovación, el espíritu investigativo, la creatividad y la autoevaluación en los aprendices para su mejoramiento continuo. [e]valuar el proceso de aprendizaje, las estrategias, el medio ambiente educativo, el rendimiento académico de los aprendices y diligenciar oportunamente los formatos correspondientes. [p]articipar en el desarrollo de innovaciones pedagógicas y del área específica en que se desempeñe, mediante proyectos de investigación en concordancia con las exigencias del desarrollo sostenible. [p]articipar en procesos de promoción de los programas de formación profesional integral, servicios y actividades de divulgación tecnológica. [c]oadyuvar en el proceso de ingreso e inducción de aprendices a los programas de formación titulada. [r]endir oportunamente los informes requeridos sobre las acciones encomendadas y los productos resultantes de procesos de formación profe ional. [r]esponder por la integridad y buen uso de materiales, equipos y demás elementos de la institución puesios bajo su cuidado para desarrollar labores propias de su cargo. [s]olicitar oportunamente los elementos necesarios para desarrollar eficazmente su labor técnico- pedagógica»40. [Se resalta]. 53.

Es decir, para ejecutar las obligaciones contratadas el demandante desarrolló las funciones esenciales de un instructor, para el cumplimiento de la misión institucional del Sena de acuerdo con los horarios y los lugares indicados y, de conformidad con 40 Contrato 137de 2011 30 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena los manuales del Sistema de Gestión de calidad y las normas que regulaban la formación profesional integral.

Todo lo anterior evidencia que la labor no podía ser realizada en forma autónoma e independiente. 54. Ahora bien, la demandada trajo a colación una sentencia de la Subsección A, Sección Segunda de esta corporación en la que se señaló que de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios no era posible determinar la prestación del servicio de un instructor del Sena en forma continua e ininterrumpida; no obstante, para esta subsección tal conclusión sí se puede derivar de las obligaciones pactadas pues en ellas se muestran los elementos propios de una relación sin independencia ni autonomía. 55.

En esa medida, se advierte que la misión del Sena es la de «intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país»41, función que cumple en desarrollo de su actividad y que guarda similitud con las labores desempeñadas por el demandante como instructor, es decir, este ejecutó labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad, pues la labor formadora es de carácter permanente. 56.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de instructor o formador al servicio del Sena, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 57. Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»42. 58.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este 41 Ley 119 de 1994, artículo 2. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 31 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena respecto le asista ningún tipo de independencia»43. 59. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Sena, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de un programa o currículo formativo, la sujeción a directrices de los coordinadores de las que se resalta el ejercicio del ius variandi al modificar el lugar de prestación del servicio, establecerle responsabilidades particulares en cuanto a los programas de formación, la evaluación de los aprendices, y la ejecución de actividades curriculares, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del demandante y lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 60.

En el recurso de apelación el Sena reprocha la omisión del a quo en valorar los certificados que dan cuenta de la insuficiencia de personal y por tanto justifican la contratación en la modalidad de prestación de servicios y que, en todo caso, aquella se llevó a cabo de acuerdo con las disposiciones de la Ley 80 de 1993 que así lo permiten y que era absolutamente indispensable para garantizar la prestación del servicio y el cumplimiento de la misión y función institucional por cuanto el personal de planta no era suficiente para atender la demanda; no obstante, para la Sala esta no es una razón aceptable pues corresponde a toda entidad contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones44. 61.

Valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 195 de la Ley 100 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación de Carlos Manuel Figueroa Orejarena, se desnaturalizó pues las obligaciones eran las propias de un instructor de planta que exigían indiscutible subordinación. 62.

En ese sentido, la Sala echa de menos que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio formativo, por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia 43 Ibidem. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicado 05001-23-33-000-2012-00275-01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve 32 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad por espacio de 8 años y medio. 63.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»45, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 64.

Así las cosas, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral de acuerdo con los contratos de prestación de servicios y los testimonios practicados. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 65. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 66.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación dispuso que: «[…] 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 33 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse […]». 67.

Esta decisión fue aclarada en auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales […]». 68.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «[…] En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)». [Se resalta]. 69.

Así las cosas, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo 34 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena contractual»46. 70.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 15 de septiembre de 20017 y que no existió interrupción entre los lapsos en que se declarará la existencia de una relación laboral, esto es entre el 23 de junio de 2008 y el 15 de diciembre de 2016; y que cumplió con la exigencia de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la relación contractual, se advierte que no operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Lo anterior se advierte en el siguiente recuento: Contrato Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles 96 24 de junio de 2008 6 de diciembre de 2008 - 24 3 de febrero de 2009 20 de diciembre de 2009 38 64 22 de enero de 2010 14 de diciembre de 2010 22 137 2 de febrero de 2011 1° de julio de 2011 35 1250 21 de julio de 2011 20 de diciembre de 2011 12 321 23 de enero de 2012 4 de julio de 2012 23 1172 9 de julio de 2012 16 de diciembre de 2012 3 224 21 de enero de 2013 11 de diciembre de 2013 23 694 21 de enero de 2014 13 de diciembre de 2014 26 265 21 de enero de 2015 12 de diciembre de 2015 25 746 1° de febrero de 2016 15 de diciembre de 2016 33 71.

En efecto, si bien entre los contratos 96 del 2008 y 24 del 2009; 64 del 2010 y 137 del 2011 y 265 del 2015 y 746 del 2016 hubo interrupciones superiores a 30 días, estas se encuentran justificadas en el periodo de vacaciones según el calendario académico, pues se dieron entre diciembre y enero. En igual se sentido se ha determinado en anteriores oportunidades por esta subsección47. 72.

Ahora bien, la sentencia recurrida declaró la prescripción del derecho a partir del 20 de enero de 2015, esto es desde que inicio el contrato del contrato 265 del 2015 hacia atrás, por cuanto consideró que entre la terminación del vínculo contractual 46 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 16 de mayo de 2024, radicado 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022); del 13 de junio de 2024, radicado 63001- 23-33-000-2022-00002-01 (5856-2022). 35 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena 694 del 2014 [el 28 agosto de 2014] y la fecha de iniciación del siguiente [265 de 2015, el 21 de enero de 2015] se había superado el lapso para considerar que había solución de continuidad en la prestación del servicio y, además, porque entre esa fecha [la terminación del contrato 694] y la reclamación [15 de septiembre de 2017] también había trascurrido más de 3 años.

Al respecto, esta Sala encuentra que el contrato 694 del 2014 no finalizó el 28 de agosto de 2014, puesto que si bien es cierto el plazo inicialmente pactado fue de 7 meses y 11 días tuvo una adición de plazo y valor por 3 meses y 12 días y $10.792.28048; no obstante, no se modificará la sentencia en este sentido pues con ello se desmejoraría la situación del apelante único y se desconocería el principio de la non reformatio in pejus. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 73. Con base en todo lo anterior, se establece que Carlos Manuel Figueroa Orejarena tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, en el periodo comprendido entre el 23 de junio de 2008 y el 15 de diciembre de 2016, salvos sus interrupciones, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó. 74.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas. 75.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, correspondería reconocer que la labor desempeñada por Carlos Manuel Figueroa Orejarena debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. 76.

Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendría que reconocer el reajuste salarial, esto es, las diferencias entre lo devengado por un empleado de planta y lo percibido por concepto de honorarios. Al respecto, es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser 48 Folio 73 cuaderno 1 36 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 77.

Esto, en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Con fundamento en ello, esta Sala ha señalado que, en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el contratista por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad. 78. Lo explicado con anterioridad, es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a las cuales tendría derecho el demandante, para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC) y para el reajuste salarial; sin embargo, comoquiera que ello daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo al establecer que la entidad demandada debía reconocer las prestaciones «con base en el valor mensual promedio devengado a título de honorarios en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos de acuerdo con el tiempo realmente laborado durante el periodo comprendido entre el 23 de junio de 2008 hasta el 16 de diciembre de 2016», y al ser la entidad el apelante único en este asunto no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 79.

Por lo analizado, la Sala confirmará la sentencia apelada. 2.4. Costas 80. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 37 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 81.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 82. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma49. 83.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 84. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 85. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que hubo una relación laboral entre Carlos Manuel Figueroa Orejarena y el Sena entre el 23 de junio de 2008 y el 15 de diciembre de 2016, con algunas interrupciones y, en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal a que haya lugar. Sin embargo, se confirmará la prescripción de las prestaciones dejadas de percibir antes del 20 de enero de 2015, salvo lo relativo a los aportes a pensión por su carácter de imprescriptibles, a efectos de no desconocer el principio de non reformatio in peius.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 49 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 38 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00364-01 (6453-2022) Demandante: Carlos Manuel Figueroa Orejarena F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 6 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Carlos Manuel Figueroa Orejarena contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Ausente con excusa JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG