w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01 (2642-2020) Demandante: DORA LILIANA NARVÁEZ RAMÍREZ Demandado: E.S.E HOSPITAL MENTAL UNIVERSITARIO DE RISARALDA. Tema: Relación encubierta. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la señora Dora Liliana Narváez Ramírez contra la sentencia del 30 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Dora Liliana Narváez Ramírez actuando a través de apoderado solicitó se declare la nulidad del oficio 201702032110000033 del 3 de febrero de 2017 emitido por el Hospital Mental Universitario de Risaralda E.S.E. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: 2.1.2 Se declare la existencia del contrato realidad entre el Hospital Mental Universitario de Risaralda E.S.E y la señora NARVÁEZ RAMÍREZ desde el 1 de marzo de 2007 hasta el 31 de diciembre de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2016. 2.1.3 Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago del no suministro de calzado y vestido de labor que debió ser entregado tres veces al año, horas extras, primas de servicio y de navidad, vacaciones, cesantías e indemnización moratoria por la no cancelación de las prestaciones sociales debidas, la sanción por el no pago oportuno de las cesantías y el reintegro de los aportes en pensiones junto con sus intereses. 2.1.5 Se ordene la indexación de las sumas solicitadas hasta la fecha efectiva del pago. 2.2.

Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1. La señora Dora Liliana Narváez Ramírez mediante contrato de prestación de servicios inició a laborar en el Hospital Mental Universitario de Risaralda E.S.E como auxiliar de citas en marzo del 2007 y fue desvinculada el 31 de diciembre de 2016. 2.2.2.

El 19 de abril de 2008 se vio obligada a vincularse a la Cooperativa de Trabajo Asociado Porvenir conforme a los lineamientos dados por el Hospital Mental Universitario de Risaralda hasta el 31 de diciembre de 2011. 2.2.3. El 1 de enero de 2012 Hospital Mental Universitario de Risaralda reasume la función de “empleador” mediante contrato de prestación de servicios hasta el 31 de junio de 2013. 2.2.4.

El 1 de julio de 2013 nuevamente se vio obligada a vincularse a la Cooperativa Temporales Gestionar con Calidad S.A.S hasta el 30 de junio de 2014. 1 Folios 1 al 25 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.5.

Del 1 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2016, el Hospital Mental Universitario de Risaralda reasume nuevamente la función de “empleador” mediante contrato de prestación de servicios. 2.2.6. El 13 de enero de 2017, la señora NARVÁEZ RAMÍREZ presentó derecho de petición con el fin de que se le pagara las acreencias laborales en virtud del contrato realidad que existía con la entidad y el Hospital respondió con oficio 201702032110000033 del 3 de febrero de 2017. 2.2.7.

Con posterioridad se solicitó aclaración a la respuesta la cual fue remitida el 27 de febrero del 2017. 2.3. Concepto de la violación. La apoderada del demandante señaló como normas vulneradas: - Artículos 25, y 53, de la Constitución Política. - Artículo 30 de la Ley 10 de 1990. - Artículos 1 y 2 del Decreto 2922 de 1996. - Artículo 33 del Decreto 1045 de 1978. - Decreto 1919 de 2002. - Artículos 57, 65 y 340 del Código Sustantivo de Trabajo.

Después de citar apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de esta Corporación en torno a la configuración del contrato realidad, sostuvo que quien preste servicios al Estado bajo la modalidad de contratos independientes puede lograr demostrar que se presentan los elementos de una relación laboral, en virtud del principio de la primacía de la realidad, sin que ello implique el reconocimiento de la calidad de empleado público.

Consideró que el demandante cumple cada uno de los elementos señalados en la jurisprudencia para probar la existencia de un Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 contrato realidad, toda vez que prestó el servicio de manera personal y subordinada. 2.4.

Contestación de la demanda. El Hospital Mental Universitario de Risaralda E.S.E, HOMERIS por medio de apoderado judicial, contestó la demanda 2 solicitando se nieguen las pretensiones con base en los siguientes razonamientos: Señaló que la ESE cumplió con las obligaciones pactadas con la empresa de servicios temporales y la vigencia de la contratación contemplada en la ley, esto es, 6 meses prorrogables por otros 6, por lo tanto, es claro que no se presenta una responsabilidad solidaria con Gestionar con Calidad SAS, toda vez que son vinculaciones diferentes.

Agregó que también se dio estricto cumplimiento a los contratos de prestación de servicios suscritos con las distintas Cooperativas de Trabajo Asociado cancelando los montos previstos para que se pagaran en oportunidad las compensaciones a sus afiliados incluid a la demandante. De otro lado, expuso que la relación contractual con la accionante fue discontinua e interrumpida, tal como fue aceptado por la misma al afirmar que prestó sus servicios a una cooperativa de trabajo asociado y a una empresa de servicios temporales, por lo que las condenas no pueden abarcar todo el período reclamado y apareja la prescripción de los eventuales derechos.

Además, explicó que el artículo 6 del Decreto 4369 de 2006 ha establecido las condiciones en las cuales una empresa usuaria puede contratar servicios con una empresa de servicios temporales siendo una de ellas la prestación de servicios por 6 meses 2 Folios 94 al 106 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 prorrogables por otros 6.

A su vez, manifestó que el artículo 77 del C.S.T establece que el agente intermediador es el único obligado a responder como empleador por el contrato laboral de los trabajadores en misión, sin que dicha intermediación se encuentre prohibida. Presentó las siguientes excepciones de fondo: a. Prescripción. b. Solución de continuidad en la alegada relación contractual.

Afirmó que la misma demandante argumentó que prestó servicios para varios empleadores. c. Cobro de lo no debido. Expuso que en los años 2007 y 2011 la actora manifiesta que la cooperativa de trabajo asociado le canceló todas sus compensaciones. Por el período comprendido entre el 1 de julio de 2013 y el 30 de junio de 2014 laboró para una empresa de servicios temporales que durante dicho lapso pago las acreencias laborales. d. Inexistencia de solidaridad.

Aseveró que la ESE no se convocó como solidario y el verdadero empleador es la empresa de servicios temporales. e. Improcedencia de sanciones por mora en el pago de prestaciones y consignaciones de cesantías. Manifestó que la ESE actuó de buena fe y la sanción moratoria no hace parte del régimen salarial y prestacional de los servidores de la empresa. f. Pago parcial de las obligaciones reclamadas.

Adujo que el pago de honorarios cubre las prestaciones sociales solicitadas, toda vez que eran superiores al salario de un servidor g. Compensación. Indicó que los pagos efectuados a título de honorarios deben compensar las prestaciones reclamadas. h. Genérica. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Risaralda se pronunció frente a la excepción de prescripción sosteniendo que será dirimida en la sentencia y que no encuentra probada otra que debe ser declarada de oficio. La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: «…se concreta al estudio de juridicidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 201702032110000033 del 3 de febrero de 2017 expedido por la E.S.E Hospital Mental de Risaralda por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, reclamados por los servicios prestados por la señora Dora Liliana Narváez Ramírez, en el período comprendido entre el 1 de marzo de 2007 y el 31 de diciembre de 2016; a lo cual se opone la demanda (sic) indicando que la vinculación con la demandante se hizo a través de contratos de prestación de servicios que no generan el pago de prestaciones sociales, además existió solución de continuidad y finalmente estuvo vinculada en una cooperativa de trabajo asociado en el a cual devengaba su salario y las prestaciones socia les correspondientes. » 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 30 de septiembre de 2019 declaró (i) probada parcialmente la excepción de prescripción trienal de los derechos laborales causados con anterioridad del 30 de junio de 2013 (ii) la nulidad del oficio 201702032110000033 del 3 de febrero de 2017 proferido por el Hospital Mental Universitario de Risaralda, (iii) como consecuencia a título de restablecimiento del derecho condenó a pagar las prestaciones sociales por el período correspondiente entre el 3 de febrero de 2014 y el 31 de diciembre de 2016 tomando 3 Folios 285 al 293 del expediente. 4 Folios 346 al 380 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 como base el valor de los honorarios pactados en los contratos, (iv) ordenó pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud en la cuota parte que debió trasladar a los fondos respectivos durante el periodo que prestó los servicios y conforme a la declaración de prescripción, y (v) negó las demás pretensiones relacionadas con el reconocimiento de la dotación de calzado y vestido de labor, horas extras, indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales y sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías.

La decisión adoptada la fundamentó en los argumentos que se resumen a continuación: Expuso que de las pruebas aportadas en el proceso se evidencia la relación de tipo contractual entre la entidad demandada y las Cooperativas de Trabajo Asociado y de aquella con la empresa de servicios temporales, pero no con la demandante, pues no obra en el expediente prueba de la vinculación con ellas.

Indicó que, si bien es cierto, se suscribieron contratos de prestación de servicios por parte del Hospital y las CTA y de la entidad demandada y las empresas de servicios temporales no está demostrado que la actora hacía parte del personal destinado a cada una de ellas. En consecuencia, concluyó que el período de vinculación es el comprendido entre el 2 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2016, por cuanto las vinculaciones con las Cooperativas y las empresas de servicios temporales no fueron demostradas.

Frente a los elementos que evidencian una relación laboral sostuvo que en relación con la prestación personal del servicio y la remuneración se encuentran probados en el proceso. Respecto a la subordinación o dependencia manifestó que las funciones desempeñadas por la señora NARVÁEZ RAMÍREZ de carácter administrativo, tales como asignar citas y programar Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 agenda son inherentes y necesarias a la naturaleza y objeto de la ESE, y, además, lleva implícito el elemento bajo estudio.

Además, advirtió que los testimonios recaudados también ponen de manifiesto la subordinación. Expresó que, aunque la entidad demandada demostró que en la planta de cargos no se encuentra el de citas y, por lo tanto, no existe manual de funciones para el mismo, ello no obsta para concluir que la labor desarrollada por la accionante es inherente al objeto del Hospital en tanto que la prestación del servicio de salud implica la ejecución de actividades administrativas.

Corolario de lo anterior encontró que existió una verdadera relación laboral en los periodos en los que la demandante desarrolló sus labores como auxiliar de citas bajo la figura de contratos de prestación de servicios, esto es entre el 2 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2016. Ahora bien, en relación con la excepción de prescripción adujo que existieron varias interrupciones entre los contratos de prestación de servicios celebrados siendo significativa la ocurrida por 7 meses entre el 1 de julio de 2013 y el 2 de febrero de 2014, sin que las demás hayan originado el rompimiento del vínculo.

Así las cosas, argumentó que la reclamación debió efectuarse hasta el 30 de junio de 2016 realizándose en enero de 2017, razón por la cual se encuentran prescritos los derechos salariales y prestacionales causados con anterioridad al 30 de junio de 2016. 2.7. Recurso de apelación. La parte demandante apeló parcialmente 5 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: 5 Folios 382 al 385 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Sostuvo que no comparte la posición del Tribunal en el sentido de que no se demostró que existe vinculaciones entre la demandante y las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales.

Al respecto, señaló que en la certificación expedida en octubre de 2015 por la entidad demandada se constata que la actora ha prestado sus servicios como auxiliar de citas mediante la CTA y la empresa de servicios temporales desde el 1 de marzo de 2007, situación aceptada además por el Hospital en la contestación de la demanda. En ese sentido expuso que no comparte con el Tribunal los extremos laborales establecidos desde el 2 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2016.

Agregó que también se probó que la relación fue continua desde marzo de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2016 a través de la certificación expedida por la ESE y con la prueba testimonial recaudada que da fe de que la actora prestó sus servicios por cerca de 10 años desarrollando funciones necesarias para el funcionamiento del hospital.

Argumentó que en consecuencia no se debió declarar probada parcialmente la prescripción por los periodos anteriores al 30 de junio de 2013, pues, repitió, la relación fue continua. 2.8. Alegatos de conclusión en segunda instancia. La parte demandante presentó alegato de conclusión 6 reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación y adicionando que la labor desarrollada por la actora era necesaria e inherente a la entidad por lo que no era posible tercerizarla. 6 Índice 13 SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Agregó que las CTA y empresas de servicios temporales no eran los auténticos empleadores, ya que, si bien es cierto, eran contratos independientes en la realidad solo eran simples intermediarias.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 7 III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 7 Folios 404 del expediente. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 1.

¿Entre las partes se configuró una relación laboral encubierta a través de la figura de la intermediación laboral, por el período comprendido entre el 1 de marzo de 2007 y el 1 de enero de 2012 en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades? 2. ¿Operó la excepción de prescripción respecto de los derechos laborales causados con anterioridad del 30 de junio de 2013 ? Con el anterior fin, deberá analizarse (i) de la relación laboral encubierta, y (ii) el análisis del caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 De la relación laboral encubierta.

La relación laboral encubierta se presenta cuando “un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho” 10.

Dicho en otras palabras, cuando la administración a través, por ejemplo, de contratos de prestación de servicios, disfraza una verdadera relación laboral. La Corte Constitucional en fallos de tutela ha señalado que en estos casos la administración “desconoce las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra” 11.

En efecto, la Carta Política en el artículo 53 consagra los derechos fundamentales de los trabajadores, relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable 10 Organización Internacional de Trabajo, Recomendación 198 sobre la relación de trabajo, adoptada en Ginebra en la 95ª reunión CIT el 15 de junio de 2006. 11 Sentencia T-723-16.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Además, establece que los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral), y por esta razón el principio de “salario igual por un trabajo de igual valor” desarrollado en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT 12 se incorpora a nuestra normatividad.

Ahora bien, respecto al contrato de prestación de servicios el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas ac tividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” De la lectura de la norma citada se observa que se establece de manera expresa que los contratos de prestación de servicio no generan relación laboral ni la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales.

En sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con base en la normatividad vigente y el desarrollo jurisprudencial, se consideraron como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: “87. (i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88.

(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». 13 89. (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el Artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina qu e «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».” 14 Igualmente, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha precisado que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no es aplicable cuando se demuestran los tres elementos configurativos de la relación laboral establecidos en el artículo 23 del C.S.T.: (i) la subordinación continuada, (ii) la prestación personal del servicio y (iii) la remuneración. La citada sentencia de unificación de esta Corporación SUJ-025- CE-S2-2021 determinó como indicios de la subordinación los siguientes: (i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»;

(ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá́ ser valorado en función del objeto contractual convenido; (iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea por la exigencia del cumplimiento de órdenes, la imposición de reglamentos, o el ejercicio del poder de disciplina o con el ius variandi.

Se debe demostrar 13 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 14 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del Artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del Artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 que ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevo a cabo el cumplimento contractual.

(iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas en forma permanente los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. Respecto a la prestación personal del servicio sostuvo que la labor debe ser desarrollada directamente por el contratista, pues dadas sus capacidades o cualidades profesionales fue a él a quien se eligió y frente a la remuneración estableció que debe recibirse una contraprestación económica que en la práctica reciben el nombre de honorarios.

En resumen, como reglas de unificación, la Sección Segunda fijo: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente tem poral y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” En la primera regla, la sentencia destacó que la celebración del contrato es de carácter temporal y excepcional; y fue enfática en resaltar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, por cuanto es allí donde la entidad justifica, el tiempo máximo que estima imprescindible Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 para cumplir a cabalidad el objeto contractual.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableci ó en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, él término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral encubierta.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vinculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». En relación con la prescripción de derechos derivada de la relación encubierta, la tesis imperante en la Sección Segunda 15 de esta Corporación es que tiene ocurrencia cuando no se presenta la reclamación por parte del contratista dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral, salvo en lo relacionado con los aportes para pensión que no está sometido a dicho término 16.

No obstante, de establecerse la no solución de continuidad, el término de la prescripción se debe contar a partir de la finalización de la última vinculación no de la terminación de cada uno de los contratos. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de agosto de 2016, Radicación 23001 -23-33- 000-2013-00260-01(0088-2015) 16 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró que ante la no afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es improcedente la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista, en tanto «se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ibidem, para todos los casos que se encuentren en estudio tanto en la vía administrativa como judicial. 3.4.2 Cooperativas de Trabajo Asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 17 y el Decreto 4588 de 2006 18, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Frente a este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional 19 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas 17 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa». 18 «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabaj o Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económi camente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general». 19 C-211 de 2000.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar traba jadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente».

Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la ig ualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Esta Subsección en sentencia del 15 de julio de 2019 20sostuvo: «( ) la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «( ) el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así́ como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá́ acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación». [Negrillas fuera del texto] Así las cosas, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a ese negocio jurídico, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores. 3.5.

Análisis del caso concreto. 3.5.1 Hechos probados: En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: El Hospital Mental Universitario de Risaralda suscribió los siguientes contratos: 20 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 a) Con la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “ MULTISER”: b) Con la Cooperativa Multifuncional de Servicios Profesionales “COOMULTISERPRO”: # No. Fecha ini cio Fecha termin aci ó n Objet o Folio s 1 002- 2007 2/01/2007 28/02/2007 El contratista se compromete solidariamente con sus asociados o personal vinculado a realizar las labores profesionales, administrativas y técnico-operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, cuya administración y verificación de la prestación de servicios, estará a cargo de la ESE HOSPITAL MENTAL UNIVERSITARIO DE RISARALDA. 209 al 214 # No. Fecha ini cio Fecha termin aci ó n Objet o Folio s 1 008- 2007 1/03/2007 31/12/2007 El contratista se compromete solidariamente con sus asociados o personal vinculado a realizar las labores profesionales, administrativas y técnico-operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, cuya administración y verificación de la prestación de servicios, estará a cargo de la ESE HOSPITAL MENTAL UNIVERSITARIO DE RISARALDA. 215 al 220 2 015- 2007 30/11/2007 31/12/2007 El contratista se compromete solidariamente con sus asociados o personal vinculado a realizar las labores profesionales, administrativas y técnico-operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, en los diferentes procesos que ejecuta la entidad para el desarrollo de su misión, cuya administración y verificación de la prestación de servicios, estará a cargo de la ESE HOSPITAL MENTAL UNIVERSITARIO DE RISARALDA 221 al 224 3 002- 2008 1/01/2008 29/02/2008 El contratista se compromete solidariamente con sus asociados o personal vinculado a realizar las labores profesionales, administrativas y técnico-operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, en los diferentes procesos que ejecuta la entidad para el desarrollo de su misión, cuya administración y verificación de la prestación de servicios, estará a cargo de la ESE HOSPITAL MENTAL UNIVERSITARIO DE RISARALDA 226 al 229 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 c) Con la Cooperativa de Trabajo Asociado Porvenir “Cootraspor” # No. Fecha ini cio Fecha termin aci ó n Objet o Folio s 1 043- 2008 19/04/2008 31/12/2008 El contratista se compromete solidariamente con sus asociados o personal vinculado a realizar las labores profesionales, administrativas y técnico-operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, en los diferentes procesos que ejecuta la entidad para el desarrollo de su misión, cuya administración y verificación de la prestación de servicios, estará a cargo de la ESE HOSPITAL MENTAL UNIVERSITARIO DE RISARALDA 231 al 234 2 004- 2009 01/01/2009 31/01/2009 El contratista se compromete solidariamente con sus asociados o personal vinculado a realizar las labores profesionales, administrativas y técnico-operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, en los diferentes procesos que ejecuta la entidad para el desarrollo de su misión, cuya administración y verificación de la prestación de servicios, estará a cargo de la ESE HOSPITAL MENTAL UNIVERSITARIO DE RISARALDA 236 al 239 3 011- 2009 1/02/2009 31/03/2009 El contratista se compromete solidariamente con sus asociados o personal vinculado a realizar las labores profesionales, administrativas y técnico-operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, en la ejecución de los diferentes procesos que desarrolla la entidad para el desarrollo de su misión, cuya administración y verificación de la prestación de servicios, estará a cargo de la ESE HOSPITAL MENTAL UNIVERSITARIO DE RISARALDA 241 al 244 4 002- 2010 01/01/2010 30/06/2010 El contratista se compromete solidariamente con sus asociados o personal vinculado a realizar las labores profesionales, asistenciales, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, en la ejecución de los diferentes procesos que desarrolla la entidad para el desarrollo de su misión, cuya administración y verificación de la prestación de servicios, estará a cargo de la ESE HOSPITAL MENTAL UNIVERSITARIO DE RISARALDA 249 al 251 5 007- 2011 1/01/2011 31/12/2011 Contratar los procesos – subprocesos y procedimientos asistenciales mediante la modalidad de operador externo sin que exista subordinación jurídica 262 al 264 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 c) Con la Cooperativa de Trabajo Asociado “COOPSALUD”: d) Cooperativa de Trabajo Asociado “SURGIR”: 3.5.1 De los contratos de prestación de servicios. - Certificación del 19 de octubre de 2015 21 expedida por la subdirectora Administrativa de la Empresa Social del Estado Hospital Mental Universitario de Risaralda en la que hace constar que a la fecha desarrolla un contrato de prestación de servicios como auxiliar de citas y que “con antelación al actual contrato, la señora NARVAEZ RAMIREZ ha prestado los servicios como auxiliar 21 Folio 58 del expediente. # No. Fecha ini cio Fecha termin aci ó n Objet o Folio s 1 040- 2009 1/04/2009 31/04/2009 Ejecutar el proceso técnico administrativo de FACTURACION Y CARTERA de los servicios de salud prestados por la entidad a los usuarios de las diferentes administradoras de planes de beneficios EPSs, ARPs, entes territoriales y particulares, con los cuales se tengan suscritos contratos de prestación de servicios de salud o que se generen en las atenciones de urgencias y consulta externa y que incluye las siguientes actividades: ASIGNACION DE CITAS (…) 246 al 248 # No. Fecha ini cio Fecha termin aci ó n Objet o Folio s 1 006- 2010 1/01/2010 31/12/2010 Contratar los procesos – subprocesos y procedimientos administrativos de forma total o parcial mediante la modalidad de operador externo según propuesta adjunta para el buen funcionamiento de la entidad. 253 al 255 2 006- 2011 1/01/2011 31/12/2011 Contratar los procesos – subprocesos y procedimientos administrativos de forma total o parcial mediante la modalidad de operador externo según propuesta adjunta para el buen funcionamiento de la entidad. 257 al 259 3 007- 2011 1/01/2011 31/12/2011 Contratar los procesos – subprocesos y procedimientos asistenciales mediante la modalidad de operador externo sin que exista subordinación jurídica Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 de citas, mediante CTA y Servicios de Empleos temporales desde el 1 de marzo del año 2007”. 3.5.2 De la reclamación administrativa. - Derecho de petición de enero de 2017 22 presentado por el apoderado de la señora NARVÁEZ RAMÍREZ en el que solicita se declare que existió subordinación entre la demandante y el Hospital Mental Universitario de Risaralda; y se pague los derechos laborales surgidos durante 9 años. - Respuesta del Hospital Mental Universitario de Risaralda del 3 de febrero de 2017 23 con radicado 201702032110000033 en el que indicó que no es viable reconocer los emolumentos que reclama, toda vez que la vinculación no estuvo enmarcada en una relación laboral. 3.5.3 Otras pruebas documentales. - Listado funcionarios Cooperativa Porvenir en la que se encuentra relacionada la señora DORA LILIANA NARVÁEZ RAMÍREZ como secretaria. 24 - Planillas de liquidación de aportes a riesgos profesionales por el período de diciembre de 2008 25, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por enero de 2009 26, realizadas por la Cooperativa de Trabajo Asociado Porvenir en la que se relaciona a la demandante. - Planillas de liquidación de aportes a riesgos profesionales 27 por el período diciembre de 2010 realizadas por una cooperativa de trabajo asociado sin que conste el nombre de la misma. 22 No se indica el día. Folios 71 y 72 del expediente. 23 Folios 74 al 77 del expediente. 24 Folio 235 del expediente. 25 Folio 240 del expediente. 26 Folio 246 del expediente. 27 Folio 260 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 - Certificaciones expedidas el 6 de marzo de 2019 28 por el Hospital Mental Universitario de Risaralda en las que figura que no existe pago por concepto de cesantías ni entrega de dotación a la señora NARVÁEZ RAMÍREZ. 3.5.3 Pruebas testimoniales recaudadas en la primera instancia. - Testimonio del señor Bernardo Antonio Orlas Muñoz trabajó en el Hospital Mental Universitario de Risaralda como auxiliar de mantenimiento quien declaró: o Conoce a la demandante desde que se desempeñó como secretaria de gerencia en marzo de 2007 y estuvo vinculada hasta el 31 de diciembre de 2016. o Luego la señora NARVÁEZ RAMÍREZ pasó asignación de citas médicas y después fue secretaria de subdirección científica. o Ella debía cumplir horario de lunes a jueves de 7am a 4 pm y el viernes de 7 am a 3 pm.

A veces se quedaba más tarde porque había mucho trabajo. Todos teníamos que pedir permiso para ausentarnos. o Ella recibía órdenes de la subdirectora administrativa, del gerente y del subdirector científico. o Nos daban capacitaciones sobre brigadas de emergencia y sobre calidad que se habían después de horario laboral. o No existió interrupción entre contratos. o Estuvo contratada un tiempo por cooperativa más o menos por un año. No recuerda el nombre de la misma. o Fue testigo de felicitaciones a la demandante porque lo publicaban en cartelera. 28 Folios 299 y 300 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 o Sólo en una ocasión vio que le dieron órdenes directas a la actora y que la mandaron cuando estaba en secretaría que pasara a citas médicas, sólo oía por el parlante que la llamaban. - Declaración de la señora Cyndi Marisella Naranjo Ruiz, quien trabajó en Hospital Mental Universitario de Risaralda desde el 6 de noviembre de 2008 hasta el 17 de junio de 2016 como auxiliar de enfermería y quien afirmó: o Conoció a la demandante porque trabajaron juntas por espacio de 8 años y medio. o Ella agendaba citas, era auxiliar de citas. o Ella cumplía horario de 7 am a 4.30 pm. o Recibía ordenes de los subdirectores y de los gerentes. o En una ocasión presenció que se le diera órdenes. o Trabajamos en el mismo lugar con la demandante. o La papelería y el computador era de la misma institución. o Cuando se le preguntó ¿si la función de auxiliar de citas también la cumplía alguien más que se encontraba vinculada de planta con la entidad? Respondió que no. o Al indagársele ¿si prestó el servicio de manera continua o fue interrumpido? Contestó que ella siempre estuvo en el servicio, “siempre estuvo ahí”. o Aparte de la jornada laboral debía estar horas extras, tenía que quedarse pasando informes. o Las capacitaciones eran fuera del horario laboral, por ejemplo, de calidad, ARL, de seguridad del paciente. o La institución no les daba uniformes, cada uno debía comprarlos, tenía que ir con el logo del hospital y el nombre.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 o La actora debía pedir permiso para ausentarse al gerente y a la subdirectora científica y en algunas ocasiones le fueron negados. o Por el parlante la llamaban de gerencia. o La testigo tiene demandada al Hospital y ha declarado en otros procesos para los mismos efectos. 3.5.4 Análisis de la Sala. 3.5.4.1 Primer problema jurídico.

¿Entre las partes se configuró una relación laboral encubierta a través de la figura de la intermediación laboral, por el período comprendido entre el 1 de marzo de 2007 y el 1 de enero de 2012 en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades? Con el fin de resolver el interrogante se hace necesario revisar el material probatorio obrante en el expediente con el propósito de determinar si se encuentra acreditada la relación laboral de la demandante con la entidad demandada.

Como se relacionó en el acápite de los hechos probados, el Hospital Mental Universitario de Risaralda suscribió contratos de prestación de servicios con varias Cooperativas de Trabajo Asociado desde el año 2007 al año 2011, inclusive, en los que en general se compromete con sus asociados o personal vinculado a realizar las labores profesionales, administrativas y técnico-operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad.

No obstante, no reposa en el plenario prueba del vínculo existente entre la demandante y las Cooperativas de Trabajo Asociado ni que la señora NARVÁEZ RAMÍREZ haya sido parte del recurso humano utilizado para el cumplimiento de las obligaciones pactadas con el hospital. Ahora, si bien es cierto, como lo afirma la parte actora obra una certificación del 19 de octubre de 2015 expedida por la subdirectora Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 Administrativa de la Empresa Social del Estado Hospital Mental Universitario de Risaralda en la que consta que la señora NARVÁEZ RAMÍREZ se desempeñó desde el 1 marzo de 2007 como auxiliar de citas a través de cooperativas de trabajo asociado y algunas planillas de liquidación de aportes realizados específicamente por la Cooperativa Porvenir, de esos documentos no se puede deducir con total certeza las fechas en que se desempeñó la actora, si se cumplió de manera continua o no, cuál fue la remuneración y si existió subordinación o dependencia, es decir, si existió relación laboral con el Hospital, Asimismo, de los testimonios recaudados tampoco se puede evidenciar dichos aspectos, pues el señor Bernardo Antonio Orlas Muñoz declaró que la actora estuvo contratada durante un año a través de una cooperativa de trabajo asociado sin especificar el nombre o el período y la señora Cyndi Marisella Naranjo Ruiz afirmó que conoce a la demandante desde noviembre del año 2008 y aunque expuso que se desempeñó de manera continua no es prueba suficiente para demostrar los elementos de la relación laboral con la entidad demandada.

Aunado a lo anterior, debe recordarse que la carga de la prueba corresponde de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso a quien pretende demostrar la relación de trabajo y en este caso la parte actora no logró aportar los elementos de convicción suficientes para demostrar que se configuran los elementos del contrato realidad.

Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que entre el 1 de marzo de 2007 y el 1 de enero de 2012 no se probó una relación laboral encubierta entre la señora DORA LILIANA NARVÁEZ RAMÍREZ y el Hospital Mental Universitario de Risaralda. 3.5.4.2 Segundo problema jurídico ¿Operó la excepción de prescripción respecto de los derechos laborales causados con anterioridad del 30 de junio de 2013? Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 El Tribunal Administrativo de Risaralda sostuvo que se presentaron varias interrupciones entre los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, siendo significativa la ocurrida por 7 meses entre el 1 de julio de 2013 y el 2 de febrero de 2014, sin que las demás hayan originado el rompimiento del vínculo.

Así las cosas, argumentó que la reclamación debió efectuarse hasta el 30 de junio de 2016 realizándose en enero de 2017, razón por la cual se encuentran prescritos los derechos salariales y prestacionales causados con anterioridad al 30 de junio de 201 3. Por su parte, la demandante consideró que se probó que la relación fue continua desde marzo de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2016 a través de la certificación expedida por la ESE y con la prueba testimonial recaudada que da fe de que la actora prestó su s servicios por cerca de 10 años desarrollando funciones necesarias para el funcionamiento del hospital, por lo que no se debió declarar probada parcialmente la prescripción por los per íodos anteriores al 30 de junio de 2013.

De conformidad con lo expuesto en el acápite del marco normativo y jurisprudencial en aplicación de la sentencia de unificación de esta Corporación, el término para exigir el reconocimiento de la relación laboral es de tres años contados a partir de la finalización del vínculo contractual y pasado dicho tiempo el derecho a reclamar se extingue.

No obstante, en los casos en que existen interrupciones entre los contratos de prestación de servicios, debe aplicarse la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado que establece que hay unidad en la relación cuando no se excede un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, porque en esos eventos se entiende que no hay solución de continuidad sin que este plazo se “constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” En el caso sub lite se encuentra demostrado en el proceso: La relación de los anteriores contratos se encuentra corroborada por la certificación expedida por la jefe de Talento Humano de la Empresa Social del Estado Hospital Mental Universitario de Risaralda el día 31 de enero de 2018. 29 Como se evidencia del cuadro anterior, la unidad del vínculo contractual como auxiliar de citas se rompe el 30 de junio de 2013, pues el siguiente contrato se celebra el 3 de febrero de 2014, existiendo una interrupción de 7 meses.

Bajo ese entendido, el derecho a reclamar la existencia de vínculo laboral por el período del 2 de enero de 2012 al 30 de junio de 2013, lapso durante el cual el Tribunal declaró que existía una relación encubierta, se encuentra prescrito, toda vez que la petición 29 Folios 188 y 189 del expediente. # No. Fecha ini cio Fecha termin aci ó n Objet o Folio s 1 090- 2013 1/03/2013 30/06/2013 Contratar servicios administrativos para la asignación de citas médicas a los usuarios de la ESE Hospital Mental, coordinar con la Subdirección Científica la programación de la agenda conforme a la demanda de servicios, la disponibilidad de recursos y las actividades a desarrollar por el hospital según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del hospital mental. 30 al 32 y 169 al 170 2 064- 2014 3/02/2014 31/07/2014 Contratar servicios administrativos para la asignación de citas médicas a los usuarios de la ESE Hospital Mental, coordinar con la Subdirección Científica la programación de la agenda conforme a la demanda de servicios, la disponibilidad de recursos y las actividades a desarrollar por el hospital según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del hospital mental.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 administrativa se presentó en enero de 2017, sin que se precise el día, es decir, superó los tres años previstos para que opere dicho fenómeno extintivo.

De otro lado, se advierte que en el expediente obran contratos celebrados del 1 de julio hasta el 31 de diciembre de 2013 y del 1 al 31 de enero de 2014 30 entre la entidad demandada y la Empresa Temporales Gestionar con Calidad S.A.S con el objeto de contratar los procesos administrativos mediante la modalidad de operador externo, pero no existe prueba del vínculo entre la demandante y dicha empresa y de la asignación de ésta al hospital.

Además, no encuentra la Sala elementos de juicio adicionales que demuestren que la relación laboral no se rompió, las declaraciones rendidas en el proceso, aunque como lo afirma la parte actora testifican que fue continua, no suministran ninguna información respecto a este período específico que evidencie que fue ininterrumpido. 4.

Decisión de segunda instancia. En consideración a lo expuesto, y en aplicación a las sentencias de unificación citadas en esta providencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda. 5. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 31, los 30 Folios 266 al 271 del expediente. 31 Artículo 361 del Código General del Proceso.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 32 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte actora, comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de la fundamen tación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación interpuesto por la demandante se considera que se sustentó en razones que si bien no se comparten, eran plausibles y, por ende, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por la señora Dora Liliana Narváez Ramírez contra la Empresa Social del Estado, Hospital Mental Universitario de Risaralda. 32 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00413-01(2642-2020) Demandante: Dora Liliana Narváez Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado