CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00470-01 (70.405) Demandante: MUNICIPIO DE ARMENIA Demandado: UNIÓN TEMPORAL VÍAS ARMENIA Y OTRO Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las que aclaro mi voto frente al fallo dictado el 4 de abril del año en curso, en el cual se revocó, a su vez, la sentencia proferida el 9 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En su lugar, la decisión de segunda instancia consistió en declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato materia de controversia, con la orden de pagar las consecuenciales restituciones. Ciertamente, acompaño en su integridad lo resuelto y analizado por la Sala en torno a la nulidad absoluta del contrato materia de controversia. No obstante, y sin perjuicio de ello, me surgen inquietudes frente a los planteamientos del fallo en torno a que, conforme al artículo 1525 del Código Civil, “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

Expuso la sentencia que, al declararse de oficio la nulidad del contrato, la orden de hacer restituciones a favor de una o ambas partes se impartió por cuenta de lo señalado el artículo 48, inciso segundo, de la Ley 80 de 1993, en armonía con las reglas generales del Código Civil sobre restituciones mutuas, previstas para retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de celebrarse el negocio nulo, de suerte que, en el sub judice, era procedente reconocer a favor del municipio de Armenia la restitución de lo que el contratista recibió por concepto de utilidades, y como estímulo económico por las irregularidades que a la postre invalidaron el acuerdo de voluntades.

Sin embargo, para la Sala, sólo fue posible hacer esos reconocimientos en la medida en que la nulidad fue declarada de oficio y no por pretensión expresa del municipio demandante, pues en tal evento, no habría sido atendible la solicitud de 2 restitución de lo que hubiera pagado la entidad por la ilicitud del objeto o causa que invalidó el contrato.

Ello -bajo el criterio mayoritario- por razón de lo establecido en el artículo 1525 del Código Civil, a cuyo tenor (se reitera), “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”, disposición que sigue siendo aplicable a los contratos sujetos a la Ley 80 de 1993 (EGCAP), sin perder su operabilidad por el hecho de que artículo 48 de ese estatuto contenga disposiciones especiales sobre las restituciones procedentes tras la declaratoria de nulidad del contrato estatal por objeto y/o causa ilícita.

Estimo respetuosamente que este particular asunto debe reconsiderarse, y en ese camino, replantear la decisión que viene construyendo la Subsección en cuanto a aplicar el artículo 1525 citado cuando se solicite por una de las partes la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, con las subsiguientes restituciones mutuas. Entendiendo que el propósito de tal razonamiento es evitar que, en oposición a una genuina salvaguarda del orden jurídico, los contratistas y servidores que dieron lugar a la ilicitud se aprovechen indebidamente de ello, considero que en ese marco debe establecerse una solución que no termine afectando en forma injusta e indebida el patrimonio público, igualmente lesionado con la actuación irregular del contratista y el servidor estatal participantes en el ilícito.

Por un lado, considero que el artículo 48 del EGCAP no puede vaciarse de contenido dependiendo de si la nulidad absoluta se declara de oficio o a petición de parte, pues se trata de una disposición especial que, además, y precisamente, contiene reglas aplicables en el caso específico de que la causal de tal declaratoria sea el objeto o la causa ilícita, en el contrato administrativo.

En esa medida, y en una adecuada aplicación de la norma, siempre que se declare la nulidad del contrato por ser ilícito su objeto o su causa, procede el pago de aquellas prestaciones que hayan beneficiado efectivamente a la entidad pública, en términos de logro, satisfacción y/o materialización de un interés público. Mal podría interpretarse esta previsión como una suerte de premio para el contratista que obró ilícitamente, pues de ser así, el legislador no habría establecido la procedencia del pago de esas prestaciones cumplidas.

De lo que se trata es de cubrir lo específicamente destinado a la satisfacción del interés público, sin perjuicio, ahí sí, de excluir de tal reconocimiento todo provecho que la otra parte haya obtenido con la irregularidad configurada. De otro lado, y en contrapartida de lo anterior, estimo que la entidad estatal no puede quedar desprovista de acción o recurso judicial para recuperar los recursos que se sustrajeron o perdieron a raíz del contrato que adolece de nulidad absoluta por la 3 ilicitud de su objeto o de su causa.

Si bien ello no implica que quede sin aplicación el artículo 1525 del Código Civil, considero que la operabilidad de esta norma en el contrato estatal debe estudiarse bajo la óptica de la Ley 80 de 1993 y de todo el derecho público, sin perder de vista la necesidad de que la Administración proceda contra su servidor o contratista que obró irregularmente, a efectos, se reitera, de que regresen a las arcas del Estado los recursos que, debiendo destinarse para los fines previstos en la Constitución y en la ley, resultaron empleándose en la comisión de actos infractores del orden público.

En esos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada