Radicado: 11001-03-15-000-2022-05006-01 Demandante: VIANNEY ESTHER SOBRINO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05006-01 Demandante: VIANNEY ESTHER SOBRINO CAMACHO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Contrato realidad. Defectos fáctico y por desconocimiento del precedente judicial. Requisito general de relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte accionante, quien actúa mediante apoderada judicial, contra la sentencia de 4 de noviembre de 2022, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que se declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional1.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, URT, con el fin de que se anulara el acto administrativo URT-DTMS-01981 de 5 de septiembre de 2019, que negó el reconocimiento de la relación laboral en virtud de los diferentes contratos de prestación de servicio que celebraron.

Afirmó que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito del Barranquilla por sentencia de 13 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la parte actora no cumplió con la carga de probar el elemento subordinación, pues “no se logran demostrar los requisitos o los presupuestos exigidos por la jurisprudencia de unificación del consejo de estado, para desvirtuar el contrato aparente o formal y descubrir la realidad del mismo.

Recuerda el despacho que de acuerdo con la sección segunda del consejo de estado, son dos los más importantes: 1. La subordinación y 2. La comparación o analogía con las plantas de personal entre otros (…) los testigos del proceso con todo a que se trajeron profesionales del derecho, dos de los cuales dieron sus conceptos los que se reciben por no estar prohibido en el caso del testigo técnico al amparo del 1 Si bien en el fallo impugnado se concluyó que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional por instancia adicional y por no sustentar de manera razonable los hechos que generaron la vulneración, lo cierto es que el demandante se limitó a reprochar la instancia adicional.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05006-01 Demandante: VIANNEY ESTHER SOBRINO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 artículo 220 del código general del proceso; porque no llegaron al proceso en calidad de peritos, según lo dispuesto en el artículo 226 de la misma obra procesal, debiendo dejar anotado el despacho en esta providencia la diferencia existente entre testigo perito y testigo técnico, toda vez que este último es aquel sujeto que posee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso, mientras que el primero, se pronuncia sobre un aspecto o tema especializado que interesa a la evaluación del proceso fáctico”.

Finalmente, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia 16 de agosto de 2022, que confirmó íntegramente lo resuelto por el a quo. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico con la sentencia de 16 de agosto de 2022, mediante la cual confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones tendientes al reconocimiento del contrato realidad.

En primer lugar, el accionante adujo que la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedencia, toda vez que “teniendo en cuenta que de los elementos probatorios que se aportan se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales y la inaplicación de principios reconocidos en la Constitución Política.

La actora agotó los mecanismos de defensa judicial siendo que para proteger los derechos comprometidos no existe otro mecanismo judicial idóneo. Advirtiendo que la presente acción de tutela se interpone dentro del mes siguiente a su notificación de la sentencia de segunda instancia, tiempo razonable que representa cuestionar sentencias dictadas por un Tribunal.

Asimismo, es evidente que no se trata de una tutela contra una sentencia de tutela, sino contra una sentencia dictada por un tribunal”. Luego, afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, por cuanto valoró erradamente los testimonios rendidos por los señores Cesar Augusto Alvarado, Oscar David Morales Silva y Rodrigo José Torres Velázquez y la declaración de parte de la accionante, además de las pruebas documentales que evidencian la continuidad y permanencia en el tiempo o habitualidad de la labor contratada, la cual desempeñó durante un (1) año, tres (3) meses y (22) días con interrupciones inferiores a quince (15) días, con lo que, no puede afirmarse que existió solución de continuidad.

Posteriormente, indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues no aplicó las reglas jurisprudenciales desarrolladas en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado (radicado No. 05001-23- 33-000-2013-01143-01). Por último, agregó que “en el asunto de la referencia se acreditó el elemento subordinación y con ello la relación laboral alegada por la demandante, conforme con cada uno de los criterios de identificación definidos por la jurisprudencia constitucional.

En efecto, i) en cuanto al criterio funcional: como se establecido anteriormente, la atención al público, es una actividad del giro ordinario de la UAEGRTD, puesto que, a partir de las solicitudes efectuadas por el público o usuario es que se activan los trámites de restitución de tierras consagrados en la Ley 1448 de 2011 y demás disposiciones que regulen la actividad de dicha entidad. ii) Criterio de igualdad, que se refiere a que las actuaciones desempeñadas por el contratado por prestación de servicios sean las mismas que las Radicado: 11001-03-15-000-2022-05006-01 Demandante: VIANNEY ESTHER SOBRINO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 desempeñadas por la planta de personal, lo cierto es que, aunque en el proceso no se pudo establecer con claridad que la entidad demandada tuviese creado un cargo de planta cuyas funciones sean las mismas o similares que las contratadas a la señora Vianney Esther Sobrino Camacho, lo cierto es que conforme con los testimonios y la declaración de parte, se evidenció que las labores desarrolladas por la demandante, no constituían actividades especiales, extraordinarias o novedosas respecto de las cuales se requiriese un conocimiento científico o técnico especializado, por el contrario, consideró el testigo Oscar Morales y así lo afirmó, que “hubo una capacitación para todo el personal que ingresaba, porque la temática por objeto misional de la entidad era muy novedosa correspondía a la ejecución de una ley nueva razón por la cual debían estar en constante capacitación”.

De lo cual se concluye que, si la demandante requirió de capacitación, es simplemente porque dicha entidad no requería un conocimiento científico o técnico especializado y que contrato bajo la modalidad de prestación del servicio por no tener creado el cargo necesario para la ejecución de dicha labor”. Así mismo, refirió que estaba probado el “iii) Criterio temporal o de habitualidad, como ha quedado demostrado la labor contratada con el accionante, relativa a la atención al público, es una actividad habitual y permanente de la entidad, aceptada como tal en la contestación de la demanda y, probada con los testimonios rendidos al interior del proceso, según los cuales siempre debía estar alguien dispuesto a la atención al público. iv) Criterio excepcional, que se responde con la consideración del criterio anterior, pues, se demuestra que la labor no constituye una actividad nueva que no pueda ser desarrollada por la planta de personal. v) Criterio de continuidad, que se refiere a que la vinculación se haya realizado mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, lo cual también se demostró en el asunto de la referencia, puesto que con la señora Vianney Esther Sobrino Camacho, la URT suscribió sucesivos contratos de prestación de servicios que se prolongaron por más de (1) un año. Sumado a lo anterior, se advierte que la accionante, prestó sus servicios profesionales a la URT, utilizando bienes y elementos de propiedad de la entidad, hecho que se probó a través de los testimonios obrantes en el proceso y, primordialmente mediante el documento denominado Acta de Devolución de Bienes y Otros Elementos suscrito por la demandante y el supervisor de su contrato.

Conforme lo expuesto, en el asunto sub examine quedo suficientemente demostrado que la accionante, sí se encontraba bajo dependencia y subordinación no solo porque las pruebas aportadas acreditan el cumplimiento del horario, la continuidad y permanencia de la labor contratada, sino también por la naturaleza de las funciones que desempeñaba que per se comportan una subordinación, en tanto le imponían el deber de atender no solo horarios sino directrices impartidas por la entidad”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1. Proteger los derechos constitucionales invocados al debido proceso. 2. Se revoque las sentencias aquí atacadas y en consecuencia se reconozca el vínculo laboral con la entidad demandada y las prestaciones sociales correspondientes”. 4. Pruebas relevantes En correo electrónico de 30 de septiembre de 2022, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla allegó el expediente digital con radicado No. 08001-33-33-001-2020-00128-00, que contiene las actuaciones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Vianney Esther Sobrino Camacho contra la URT. 5.

Trámite procesal Por auto de 27 de septiembre de 2022, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial accionada, así como al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla y a la URT. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05006-01 Demandante: VIANNEY ESTHER SOBRINO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 6.

Oposición 6.1. Respuesta de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas En correo electrónico de oficio de 19 de octubre de 2022, la directora jurídica de la entidad pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no cumple con los requisitos generales ni específicos para su procedencia contra providencias judiciales.

Afirmó que la solicitud de amparo no cumple con la carga argumentativa mínima y la relevancia constitucional, pues solo se supedita a enumerar y encasillar los defectos de la sentencia, sin siquiera precisar los hechos que constituyeron el agravio a sus derechos fundamentales alegados ni demostrar un verdadero debate constitucional, lo que evidencia la intención de la demandante de reabrir la etapa probatoria como una tercera instancia. Agregó que la autoridad judicial accionada pudo decretar y practicar las pruebas debidamente solicitadas y recaudadas en la etapa procesal correspondiente, lo cual conllevó establecer que la hoy accionante pretende por este medio abrir una nueva instancia procesal para que se valoren los testimonios que ya fueron debidamente controvertidos.

Por último, resalto que el tribunal accionado motivó su decisión, a partir del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 6.2. El Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, guardaron silencio a pesar de que se les notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela. 7.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado por sentencia de 4 de noviembre de 2022, declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional. Afirmó que en el curso del proceso ordinario la parte actora había desarrollado los mismos argumentos que presentó en el escrito de tutela para sustentar el defecto fáctico, lo que a su vez ya fue motivo de pronunciamiento por parte de la autoridad judicial accionada.

De otro lado, frente al desconocimiento del precedente judicial sostuvo que “la demanda de tutela carece por completo de suficiencia argumentativa en relación con este cargo, pues en ella el demandante se limita a mencionar algunos apartes de sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional referentes a la definición e identificación de los contratos laborales encubiertos, sin poner de presente, de forma clara y precisa, por qué dichos casos allí resueltos son idénticos en relación con los supuestos fácticos del asunto que se suscita en esta ocasión, sumado a que, en algunos de ellos no mencionó elementos como el radicado o la fecha exacta de la decisión, que permitirían identificar los respectivos asuntos.

Tampoco explicó la similitud de problemas jurídicos de dichas decisiones judiciales con la presente controversia, ni expuso la ratio decidendi de las providencias que, según afirma, fueron desconocidas. En suma, no sustentó debidamente las razones por las cuales dichas sentencias, en efecto, constituyen precedentes aplicables al caso concreto”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05006-01 Demandante: VIANNEY ESTHER SOBRINO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara el fallo que declaró la improcedencia de la acción y, en su lugar, que se accediera al amparo constitucional solicitado.

Afirmó que la cuestión que se discute resulta de evidente relevancia constitucional, toda vez que las providencias objetadas vulneran sus derechos fundamentales, por lo que se torna necesaria la intervención del juez de tutela con el propósito de que cese la infracción de los derechos fundamentales invocados. Agregó que con la copia de los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas recaudadas, se demostraba la existencia de los elementos de la relación laboral, como la subordinación, para lo cual era necesario que se examinara la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora y su verdadero alcance (Decreto 4939 de 2011 y Resolución No. 170 de 2015 – Manual de Funciones), con el fin de establecer si existió o no. Señaló que al verificar las funciones de la URT y el Manual de Funciones de los empleados de dicha entidad, era evidente que la accionante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. Finalmente, manifestó que la autoridad judicial accionada “NO APLICÓ EL CRITERIO JURISPRUDENCIAL DISPUESTO EN LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN de 30 de octubre de 2020, proferida por la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1.

La accionante en el escrito de impugnación argumentó que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta las funciones de la URT desarrolladas en el Decreto 4939 de 2011 ni el Manual de Funciones de empleados de la entidad, y reprochó el hecho de que no se tuviera en cuenta el fallo de 30 de octubre de 2020 de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado.

Empero, para la Sala dichas razones no se plantearon desde el escrito de tutela inicial, razón por la cual no efectuará ningún pronunciamiento frente a ellas, pues de hacerlo conllevaría una vulneración de los derechos a la defensa y contradicción de la parte accionada. 2.2. Bajo esas condiciones, le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 4 de noviembre de 2022, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado que Radicado: 11001-03-15-000-2022-05006-01 Demandante: VIANNEY ESTHER SOBRINO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, y de superarse los restantes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, si el Tribunal Administrativo del Atlántico con el fallo de 16 de agosto de 2022, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, al incurrir, supuestamente, en un defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas testimoniales y documentales allegadas al proceso ordinario. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones2.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20053, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional4.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala5, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que 2 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 4 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 5 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05006-01 Demandante: VIANNEY ESTHER SOBRINO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La demandante señaló que el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla con los fallos de 16 de agosto de 2022 y 13 de septiembre de 2021, en su orden, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, al incurrir, supuestamente, en el defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas testimoniales y documentales allegadas al proceso ordinario.

La Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado en sentencia de 4 de noviembre de 2022, declaró la improcedencia de la acción de tutela porque no cumplió el requisito de la relevancia constitucional. En el escrito de impugnación, el accionante afirmó que el asunto goza de relevancia constitucional, teniendo en cuenta que busca la protección de sus derechos fundamentales e insistió en que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial. 4.2.

La Sala coincide con la sentencia impugnada en que la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente porque no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, pues la parte actora acude como una instancia adicional al proceso ordinario -tercera instancia-, como se expone a continuación: Radicado: 11001-03-15-000-2022-05006-01 Demandante: VIANNEY ESTHER SOBRINO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 4.3.

La señora Vianney Esther Sobrino Camacho, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, URT, con el fin de que se anulara el acto administrativo URT-DTMS-01981 de 5 de septiembre de 2019, que negó el reconocimiento de la relación laboral en virtud de los diferentes contratos de prestación de servicio que celebraron.

Lo anterior, con sustento en que se cumplían los elementos del contrato de trabajo, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, para lo cual aportó los diferentes contratos de prestación de servicio que celebró con la entidad demandada, solicitó que se practicara un interrogatorio de parte al representante legal de la URT y los testimonios de los señores Oscar David Morales Silva y Cesar Augusto Alvarado.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla a través de fallo 13 de septiembre de 2021, declaró no probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda al evidenciar que la parte actora no cumplió con la carga de probar el elemento subordinación, para lo cual analizó las pruebas documentales, el interrogatorio de partes y los testimonios, para luego concluir que no se había configurado el contrato realidad por falta del elemento subsidiariedad, tal como se expone a continuación: “Como lo evidencian las pruebas recaudadas en el proceso, para este despacho, no se logran demostrar los requisitos o los presupuestos exigidos por la jurisprudencia de unificación del consejo de estado, para desvirtuar el contrato aparente o formal y descubrir la realidad del mismo.

Recuerda el despacho que, de acuerdo con la sección segunda del consejo de estado, son dos los más importantes: 1. la subordinación y 2. la comparación o analogía con las plantas de personal entre otros. Para allegar a tal entendimiento, el despacho acude a la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, sección segunda, del 25 de marzo de 2021, refiriéndose a una decisión de un tribunal administrativo señalado de censurar o vulnerar derechos fundamentales, por negar las pretensiones de una demanda derivada de una pretensión de un contrato realidad.

Allí se dijo que la subordinación es la facultad que se predica solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos propios de esa relación laboral pero que no puede ni debe ser considerada como un poder absoluto y arbitrario del empleador frente a los trabajadores. También advirtió el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo que se debe tener en cuenta, la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088-16-SUJ2 No.005 de 2016, en la cual, se reiteró la importancia de los elementos de la realidad sobre la forma: “De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión”.

Atendiendo a lo indicado en las jurisprudencias ampliamente citadas, los testigos del proceso con todo a que se trajeron profesionales del derecho, dos de los cuales dieron sus conceptos los que se reciben por no estar prohibido en el caso del testigo técnico al amparo del artículo 220 del código general del proceso; porque no llegaron al proceso en calidad de peritos, según lo dispuesto en el artículo 226 de la misma obra procesal, debiendo dejar anotado el despacho en esta providencia la diferencia existente entre testigo perito y testigo técnico, toda vez que este último es aquel sujeto que posee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso, mientras que el primero, se pronuncia sobre un aspecto o tema especializado que interesa a la evaluación del proceso fáctico.

Dicho de otra manera, el testigo técnico es la persona experta de una determinada ciencia o arte que lo hace especial y que al relatar los hechos por haberlos presenciado se vale de dichos Radicado: 11001-03-15-000-2022-05006-01 Demandante: VIANNEY ESTHER SOBRINO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 conocimientos especiales.

Con todo, no lograron acreditar con toda nitidez la subordinación y menos aún, el segundo presupuesto a que se refiere la jurisprudencia de unificación, como es, la equidad o similitud de la actividad de la demandante, con los demás empleados de la planta de personal, y no podrá hacerse, porque los mismos testigos fueron unánimes en advertir que no había esos cargos, hecho que se confirma en la realidad procesal, ya que no se allegó o acompañó al proceso por ningún medio de prueba.

Pero si en gracia de discusión se advirtiera la acreditación de la subordinación, con el solo hecho del cumplimiento de horarios y la cantidad de trabajo, y que sea inherente a la actividad de la demandada; esa armonía probatoria de los testigos de la demandante no sería lo suficiente para constituir el segundo de los requisitos indicados por la jurisprudencia de unificación: la prueba de “la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral”.

La accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con sustento en que se acreditaron cada uno de los elementos constitutivos de un vínculo laboral, como la prestación personal del servicio, contraprestación remunerada y subordinación. Frente a este último, manifestó que “la demandante no podía elegir de manera autónoma, independiente y deliberada el horario y/o la forma en que prestaba sus servicios, sino que por el contrario era impuesto por la entidad, lo que constituye subordinación”.

El Tribunal Administrativo del Atlántico por sentencia de 16 de agosto de 2022, confirmó la decisión de primera instancia, para lo cual, en primer lugar, se refirió a los hechos probados en el curso del proceso ordinario, analizó los contratos de prestación de servicios que se celebraron entre la demandante y la URT, el interrogatorio de parte, los testimonios, entre otros elementos de convicción y, posteriormente, se refirió a los elementos constitutivos del contrato realidad y evidenció, así como en la decisión de primera instancia, que no se demostró el elemento subordinación, así: “En relación con la actividad personal, aparece acreditado que la señora Vianney Esther Sobrino Camacho prestó personalmente sus servicios a la Unidad Administrativa Especial De Gestión De Restitución De Tierras Despojadas, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, los cuales fueron otorgadas por diferentes períodos, y que analizados por separado permiten evidenciar que no existió una interrupción considerable del servicio, razonamiento que se acompasa meridianamente con lo manifestado por la parte actora en su recurso de apelación cuando afirma que “Los contratos evidencian, que la demandante ejerció sus funciones desde el 09 de septiembre del 2015 hasta el 31 de diciembre del 2016, es decir (1) año (3) meses (22) días, con una sola interrupción correspondiente a los 11 primeros días del mes de enero del año 2016.

Lo anterior ofrece certeza de continuidad y permanencia en la entidad demandando de la laboral contratada.”. En lo que atañe a la remuneración por el trabajo cumplido, se acreditó que en cada uno de las contratos de prestación de servicios se determinó un ítem referido al valor y forma de pago, con cargo a los recursos presupuestales de la Unidad Administrativa Especial de Gestion de Restitución de Tierras Despojadas, precisándose además la cantidad de dinero que tenían derecho a percibir, infiriéndose que se trata de la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independiente de la denominación adoptada (honorarios o salarios), que en este caso era pagada al actor de forma mensual, según lo acordado en cada contrato.

En cuanto a la continuada subordinación, no existe ninguna prueba demostrativa de tal elemento. En tal sentido, es preciso poner de presente que si bien el testigo, señor Cesar Augusto Alvarado, afirmó que la actora fue amonestada, sin embargo, tal aseveración se queda en el plano de las imputaciones, pues no obra en el plenario elemento probatorio que respaldo su dicho.

Así mismo, sostiene la demandante que de las pruebas testimoniales se puede inferir “que efectivamente si se estableció un horario de trabajo”, toda vez que el cumplimiento de las obligación era “cumpliendo horarios de 8:00 A.M. a 12:00 P.M. y de 1:00 P.M. a 5:00 P.M. ya que la atención al ciudadano está sujeto al horario de apertura de la oficina.”, argumento que no es de recibo en esta instancia, por cuanto la labor descrita en precedencia se adecua a aquellas determinadas en cada uno de los contratos suscritos entre la actora y la demandada como ”obligaciones especiales del contratista” y “obligaciones generales del contratista”.

Las pruebas así analizadas, permiten arribar a la conclusión que en el presente caso no se configuró un contrato de trabajo con sus respectivos elementos inherentes, dado que la Radicado: 11001-03-15-000-2022-05006-01 Demandante: VIANNEY ESTHER SOBRINO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 continuada subordinación no fue probada fehacientemente, por lo que la sentencia de primera instancia debe confirmarse.

En referencia al contrato de prestación de servicios, y tal como quedó definido en el marco normativo y jurisprudencial, “la naturaleza del contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuada cuando se demuestren los elementos de la relación laboral, es decir, la subordinación o dependencia respecto del empleador, la prestación personal de la labor por parte del empleado que da al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación al postulado constitucional contenido en el artículo 53”.

De acuerdo con ello, para efectos de determinar la existencia del contrato realidad, el Juzgado de primera instancia analizó las pruebas obrantes en el expediente, tales como: los contratos de prestación de servicios suscritos, informes de actividades y las declaraciones juradas rendidas por los señores Cesar Augusto Alvarado, Oscar David Morales Silva, y Rodrigo José Torres Velázquez, encontrando probado la prestación personal y la remuneración percibida por el actor.

Sin embargo, no halló acreditado el elemento de la continuada subordinación, circunstancia que sostuvo, corresponde probar al demandante. Siendo ello así, y como viene de verse, la conclusión a la que arribó el A-quo coincide medularmente con las consideraciones expuestas en la presente providencia que sirven de base para desestimar los cargos estudiados en apelación, especialmente en lo que atañe a la falta de acreditación de la continuada subordinación como elemento de la relación laboral.

En efecto, la demandante no probó, por ejemplo, que haya sido objeto de llamados de atención, que se impusiera una orden no susceptible de ser discutida, la obligación de cumplir metas u observar determinados métodos en la realización de las labores. En conclusión, quien pretenda la declaratoria de existencia de un contrato realidad, tiene el deber de acreditar los elementos configurativos de la relación laboral en especial, la subordinación a fin de poder quebrantar la presunción que sobre esta modalidad de contrato estatal recae –posición jurisprudencial-, pues con inferencias de tipo indiciario no es posible determinar una relación laboral, como quiera que ello depende de la valoración en conjunto de todo el material probatorio, es decir, que por sí solos, no determinan la certeza de lo pretendido, pues los indicios por ser un medio probatorio indirecto, se tienen en cuenta al momento para apreciar las pruebas en consideración al principio de la sana crítica, razones que conllevan a la sala a denegar la prosperidad del cargo estudiado en apelación”.

De lo antes expuesto, se observa que, tanto en primera como en segunda instancia, el juez natural del asunto encontró que la accionante no cumplió con la carga de probar el elemento de la subordinación, el cual es necesario para quien pretenda configurar la declaratoria de un contrato realidad, toda vez que no se aportó alguna prueba que demostrara que fue objeto de un llamado de atención, que se le impusieran órdenes o la obligación de cumplir metas. 4.4.

Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que los reproches formulados por la accionante lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la declaratoria del contrato realidad alegada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la URT, lo cual ya fue objeto de estudio por el juez natural en las decisiones de primera y segunda instancia, como se acaba de exponer.

En efecto, se observa que el tribunal accionado estudió las pretensiones relacionadas con la declaratoria del contrato realidad, para lo cual, luego de analizar las pruebas documentales como los contratos de prestación de servicio y sus adiciones, así como los interrogatorios de parte y las pruebas testimoniales, concluyó que la demandante no acreditó el elemento de la subordinación, pues no aportó algún elemento de convicción que diera certeza de que la entidad demandada le llamara la atención o le impusiera órdenes o metas.

De hecho, se observa que, el Tribunal Administrativo del Atlántico, así como el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, estudiaron las pruebas que se allegaron al proceso (contratos de prestación de servicios, interrogatorios de parte y testimonios), y de acuerdo con la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, determinaron que la accionante no tenía derecho a que se le declarara la Radicado: 11001-03-15-000-2022-05006-01 Demandante: VIANNEY ESTHER SOBRINO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 existencia del vínculo laboral a falta del elemento subordinación, necesario para la configuración del contrato realidad.

Ahora bien, la demandante insiste en que las pruebas allegadas al proceso ordinario como las que se practicaron en el curso de este demostraban el elemento de la subordinación y que la autoridad judicial accionada debió declarar la configuración del contrato realidad. Pese a lo anterior, se advierte que el hecho de que la parte actora no esté de acuerdo con la apreciación que se hizo de las pruebas, entre esas, los contratos de prestación de servicios, el interrogatorio de parte y los testimonios, y con la providencia que negó las pretensiones relacionadas con la declaratoria del contrato realidad, no habilita la presentación de la acción de tutela a partir de valoraciones o consideraciones subjetivas con el fin de que se dicte una providencia acorde a sus pretensiones, lo que conllevaría una incertidumbre inconveniente que comprometería la seguridad jurídica y el valor de la cosa juzgada de las decisiones judiciales y, a su vez, evidenciaría el hecho de que el mecanismo constitucional se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

Lo anterior permite evidenciar que los reproches frente a la providencia objetada planteados en el escrito de tutela y en la impugnación, son un debate que se desarrolló en dos instancias en el proceso ordinario. Adicionalmente, el hecho de que la demandante alegue la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad no da por superado automáticamente el requisito de la relevancia constitucional, más cuando el basamento se refiere a apreciaciones subjetivas, las que, a su vez, ya fueron propuestas ante el juez natural del asunto.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 20196, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finales, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”7 (Negrilla y resalta de la Sala) En reciente sentencia SU-215 de 2022 8, la Corte Constitucional recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica".

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal.

Lo expuesto es suficiente para concluir que la accionante pretende generar un debate probatorio adicional al que se desarrolló en primera y segunda instancia, bajo el supuesto de que el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, lo que desconoce el 6 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 7 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 8 M.P. Natalia Ángel Cabo.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05006-01 Demandante: VIANNEY ESTHER SOBRINO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 requisito de la relevancia constitucional, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con la declaratoria del contrato realidad que solicitó en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 4 de noviembre de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN