25000234200020180098101 — Consejo de Estado

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614–2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Temas: Pensión gracia. Reliquidación de mesadas pensionales.

Ley 1437 de 2011. Decisión: Confirmar sentencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó a las súplicas de la demanda. I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda2 La señora Ana Beatriz Garzón de Castro, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad del artículo 3 de la Resolución RDP 032260 de 6 de agosto de 2015, por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP ordenó su incorporación en la nómina de pensionados teniendo en cuenta la Resolución 1384 de 6 de julio de 2007 y no con la Resolución 11385 de 19 de julio de 2003.

De igual manera, la nulidad de las Resoluciones RDP 016350 del 20 de abril de 2017 y RDP 028671 de 17 de julio del mismo año, por medio de las cuales la UGPP negó la reincorporación en la nómina de pensionados con la Resolución RDP11385 de 19 de julio de 2003. Como restablecimiento del derecho, solicitó ordenar la incorporación en nómina de pensionados en atención a la Resolución 11385 de 19 de junio de 2003, por medio 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=25000234200020180098101110 0103 2 Folios 1 a 36 del expediente.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614-2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de la cual se dispuso la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio en cuantía de $1.458.209,56 a partir del 1 de agosto de 2002.

Así mismo, solicitó que la UGPP pague a favor de la demandante las diferencias entre las mesadas ordenadas en la Resolución 11385 de 2003, con los reajustes anuales correspondientes a la Ley 71 de 1988 y las sumas que se empezaron a pagar por cuenta de la Resolución 1384 de 2007, las cuales pide que sean liquidadas a partir del 1 de enero de 2015, en atención a la Resolución RDP 032260 de 6 de agosto de 2015, artículo 3, hasta que se produzca la incorporación en nómina de acuerdo con el acto administrativo 11385 de 2003, ya mencionado. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda En el escrito de la demanda se mencionó que a través de la Resolución 28954 de 25 de noviembre de 1998, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció a la actora una pensión gracia, efectiva a partir del 26 de septiembre de 1996, fecha de configuración del estatus pensional, en cuantía de $255.248,50.

Con posterioridad se expidió la Resolución 11385 de 19 de junio de 2003, con la que CAJANAL reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio a partir del 1 de agosto de 2002, teniendo en cuenta para la liquidación de la mesada lo devengado en el último año de servicio como docente, elevando así la cuantía a favor de la pensionada y con efectos desde el 31 de octubre de 1999 por configuración de la prescripción trienal.

Luego, en cumplimiento de un fallo de tutela, la entidad profirió la Resolución 25022 de 26 de mayo de 2006, por medio de la cual se elevó la cuantía de la pensión gracia a $286.570,91, efectiva a partir del 26 de septiembre de 1996, fecha de la adquisición del estatus pensional. Seguidamente, Cajanal en cumplimiento del fallo emanado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictó la Resolución 1384 de 6 de julio de 2007, elevando la cuantía a $310.587,59; no obstante, la UGPP más adelante reliquidó nuevamente la pensión en comento con la Resolución 34754 de 13 de noviembre de 2014, esta vez, incluyendo un nuevo factor, esto es, un incremento del 20% del salario.

Ahora, dado que esta última reliquidación se encontró que fue producto de una documentación falsa; la entidad procedió a revocar dicho acto mediante la Resolución RDP 032260 de 6 de agosto de 2015; y ordenó la inclusión en nómina de pensionados de la causante en atención a la Resolución 1384 de 2007 y no con la Resolución 11385 de 2003, como correspondía legalmente, pues, se afirma que esta última era la que venía incluida en nómina antes de la expedición de la resolución de 2014, que fue revocada. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración Indicó como normas vulneradas los artículos 1, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política, así como las Leyes 4 de 1966, 115 de 1994, 797 de 2003, el Decreto 1743 de 1966, entre otras. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614-2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Explicó que las órdenes administrativas demandadas son contrarias a derecho, pues en estas se dispuso a reliquidar la pensión gracia atendiendo a una resolución que le afecta el mínimo vital y se niega tener en cuenta la resolución que ordenaba reliquidar la mesada pensional con fundamento en lo devengado en el año anterior al retiro del servicio como lo establece el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, lo que llevaría a ajustar el derecho pensional en un 75%.

Señaló que, si bien la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado determinó que se debe tener en cuenta el año anterior a la adquisición del estatus pensional, ello corresponde a una interpretación caprichosa de la jurisdicción, pues, es contraria al principio in dubio pro operario y a la literalidad de la ley, que contiene un uso generalizado de la expresión último año de servicio, el cual es más beneficioso en materia laboral.

De igual manera, consideró que la administración desconoció o dejó de aplicar la Resolución 11385 de 19 de junio de 2003 desconociendo que está vigente y es obligatoria, vulnerando así el debido proceso. 1.4. Contestación de la demanda Admitida la demanda el 30 de agosto de 20183, y notificado dicho proveído, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP4, presentó escrito con el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones; precisó que no es procedente cuestionar la legalidad de los actos administrativos ante la jurisdicción, pues se trata de actos de ejecución, los cuales fueron expedidos en cumplimiento a una orden judicial. 1.5.

Sentencia de primera instancia5 Con fallo de 4 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C negó las pretensiones de la demanda. Como sustento de lo anterior, precisó que la jurisprudencia es clara al señalar que la pensión gracia se liquida con los emolumentos devengados en el año anterior a la consolidación del estatus pensional y no con el último año de servicio como se pretende.

Además, una vez revisado el material probatorio, especialmente los actos administrativos que ordenaron el reconocimiento y las múltiples reliquidación de la pensión gracia de la demandante, sostuvo que la Resolución 11385 de 2003 que se pretende nuevamente sea incluida en nómina, fue proferida en cumplimiento de un fallo de tutela y por tanto tuvo un carácter transitorio hasta tanto el juez natural emitiera una decisión de fondo y definitiva, como en efecto ocurrió, por lo que no es posible que aquélla mantenga su vigencia, sino la Resolución 1384 de 6 de julio de 2007, que dio cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal Administrativo 3 Folio 680 del expediente. 4 Folios 697 a 702 del expediente. 5 Folios 763 a 773 del expediente.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614-2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 de Cundinamarca, que declaró la nulidad de la Resolución 027963 de 2003 y 7565 de 2004, al no haber liquidado correctamente la prestación con la totalidad de los emolumentos devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus.

En ese orden, concluyó el tribunal que no es posible acceder a lo pretendido, dado que, con posterioridad al acto administrativo que refiere la parte actora y con el cual también se cumplió una orden de tutela, se profirieron otras tantas resoluciones que también ordenaron la reliquidación de la prestación pero ya con fundamento en lo que devengó el año anterior al estatus pensional, sin que la interesada hubiere presentado objeción alguna respecto a la fecha de la reliquidación; de manera que la Resolución 11385 de 2003 que sustenta la demanda quedó sin efectos jurídicos a futuro. 1.6.

Recurso de apelación A través de apoderado, la señora Ana Beatriz Garzón de Castro presentó recurso de apelación a fin de que se revoque la decisión de primera instancia. A manera de síntesis, alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca erró al considerar que lo que se pretende es la reliquidación de la prestación con los valores devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, pues, ello ya fue ordenado a través de la Resolución 11385 de 2003, y lo que realmente pretende es la reincorporación en nómina de ese acto administrativo, que aduce no ha sido declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativo.

Cuestionó que el tribunal haya afirmado que el acto antes mencionado haya sido expedido con carácter transitorio, pues, sostiene que, si bien en efecto fue producto de una orden de tutela, en modo alguno se dio dicho carácter transitorio. Expuso que, sí es procedente la liquidación de la pensión gracia en atención a lo devengado en el año anterior al retiro del servicio, por lo que no puede el tribunal considerar que la resolución de 2003 está errada por haberlo dispuesto de esa forma; y que, en todo caso, fue a partir del año 2002 que la jurisprudencia empezó a interpretar lo contrario.

Estimó que se desconocieron los principios de favorabilidad e in dubio pro operario, el derecho al mínimo vital citando los artículos 48 y 53 de la Constitución, dado que, al no incluir en nómina nuevamente la Resolución 11385 de 2003, afectó la mesada pensional que aquélla percibía, en vista que la liquidada en el mencionado acto es superior a la contenida en la Resolución del año 2007.

De paso, sostiene, también desconoce el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, que establece que en ningún caso se pueden desmejorar los salarios y prestaciones de los educadores. 1.7. Trámite correspondiente a la segunda instancia Con auto de 13 de noviembre de 2020, se admitió el recurso de apelación. Actuando por intermedio de apoderado, la UGPP allegó escrito de alegatos en segunda instancia con el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que el requerimiento de la demandante es contrario a derecho y no puede obtener la Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614-2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 mesada pensional reliquidada con la Resolución 11385 de 2003, ya que se debe liquidar la pensión gracia en atención a los factores devengado en el año anterior a la obtención del estatus pensional y no con el último año de servicio como se pretende.

En tanto, la parte demandante, a través de apoderado, allegó escrito de alegatos en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, llegando a la conclusión que debe accederse a las pretensiones. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso7, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente la entidad demandada recurrió la decisión, el análisis se encuentra limitado a lo allí plasmado. 2.2.

Del problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la mesada pensional de la señora Ana Beatriz Garzón de Castro reconocida con la Resolución 28954 de 25 de noviembre de 1998, se debe pagar de acuerdo con la liquidación efectuada en la Resolución 11385 de 19 de junio de 2003, como lo solicita la demandante, es decir, teniendo en cuenta los factores devengados al momento del retiro del servicio; o por el contrario le asiste la razón a la entidad demandada que debe mantenerse con lo dispuesto en la Resolución 1384 de 6 de julio de 2007. 2.3.

Normas y jurisprudencia aplicable al asunto 2.3.1. La pensión gracia La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. En ese sentido, respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 7 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614-2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.

Por su parte, se reitera, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 1 de enero de 1981. Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública.

De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección, con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1.º, distinguió entre los conceptos de docente «nacional» y «nacionalizado», así: «Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» [Negrillas fuera de texto].

El numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]» De las diferentes normas enunciadas, esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, con exclusión de los docentes nacionales.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 1997 señaló: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614-2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].»8 Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 20189 previó las siguientes pautas jurisprudenciales: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614-2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» Por último, en sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 2022 la Sección Segunda incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 15, numeral 2.º, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que: «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».10 Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial.

Así las cosas y según las preceptivas expuestas, queda claro que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la labor docente durante 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre cumplir con los demás requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913. 2.3.2.

Liquidación de la pensión gracia En lo que se refiere a la liquidación de la pensión gracia se debe observar lo reglado en el artículo 2º de la Ley 114 de 1913, según el cual «(l)a cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos».

Posteriormente, el artículo 1º de la Ley 24 de 1947, «(p)or la cual se adiciona el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 y se dictan otras disposiciones de carácter social», dispone: «Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo, en relación con la jubilación y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquellas.

Los trabajadores cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales con aporte a varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial. […] Parágrafo 2º. Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año».

(Destaca la Sala). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado: 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614-2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Cabe advertir que, si bien la anterior norma determinó que las pensiones de jubilación de los docentes se liquidarían con base en el promedio de lo devengado en el último año, lo cierto es que el legislador omitió precisar si esa anualidad era la precedente al retiro del servicio o si, por el contrario, era menester tener en cuenta la fecha de adquisición del estatus pensional.

Por su parte, el artículo 4º de la Ley 4ª de 196611 preceptúa: «A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».

La anterior disposición no discriminó ninguna pensión de las recibidas por los servidores oficiales; ahora su Decreto reglamentario 1743 de 1966, estableció en su artículo 5º: «A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público».

De lo anterior se colige que la base de liquidación de las pensiones de que gozaban los servidores públicos estaba constituida por el 75% del salario recibido por el empleado en último año de servicios. A su turno, el Decreto 224 de 1972, «(p)or el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente», prescribe: «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad».

En efecto, la norma citada permitió la compatibilidad entre la prestación del servicio docente y el disfrute de la pensión de jubilación, incluida la gracia, hasta cuando el maestro cumpliera la edad de 65 años, cuando se le retiraría forzosamente de sus labores. A su vez, las Leyes 3312 y 6213 de 1985 determinaron los requisitos de tiempo de servicio, edad y monto de la pensión de jubilación de los servidores públicos, así: «Artículo 1º: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años 11 «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones». 12 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». 13 «Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985».

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614-2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio […]».

Sin embargo, el inciso 2.º del referido artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, señaló que «(n)o quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones» (se destaca), razón por la cual no resultan aplicables a la pensión gracia los aspectos previstos en el régimen general de pensiones, al comportar esta una prestación especial que cuenta con una normativa específica respecto de su liquidación. Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia de 12 de julio de 201214, dijo: «Ahora, en el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios15.

Sin embargo, esta normatividad exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por Ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. […] La norma es suficientemente clara al respecto, y lógico es deducir, que pensiones de régimen especial como la que nos ocupa, no podrían ser liquidadas al abrigo del ordenamiento invocado, pues el mismo Legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte transcrito; así, tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 pues ésta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1º en cuanto al régimen de excepción en su aplicación. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. En este sentido, el aspecto neurálgico que ha generado mayor controversia entre los beneficiarios de la pensión gracia, corresponde precisamente a la forma como se debe liquidar por parte de la Caja Nacional de Previsión, en virtud a que dicha Entidad ha adoptado para tal efecto las normas anteriormente mencionadas -Ley 33 y 62 de 1985- sin consultar su adecuada aplicación, procedimiento con el cual quedan excluidos de la liquidación de esta prestación especial, una serie de factores salariales que sin duda alguna afectan los intereses económicos y patrimoniales de los pensionados, quienes en forma injusta ven menguada su prestación, debido a una errónea interpretación y aplicación de la Ley.

Al respecto, resulta claro que la excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación pensional de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966 y en 14 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Radicado: 25000-23-25-000-2007-01316-01 (1348-2011). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614-2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 su Decreto Reglamentario -1743 de 1966- referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales.

Así, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario, de manera que para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, es decir, que el derecho se perfecciona con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el Legislador para su otorgamiento, lo que hace improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro.

(…)» [negrilla de la Sala]. De acuerdo con la jurisprudencia arriba transcrita la pensión gracia debe ser liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1743 de 1966, por cuanto expresamente el artículo 1º (inciso 2.º) de la Ley 33 de 1985 excluyó las pensiones especiales del régimen ordinario allí previsto. 2.4.

Actuación administrativa Revisado el expediente, y con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala encuentra probado que la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E., por medio de la Resolución 028954 de 25 de noviembre de 199816, reconoció una pensión gracia a favor de Ana Beatriz Garzón de Castro efectiva a partir del 26 de septiembre de 1996, fecha en la que adquirió el estatus pensional.

Posterior a ello, con Resolución 11385 de 19 de junio de 200317, CAJANAL reliquidó la pensión por inclusión de nuevos factores salariales y teniendo en cuenta lo devengado en el año anterior al retiro del servicio, esto es, 1° de agosto de 2002, teniendo como sustento el artículo 4 de la Ley 4 de 1966. Más adelante, con Resolución 27963 de 31 de diciembre de 200318, CAJANAL reliquidó nuevamente la pensión la pensión gracia, elevando la mesada pensional por nuevos factores salariales, específicamente por el “reajuste descongelado del 25% para el año 1995 a 1996”.

A continuación, dicha entidad expidió la Resolución 25022 de 26 de mayo de 200619, dando cumplimiento a una orden de tutela proferida por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual, de manera «transitoria, y mientras se emita la decisión de lo contencioso administrativo», se reliquidó la pensión gracia teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 16 Folios 370 a 372 del expediente físico. 17 Folios 86 a 90 del expediente físico. 18 Folios 96 a 98 del expediente. 19 Folios 121 a 125 del expediente.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614-2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 En línea con lo anterior, la causante acudió ante esta jurisdicción obteniendo una sentencia favorable; por tanto, CAJANAL, en cumplimiento al fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expidió la Resolución 01384 de 6 de julio de 200720, con la que nuevamente reliquidó la pensión gracia de la señora Garzón de Castro teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional, esto es, 26 de septiembre de 1996, pero efectiva a partir del 31 de octubre de 1999, por prescripción. El 31 de agosto de 2009, la demandante solicitó a CAJANAL la reliquidación de su pensión gracia por retiro definitivo del servicio; en respuesta, con Resolución PAP 015298 de 28 de septiembre de 201021 la entidad negó lo solicitado al considerar que, en atención a la jurisprudencia vigente, la mesada pensional de la docente solo podría reliquidarse conforme a lo devengado en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus y no al retiro del servicio.

Luego, el 28 de julio de 2014, la pensionada radicó nueva solicitud de reliquidación de la mesada pensional a fin de que se incluyeran nuevos factores salariales; en respuesta la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con la Resolución RDP 034754 de 13 de noviembre de 201422, accedió a lo pedido y ordenó ajustar la prestación de acuerdo a los factores salariales del año inmediatamente anterior al estatus de pensionada (1995-1996), incluyendo el factor denominado sobresueldo.

La demandante solicitó la revocatoria directa23 de la anterior decisión de la administración, lo cual fue negado por la UGPP con Resolución RDP 005304 de 10 de febrero de 201524, en tanto se indicó que se estaba dando cumplimiento a la dictaminado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 22 de junio de 2006, que ordenó la reliquidación con los factores devengados en el año anterior a la fecha del estatus.

Posterior a ello, con el Auto ADP006506 de 10 de julio de 201525, la UGPP ordenó la apertura de la revocatoria directa de la Resolución RDP 034754 del 13 de noviembre de 2014, argumentando que la reliquidación ordenada en dicho acto se realizó teniendo en cuenta una certificación falsa que indicaba que la docente había devengado el factor denominado “sobresueldo 20%”, circunstancia que fue negada por la gobernación de Cundinamarca, empleadora de la señora Garzón de Castro.

La actuación descrita previamente, finalizó con la Resolución RDP 032260 de 6 de agosto de 201526, por medio de la cual la entidad demandada revocó la Resolución 034754 de 13 de noviembre de 2014; y entre otros aspectos dispuso: “ARTICULO SEGUNDO: Ordenar a la Subdirección de Nómina de esta entidad 20 Folios 143 a 149 del expediente. 21 Folios 178 a 182 del expediente. 22 Folios 548 a 550 del expediente. 23 Estimando que su mesada había sido disminuida 24 Folios 517 a 521 del expediente. 25 Folios 522 a 533 del expediente. 26 Folios 655 a 658 vlto del expediente.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614-2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 que de manera inmediata EXCLUYA la señora GARZÓN DE CASTRO ANA BEATRIZ ya identificado, de la nómina de pensionados respecto al pago de la mesada pensional que se le viene efectuando mediante Resolución No. RDP 034754 del 13 de noviembre de 2014.

ARTICULO TERCERO: Por la Subdirección de Nómina incorporar a la señora Garzón de Castro ( ) en la nómina de pensionados con la Resolución No 1384 del 06 de julio de 2007, a partir de la fecha en que se dio la orden de no pago.” (se deja para revisión) Ahora, la actora nuevamente insistió el 19 de diciembre de 2016, en la reincorporación en nómina de la Resolución 11385 de 2003, lo cual también fue desatado desfavorablemente por UGPP a través de las Resoluciones RDP 016350 de 20 de abril de 201727 y RDP 028671 de 17 de julio del mismo año28, lo anterior, en razón a que el acto que invocó en ese momento la peticionaria contenía una liquidación de la prestación con lo devengado en el año anterior al retiro del servicio, lo cual no era procedente, y que además la entidad en cumplimiento a un fallo judicial reliquidó la pensional mediante la Resolución 1384 de 2007. 2.5.

Caso concreto Para la Sala resulte pertinente destacar que, si bien se han emitido múltiples actos administrativos reliquidando la pensión gracia de la demandante, algunos teniendo en cuenta lo devengado en el año anterior al retiro de servicios y otros en el año anterior a la fecha del estatus pensional; esta última no está cuestionando dicho aspecto, sino que las pretensiones de la demanda se dirigieron a que, nuevamente se incluyera en nómina el acto administrativo que dispuso la liquidación de la prestación teniendo en cuenta lo devengado en el año anterior al retiro del servicio, estimando que le resulta más favorable.

En ese orden, de cara al recurso de apelación presentado por la parte actora, debe la Sala establecer si como lo pretende aquélla, la Resolución 11385 de 2003 debe ser nuevamente incorporada a nómina de pensionados. Pues bien, del contenido de los actos administrativos expedidos frente al derecho a la pensión gracia de la actora, no queda duda primero, que aquel le fue reconocido, por lo que no se cuestiona el cumplimiento de los requisitos para tal efecto.

Segundo, aunque con el recurso se insista en que es procedente percibir la prestación conforme fue liquidada en la resolución del año 2003, esto es, teniendo en cuenta los factores devengados durante el año anterior al retiro del servicio, lo cierto es que como se mencionó, la controversia jurídica planteada con la demanda no fue esa, sino la incorporación en nómina nuevamente de ese acto administrativo.

Tercero, se encuentra que en efecto mediante la Resolución 11385 de 2003, se reliquidó la pensión gracia a la demandante, para lo cual se tuvo en cuenta lo 27 Folios 661 a 665 del expediente. 28 Folios 667 a 669 del expediente. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614-2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985, y se liquidó en un 75% del promedio de lo percibido en los 12 meses anteriores al retiro (años 2001 a 2002), para un total de mesada de $1.456.209,56.29 Cabe destacar que en el citado acto administrativo no se hace referencia a que el mismo se expida o no en cumplimiento de una acción de tutela; sin embargo, militan en el plenario oficios dirigidos al apoderado de la señora Garzón de Castro y al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, con los que se les comunica que se resolvió la petición de reconocimiento de la prestación a través del citado acto 11385 de 2003.30 Cuarto, con Resolución 0027063 de 31 de diciembre de 2003, se resolvió nueva petición de reliquidación, con la cual la actora solicitó la inclusión del “pago del reajuste descongelado del 25% para los años 1993 a 1996”, a lo cual accedió la entidad, disponiendo entonces reliquidar el acto inicial de reconocimiento con número 28954 de 1998 en cuantía de 255.249,50.31 Decisión que fue objeto de recurso de apelación, pues, se adujo que no se incluyeron los demás factores salariales, sin embargo la entidad confirmó el acto cuestionado mediante la Resolución 7265 de 01 de septiembre de 2004, afirmando que ”( ) la entidad para los fines de liquidar y reliquidar la prestación referenciada, tomó los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus y del retiro del servicio consagrados en la Ley 62 de 1985 ( )”, y que dado que las primas de navidad, vacaciones y alimentación no estaban consagradas en dicha disposición, no había lugar a ajustar la pensión.32 Ahora, figura fallo de tutela de 2 de marzo de 2006, expedido por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá que amparó transitoriamente derechos fundamentales a la aquí demandante, y ordenó a Cajanal nuevamente reliquidarle a aquélla la pensión gracia teniendo en cuenta los demás factores devengados y certificados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional33.

Y en cumplimiento de tal decisión la entidad profirió la Resolución 25022 de 26 de mayo de 2006, reliquidando como se dijo, con el promedio de los factores percibidos en el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionada (años 1995- 1996). En esta oportunidad si se precisó que la actora tenía 4 meses para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo so pena de que cesaran los efectos del fallo de tutela.34 Con Resolución 50164 de 20 de agosto de 2006 se modificó el anterior acto, en cuanto a la prescripción.35 Más adelante la UGPP expide la Resolución 001384 de 6 de julio de 2007 –que aduce la UGPP es la que está incluida actualmente en nómina-, con la que acata la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo de 22 de junio de 2006, y que según se transcribe por la entidad, en este último se resolvió en el siguiente sentido: 29 Folio 86-91 expediente principal 30 Folios 92-93 del expediente principal 31 Folios 96-99 del expediente 32 Folios 105 a 108 del expediente 33 Folios 110 a 118 34 Folios 121 a 126 del expediente. 35 Folios 130-132 del expediente Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614-2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 “1.

Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 02763 de 31 de diciembre de 2003 y 7265 de 1 de septiembre de 2004, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social en cuanto por ella se reliquidó la pensión gracia de jubilación solicitada por ( ) sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados al momento de adquirir el estatus pensional. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, ordenase a la Caja ( ) liquidar en debida forma, reajustar el valor de la pensión de jubilación reconocida a ( ) incluyendo todos los factores devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho a la pensión gracia los cuales se hayan relacionados en el certificado visible a folio 9 del expediente, dentro del periodo comprendido entre el año 1995-1996 y a partir del 31 de octubre de 1999, por prescripción trienal.

( ) Así entonces, la entidad procedió en cumplimiento de lo anterior a reliquidar la pensión gracia por un nuevo factor salarial, elevando la cuantía a $310.587,59, a partir del 26 de septiembre de 1996, pero con efectos fiscales desde el 31 de octubre de 1999 por prescripción, y además resolvió: “ARTÍCULO SEGUNDO: Efectuar por el grupo de Nómina las operaciones aritméticas a que haya lugar en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 177 y 178 del C.C.A y liquidar las diferencias resultantes entre la Resolución N 25022 del 26 de mayo de 2006 modificada por la ( ) No. 50164 del 25 de septiembre de 2006 y lo ordenado por el fallo al cual se da cumplimiento en esta providencia, y en caso de ser más favorable continuar en nómina con la resolución N°11385 de 2003, teniendo especial cuidado de deducir las sumas canceladas por vía ejecutiva y/o administrativa ( ).- Resaltos de la Sala-.

A su vez, en el artículo sexto del acto referido, dispuso anexar copia de los mentados actos administrativos con destino al grupo de Nómina para los fines pertinentes.36 Que luego la señora Garzón de Castro, peticionó otra vez la reliquidación de la pensión gracia teniendo en cuenta que no se incluyeron todos los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, siendo esto negado con Resolución PAP 015298 de 28 septiembre de 201037.

En todo caso, más adelante la Resolución RDP 034754 de 13 de noviembre de 201438, accedió a otra solicitud de reliquidación, incluyendo el factor de sobresueldo, pero en atención a lo devengado en el año inmediatamente anterior al estatus de pensionada (1995-1996); aún así la actora solicitó la revocatoria directa39 de la anterior decisión de la administración, lo cual fue negado por la UGPP con Resolución RDP 005304 de 10 de febrero de 201540, en tanto se indicó que se estaba dando cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 22 de junio de 2006, que ordenó el ajuste de la prestación con los 36 Folios 143 a 149 37 Folios 178 a 182 38 Folios 548 a 550 del expediente. 39 Estimando que su mesada había sido disminuida 40 Folios 517 a 521 del expediente.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614-2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 factores devengados en el año anterior a la fecha del estatus. Ahora bien, uno de los actos que cuestiona la actora es la Resolución RDP 032260 de 6 de agosto de 201541, por medio de la cual la entidad demandada revocó la Resolución 034754 de 13 de noviembre de 2014 -que reliquidó incluyendo el factor sobresueldo-, y a su vez ordenó la exclusión de nómina de esta, y en su lugar incorporar en nómina la Resolución 1384 de 2007: “ARTICULO TERCERO: Por la Subdirección de Nómina incorporar a la señora Garzón de Castro ( ) en la nómina de pensionados con la Resolución No 1384 del 06 de julio de 2007, a partir de la fecha en que se dio la orden de no pago.” Sin embargo, la señora Garzón de Castro insistió en que debía incorporarse en nómina pero con la Resolución 11385 de 2003 –que le liquidó con lo devengado el año anterior al retiro del servicio-; siendo ello negado por la entidad a través de los actos RDP 016350 de 20 de abril de 201742 y RDP 028671 de 17 de julio del mismo año43, sustentada en que no era procedente la liquidación en esa forma, y que en todo caso existía un fallo judicial que ordenó la reliquidación y que fue acatado con la Resolución 1384 de 2007.

Pues bien, atendiendo al expediente administrativo contentivo de todos los actos anteriormente relacionados, se advierte que inicialmente la demandante obtuvo la reliquidación de su pensión gracia, con fundamento en lo devengado en el año anterior al retiro del servicio, como en efecto se hizo en la Resolución 11385 de 2003 cuya vigencia se reclama con la demanda; sin embargo, con resoluciones posteriores originadas en peticiones de la interesada o en decisiones judiciales impartidas con ocasión a acciones judiciales presentadas por aquélla, la entidad reliquidó dicha prestación con lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Ahora, importante precisar que esta última actuación tiene respaldo normativo y jurisprudencial, pues, al tratarse de una pensión especial, su liquidación está sujeta a las disposiciones de la Ley 4.ª de 1966 y el Decreto 1743 del mismo año y no al régimen general, como ya se dejó sentando en el acápite de fundamento normativo y jurisprudencial.

Por lo que no tiene vocación de prosperidad el argumento del recurso, de una presunta violación al principio de favorabilidad, dado que como se mencionó, la jurisprudencia ha sido consistente en la forma de liquidación de dicha prestación, la cual fue aplicada por el a quo. De otro lado, advierte la Sala que únicamente con la Resolución 11385 de 2003, la entidad ordenó la reliquidación de la pensión atendiendo a los factores del año anterior al retiro del servicio; siendo ello posteriormente modificado, entre otros, con los actos que se dictaron en cumplimiento de fallos de tutela y de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que siendo el juez natural, resolvió también sobre la reliquidación de la pensión gracia de la demandante, y ordenó que 41 Folios 655 a 658 vlto del expediente. 42 Folios 661 a 665 del expediente. 43 Folios 667 a 669 del expediente.

Inclusive, la Resolución 034754 de 13 de noviembre de 2014, no fue excluida de nómina porque se considerara que la forma de liquidación estuviera errada, sino porque el factor sobresueldo que fue incluido, realmente no fue devengado por la actora; de manera que, dispuso que aquélla en adelante fuera incluida en nómina con la Resolución No 1384 del 06 de julio de 2007, acto que también dejó claridad en cuanto a que la liquidación de la prestación en comento procedía con los factores del año anterior al estatus pensional, lo cual atendía a lo dispuesto en sentencia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Así entonces, para esta Colegiatura no existe razón alguna por la cual deba incluirse en nómina a la actora con la resolución del año 2003, que como se ha dicho ordenó liquidar con lo percibido en el año anterior el retiro, lo cual no guarda coherencia con las disposiciones que regulan la pensión gracia, y tampoco con la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia.

Tampoco puede hablarse de desconocimiento de la Constitución, de los principios de favorabilidad, in dubio pro operario, o del derecho al mínimo vital, pues, como se mencionó, no fue con la Resolución RDP 032260 de 6 de agosto de 2015, que por primera vez se dispuso la reliquidación con los factores del año anterior al estatus, ello ya se había aplicado desde el año 2006 y en otras tantas resoluciones emitidas hasta el año 2014, de las cuales no se cuestiona su legalidad en el presente asunto.

Respecto a la afirmación de que, si hay lugar a la prosperidad de las pretensiones por cuando la Resolución 11385 de 2003, no ha sido declarada nula por la jurisdicción de lo contencioso administrativo; para esta Corporación ello no tiene vocación de prosperidad, dado que, si bien ese acto no ha sido objeto de análisis de legalidad y menos aún se ha declarado su nulidad, lo cierto es que se emitió en cumplimiento a un fallo de tutela, que aún cuando se desconoce si se dictó con efectos transitorios o definitivos, no puede pasarse por alto que posteriormente esta jurisdicción contencioso administrativa resolvió también respecto a la reliquidación de la pensión gracia de la señora Ana Beatriz Garzón, oportunidad en la que se dejó claridad que ello debía hacerse con los factores devengados en el año anterior al estatus pensional; decisión que fue acatada mediante la Resolución 01384 de 6 de julio de 2007, y con la cual la entidad ha dispuesto la incorporación en nómina.

En punto al cuestionamiento del recurso de que se desmejoró la prestación de la demandante, pues, la liquidación ordenada en el año 2003 es superior a la dispuesta en el año 2007; tampoco resulta suficiente para acceder a las pretensiones, ya que como se mencionó, en este asunto no se está cuestionando la legalidad del acto Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614-2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 administrativo del año 2007, por lo que no puede esta Sala entrar a resolver sobre ello.

De todos modos, es menester señalar que, si bien en la Resolución 01384 de 6 de julio de 2007 –que ordenó la entidad volver a incluir en nómina-, dispuso que de resultar más favorable la liquidación contenida en la Resolución 1184 de 2003 se mantuviera esta; no es posible que esto ocurra, dado que las formas de liquidación en uno u otro acto administrativo son totalmente distintas, y en todo caso la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue contundente en ordenar la reliquidación con los factores devengados en el año anterior a la fecha de estatus pensional; e incluso, los actos administrativos cuya legalidad analizó dicho tribunal en su momento, fueron precisamente las resoluciones del año 2006, en las que ya se había reliquidado la prestación en esos términos, solo que no se había incluido la totalidad de los factores. 2.5.

Conclusión En atención a lo anterior, se impone confirmar la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, toda vez que no hay lugar a que la actora sea incluida en nómina de pensionados con la Resolución 11385 de 2003 que le reliquidó la pensión gracia con lo devengado en el año anterior al retiro del servicio, por lo que no se logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados. 2.6.

Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas de segunda instancia comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la parte recurrente, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se tiene que se sustentaron las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 4 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda; de acuerdo con lo expuesto en esta sentencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme la motivación. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 00981 01 (2614-2020) Demandante: Ana Beatriz Garzón de Castro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado La presente actuación se encuentra firmada en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado – SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/