Radicado: 25 000 23 41 000 2021 00542 01 Demandante: Constructora Lares S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25 000 23 41 000 2021 00542 01 Demandante: Constructora Lares S.A. Demandado: Municipio de Facatativá AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN El Despacho procede a resolver el recurso de apelación contra el auto dictado en audiencia el 23 de enero de 2024 por la Sección “B”, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el decreto de una prueba pericial, previas las siguientes consideraciones: 1.
ANTECEDENTES 1.1. La sociedad Constructora Lares S.A.S., actuando mediante apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., con el fin de que se acceda a las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 056 de 9 de marzo de 2020, mediante la cual la Secretaría de Urbanismo de la Alcaldía Municipal de Facatativá negó la solicitud de la Licencia de Construcción No. 028 de 25 de febrero de 2020.
SEGUNDA: Que se declare también la nulidad de la Resolución No. 124 de 14 de septiembre de 2020, por medio de la cual la Secretaría de Urbanismo de la Alcaldía Municipal de Facatativá resolvió negativamente el recurso de reposición que mi representada interpuso contra la Resolución No. 056 de 9 de marzo de 2020. TERCERA: Que se declare también la nulidad de la Resolución No. 986 de 4 de diciembre de 2020, mediante la cual el Alcalde Municipal resolvió, también Radicado: 25 000 23 41 000 2021 00542 01 Demandante: Constructora Lares S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 negativamente, el recurso de apelación que mi representada interpuso contra la Resolución No. 056 de 9 de marzo de 2020.
CUARTA: Que, en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se le ordene a la Secretaría de Urbanismo de la Alcaldía Municipal de Facatativá que expida la Licencia de Construcción en los términos solicitados por mi representada. QUINTA: Que, también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene al MUNICIPIO a repararle a mi representada todos los daños que ella ha experimentado y habrá de experimentar en el futuro por causa y con ocasión de la expedición y la ejecución de los actos administrativos demandados, específicamente por la tardanza en la expedición de la Licencia de Construcción inicialmente negada mediante los actos acusados.
SUBSIDIARIA A LAS PRETENSIONES CUARTA Y QUINTA: Que, también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene al MUNICIPIO a repararle a mi representada todos los daños que ella ha experimentado y habrá de experimentar en el futuro por causa y con ocasión de la expedición y la ejecución de los actos administrativos demandados, específicamente por no haber podido desarrollar el proyecto al cual se refería la Licencia de Construcción que fue negada mediante los actos acusados.
SEXTA: Que se condene al MUNICIPIO a pagar las costas del proceso. […]” 1.2. Por medio de proveído de 18 de enero de 2022, el despacho sustanciador de la Subsección “B”, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar al Alcalde Municipal de Facatativá, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.3.
La parte demandada, Municipio de Facatativá, contestó la demanda en la que se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de “inexistencia de causales de nulidad del acto administrativo enjuiciado”, “falta de demostración del alegado perjuicio y cobro de lo no debido como mecanismo de restablecimiento de derechos“ y “genérica o innominada”. 2.
El auto apelado El despacho sustanciador de la Subsección “B”, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia dictada en audiencia el 23 de enero de 2024 fijó el litigio y se pronunció sobre la solicitud de pruebas. Radicado: 25 000 23 41 000 2021 00542 01 Demandante: Constructora Lares S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Específicamente, negó la petición de prueba solicitada por la demandante contenida en el ordinal 3 del acápite de pruebas de la demanda denominado “dictamen pericial”, como quiera que el dictamen pericial no se aportó en la oportunidad procesal indicada por el artículo 212 del CPACA en concordancia con el artículo 218 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 54 de la Ley 2080 de 2021. 3.
El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra la anterior decisión, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se decrete el dictamen pericial. Como fundamento del recurso señaló que de conformidad con el artículo 227 del CGP aplicable por remisión del CPACA, cuando el dictamen es aportado por una de las partes, quien lo solicita puede pedir al juez que le conceda un término que no puede ser inferior a 10 días, para que, una vez decretado aporte el dictamen.
Indicó que teniendo en cuenta que en dicha forma fue que se solicitó en la demanda, era procedente su decreto. 4. Trámite del recurso 4.1. En la misma audiencia, el magistrado sustanciador de la Sección “B”, de la Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca corrió traslado del anterior recurso, término dentro del cual se pronunció la entidad demandada y el Ministerio Público. 4.2.
La parte demandada, Municipio de Facatativá, solicitó se confirme la anterior decisión, al estimar que el dictamen pericial no es aportado y no reúne los requisitos para su decreto, además de que para determinar la legalidad de los actos demandados es suficiente con las pruebas documentales y las obrantes en el plenario, por lo que no se requiere un dictamen pericial por no tener conducencia ni pertinencia. 4.3.
El Ministerio Público, solicitó se confirme la decisión toda vez que el artículo 218 CPACA es la disposición especial aplicable en el presente caso, la cual señala que la prueba pericial se regirá por las normas establecidas en dicho código y sólo en lo no previsto por el CGP. Adicionalmente, indica que la norma establece que las partes podrán aportar el dictamen pericial o solicitar al juez que lo decrete en las oportunidades previstas en el código y que también puede ser decretado de oficio por el juez.
Radicado: 25 000 23 41 000 2021 00542 01 Demandante: Constructora Lares S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Agrega, que si bien el artículo 217 del CGP establece que quien pretenda hacer valer un dictamen pericial deberá aportarlo y cuando el término previsto sea insuficiente para allegarlo, la parte interesada podrá anunciarlo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda que en ningún caso podrá ser inferior a 10 días, lo cierto es que para conceder dicho término se debe acreditar que el termino es insuficiente para aportar el dictamen pericial; sin embargo, en el presente caso la parte demandante no demostró que el tiempo que tenían para presentar el dictamen fuera insuficiente para que se acrediten los postulados del artículo 227 del CGP. 4.4.
El despacho de conocimiento resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar la decisión recurrida y concedió el recurso de apelación. Como fundamento de su decisión señaló que de la revisión de la solitud probatoria se observa que la parte actora no solicitó el decreto de la prueba, sino que anunció que la aportaría, situación que no está prevista en la norma, la cual establece que el dictamen pericial se aporta o se solicita su decreto y en ambos casos se sujeta a la oportunidad procesal señalada en el mismo CPACA.
Afirma que no hay vació en el CPACA que permita acudir al CGP, razón por la que esta última normativa no es aplicable. Adicionalmente, asegura que en gracia de discusión si fuera aplicable el artículo 227 del CGP tampoco se probó por la demandante que el término fuera insuficiente para aportar el dictamen pericial. 5. CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia El Despacho es competente para resolver el presente recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto por los artículos 1251 y 1502 del CPACA. 5.2. Procedencia y oportunidad Atendiendo lo establecido por el numeral 7 del artículo 243 del CPACA3, el recurso de apelación es procedente contra el auto recurrido, en la medida que 1 Artículo 125 del CPACA dispone: “La expedición de las providencias se sujetará a las siguientes reglas: […] 3.
Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, […]”. 2 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en Segunda Instancia. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia (…) de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]” 3 Artículo 243.
Apelación. “Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] // 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas […]”. Radicado: 25 000 23 41 000 2021 00542 01 Demandante: Constructora Lares S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 denegó el decreto de una prueba solicitada por la sociedad demandante.
En cuanto a la oportunidad, se advierte que el auto recurrido fue proferido en la audiencia inicial y el recurso de apelación se interpuso y sustentó en la misma audiencia, de donde se desprende que se interpuso en tiempo4. Por lo tanto, es procedente descender a su estudio. 5.3. Análisis del recurso De acuerdo con lo antes señalado, al Despacho le corresponde determinar si se ajusta a derecho la decisión de negar la prueba pericial solicitada por la parte actora, la cual fue solicitada en la demanda en los siguientes términos: “[…] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 227 del Código General del Proceso, aplicable a este asunto por la remisión que hacen los artículos 218 y 219 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, me permito anunciar que, dentro del término que me sea concedido, aportaré un dictamen pericial, con el propósito de acreditar: a. El hecho de que la solicitud de licencia de construcción formulada por CONSTRUCTORA LARES cumplía con las exigencias técnicas entonces vigentes en el MUNICIPIO. b. Los daños que ha experimentado y experimentará CONSTRUCTORA LARES por causa y con ocasión de la expedición y la ejecución de los actos acusados. […]” (Negrita texto original) La recurrente manifiesta que se debe decretar la prueba pericial, en razón a que en el presente asunto si es aplicable el artículo 227 del CGP y, por tanto, era posible anunciar que se aportaría el dictamen pericial.
Por su parte, el Tribunal de instancia estima que sobre este asunto no hay vacío que permita acudir al CGP y, por tanto, al no haber sido aportada ni solicitado su decreto en las oportunidades probatorias, no era procedente. Para decidir lo pertinente, es preciso señalar que conforme el artículo 218 del CPACA, modificado por el artículo 54 de la Ley 2080 de 2021, la prueba pericial se regirá por las normas establecidas en dicha normativa, y en lo no previsto por el Código General del Proceso.
Esta misma disposición prevé que las partes podrán aportar el dictamen pericial o solicitar al juez que lo decrete en las 4 El artículo 244 del CPACA establece que: “(…) [s]i el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados […]”. Radicado: 25 000 23 41 000 2021 00542 01 Demandante: Constructora Lares S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 oportunidades establecidas en dicho estatuto, así como que el dictamen podrá ser decretado de oficio por el juez.
Por último, señala que cuando el dictamen sea aportado por las partes o decretado de oficio, la contradicción y práctica se regirá por las normas del CGP. Por su parte, el artículo 212 del CPACA indica que las pruebas serán apreciadas por el juez siempre que se soliciten, practiquen e incorporen al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas en dicho código.
Acto seguido, precisa que las oportunidades probatorias para solicitar pruebas en primera instancia son: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
En concordancia con las anteriores disposiciones, el artículo 211 del CPACA señala que en materia probatoria lo que no esté expresamente regulado en ese Código, aplicarán las normas del CGP. Así mismo, el artículo 306 del CPACA dispone que en los aspectos no previstos en dicho Código se seguirá el CGP en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En el anterior contexto normativo, es preciso señalar que la remisión expresa al CGP es autorizada en el último inciso del artículo 218 del CPACA para la contradicción y la práctica de la prueba pericial, más no para la forma en que dicha prueba se allega al proceso. En efecto, las oportunidades y la forma en que se aporta la prueba pericial dentro un proceso tramitado en la jurisdicción contencioso administrativa están expresamente reguladas en el CPACA, por no lo que no es procedente aplicar lo dispuesto en el 227 del CGP5.
Específicamente, el artículo 218 del CPACA en concordancia con el 212 ibidem, prevén que esta clase de prueba debe ser aportada dentro de las oportunidades procesales dispuestas para esos efectos, estas son, la demanda, la reforma a la misma y el traslado a las excepciones, en procesos de primera o única instancia; por lo que no basta simplemente que el dictamen pericial sea enunciado dentro de las peticiones probatorias efectuadas por el accionante en esos momentos procesales, sino que, además, deben ser 5 “ARTÍCULO 227.
DICTAMEN APORTADO POR UNA DE LAS PARTES. La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas. Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días.
En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba […]”. Radicado: 25 000 23 41 000 2021 00542 01 Demandante: Constructora Lares S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 efectivamente allegada al proceso.
En otras palabras, no existen otras oportunidades distintas a las expuestas para allegar elementos materiales probatorios, ni tampoco el juez está autorizado para crear términos al interior del trámite judicial buscando que las partes alleguen pruebas, pues ello iría en contra del principio de seguridad jurídica y atentaría en contra del derecho al debido proceso6.
En ese orden de ideas, le asiste razón al a quo, al negar la prueba por improcedente, en razón a que no se aportó en las oportunidades previstas por la norma, así como tampoco se solicitó al juez para su decreto. Por todo lo anterior, el Despacho confirmará el auto de 23 de enero de 2024 proferido por la Sección “B”, de la Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En vista de lo anterior, el Despacho RESUELVE Primero: CONFIRMAR el auto dictado en audiencia el 23 de enero de 2024 por la Sección “B”, de la Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
Notifíquese y Cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 6 La anterior posición reitera la decisión acogida por este Despacho en providencia de 16 de abril de 2024, radicado 50001-23-33-000-2021-00240-02, C.P. Oswaldo Giraldo López.